Annexe 1. Les querelles de compétence entre justices consulaire et ordinaire à propos du contrat d’atermoiement
D’après l’Encyclopédie méthodique. p. 541.
« Par arrêt […] de règlement du 27 mars 1702, le Parlement de Paris décida que les demandes en homologation de contrats d’atermoiement, devoient être portées devant les juges ordinaires, et fit défenses aux juges consuls d’en connoître.
Cependant, par une déclaration du 10 juillet 1715, toutes les juridictions consulaires avoient été autorisées à connoître de l’homologation des contrats d’atermoiement ; mais par une autre déclaration du 30 du même mois, il fut ordonné que toutes les contestations mues ou à mouvoir, pour raison des faillites et banqueroutes ouvertes, ou qui s’ouvriroient dans la ville, prévôté et vicomté de Paris, seroient portées au Châtelet. Cette dernière déclaration a fait revivre l’arrêt de règlement du 27 mars 1702, lequel a toujours été exécuté depuis, quoique, par une autre déclaration du 13 septembre 1739, les juridictions consulaires aient été autorisées à recevoir les bilans de ceux qui se trouvent en faillite […] ».
Annexe 2. Ordonnance de 1673 - extraits
« Titre iii : Des livres et registres des négociants, marchands et banquiers
Article premier. Les négocians et marchands, tant en gros qu’en détail, auront un livre qui contiendra tout leur négoce, leurs lettres de change, leurs dettes actives et passives, et les deniers employés à la dépense de leur maison.
Art. 3. Les livres de négocians et marchands, tant en gros qu’en détail, seront signés sur le premier et dernier feuillet par l’un des consuls […] [ou] par le maire ou l’un des échevins sans frais ni droits ; et les feuillets parafés et cotés par premier et dernier, de la main de ceux qui auront été commis par les consuls, ou maire et échevins, dont sera fait mention au premier feuillet.
Art. 5. Les livres-journaux seront écrits d’une même suite, par ordre de date, sans aucun blanc, arrêtés en chaque chapitre et à la fin, et ne sera rien écrit aux marges.
Art. 7. Tous négocians et marchands, tant en gros qu’en détail, mettront en liasse les lettres missives qu’ils recevront, et en regard la copie de celles qu’ils écriront.
Art. 8. Seront aussi tenus tous les marchands de faire, dans le même délai de six mois, inventaire sous leur seing de tous leurs effets mobiliers et immobiliers, et de leurs dettes actives et passives, lequel sera récolé et renouvelé de deux ans en deux ans.
Art. 9. La représentation ou communication des livres-journaux, registres, ou inventaires, ne pourra être requise ni ordonnée en justice, sinon pour succession, communauté et partage de société en cas de faillite.
Art. 10. Au cas néanmoins qu’un négociant ou un marchand voulût se servir de ses livres-journaux et registres, ou que la partie offrit d’y ajouter foi, la représentation pourra en être ordonnée, pour en extraire ce qui concernera le différend ».
« Titre xi : Des faillites et banqueroutes
Article premier. La faillite ou banqueroute sera réputée ouverte du jour où le débiteur se sera retiré, ou que le scellé aura été apposé sur ses biens.
Art. 2. Ceux qui auront fait faillite seront tenus de donner à leurs créanciers un état, certifié d’eux, de tout ce qu’ils possèdent et de tout ce qu’ils doivent.
Art. 3. Les négociants, marchands et banquiers seront encore tenus de représenter tous leurs livres et registres cotés, parafés en la forme prescrite par les articles 1, 2, 3, 4, 5, 6 et 7 du titre III ci-dessus, pour être remis au greffe des Juge et consuls, s’il y en a, sinon de l’hôtel commun des villes, ou ès main de créanciers de leurs choix.
Art. 4. Déclarons nuls tous transports, cessions, ventes et donations des biens, meubles ou immeubles, faits en fraude des créanciers. Voulons qu’ils soient rapportés à la masse commune des effets.
Art. 5. Les résolutions prises dans l’assemblée des créanciers, à la pluralité des voix, pour le recouvrement des effets ou l’acquit des dettes, seront exécutées par provision, et nonobstant toutes oppositions ou appellations.
Art. 6. Les voix des créanciers prévaudront, non par le nombre des personnes, mais eu égard à ce qui leur sera dû, s’il monte aux trois quarts du total des dettes.
Art. 7. En cas d’opposition et de refus de signer les délibérations par les créanciers dont les créances n’excèderont pas le quart du total des dettes, voulons qu’elles soient homologuées en justice, et exécutées comme s’ils avaient tous signé.
Art. 8. N’entendons néanmoins déroger aux privilèges sur les meubles ni aux privilèges et hypothèques sur les immeubles qui seront conservés, sans que ceux qui auront privilège ou hypothèque puissent être tenus d’entrer dans aucune composition, remise ou atermoiement, à cause des sommes pour lesquelles ils auront privilège ou hypothèque.
Art. 9. Les deniers comptants, et ceux qui procèderont de la vente des meubles et des effets mobiliers, seront mis ès mains de ceux qui seront nommés par les créanciers à la pluralité des voix et ne pourront être revendiqués par les receveurs des consignations, greffiers, notaires, huissiers, sergents ou autres personnes publiques, ni pris sur iceux aucun droit par eux ou les dépositaires, à peine de concussion.
Art. 10. Déclarons banqueroutiers frauduleux ceux qui auront diverti des effets, supposé des créanciers, ou déclaré plus qu’il n’était dû aux véritables créanciers.
Art. 11. Les négociants et les marchands tant en gros qu’en détail, et les banquiers qui, lors de leurs faillites, ne représenteront pas leurs registres et journaux signés et parafés comme nous avons ordonné ci-dessus, pourront être réputés banqueroutiers frauduleux.
Art. 12. Les banqueroutiers frauduleux seront poursuivis extraordinairement, et punis de mort.
Art. 13. Ceux qui auront aidé ou favorisé la banqueroute frauduleuse, en divertissant les effets, acceptant les transports, ventes ou donations simulées, et qu’ils sauront être en fraude des créanciers, ou se déclarant créanciers ne l’étant pas, ou pour une plus grande somme que celle qui leur était due, seront condamnés en quinze cents livres d’amende, et au double de ce qu’ils auront diverti ou trop demandé, au profit des créanciers ».
Annexe 3. Code de commerce de 1807 – extraits
« Titre ii : Des livres de commerce
Art. 8. Tout commerçant est tenu d’avoir un livre-journal qui présente, jour par jour, ses dettes actives et passives, les opérations de son commerce, ses négociations, acceptations ou endossements d’effets, et généralement tout ce qu’il reçoit et paie, à quelque titre que ce soit ; et qui énonce, mois par mois, les sommes employées à la dépense de sa maison : le tout indépendamment des autres livres usités dans le commerce, mais qui ne sont pas indispensables.
Il est tenu de mettre en liasse les lettres missives qu’il reçoit, et de copier sur un registre celles qu’il envoie.
Art. 9. Il est tenu de faire, tous les ans, sous seing-privé, un inventaire de ses effets mobiliers et immobiliers, et de ses dettes actives et passives, et de le copier, année par année, sur un registre spécial à ce destiné.
Art. 10. Le livre-journal et le livre des inventaires seront paraphés et visés une fois par année.
Le livre de copies de lettres ne sera pas soumis à cette formalité.
Tous seront tenus par ordre de dates, sans blancs, lacunes ni transports en marge.
Art. 11. Les livres dont la tenue est ordonnée par les articles 8 et 9 ci-dessus seront cotés, paraphés et visés soit par un des juges des tribunaux de commerce, soit par le maire ou un adjoint, dans la forme ordinaire et sans frais. Les commerçans seront tenus de conserver ces livres pendant dix ans.
Art. 12. Les livres de commerce, régulièrement tenus, peuvent être admis par le juge pour faire preuve entre commerçans pour faits de commerce.
Art. 13. Les livres que les individus faisant le commerce sont obligés de tenir, et pour lesquels ils n’auront pas observé les formalités ci-dessus prescrites, ne pourront être représentés ni faire foi en justice, au profit de ceux qui les auront tenus ; sans préjudice de ce qui sera réglé au livre des Faillites et Banqueroutes.
Art. 14. La communication des livres et inventaires ne peut être ordonnée en justice, que dans les affaires de succession, communauté, partage de société, et en cas de faillite.
Art. 15. Dans le cours d’une contestation, la représentation des livres peut être ordonnée par le juge, même d’office, à l’effet d’en extraire ce qui concerne le différend.
Art. 16. En cas que les livres dont la représentation est offerte, requise ou ordonnée, soient dans les lieux éloignés du tribunal saisi de l’affaire, les juges peuvent adresser une commission rogatoire au tribunal de commerce du lieu, ou déléguer un juge de paix pour en prendre connaissance, dresser un procès-verbal du contenu, et l’envoyer au tribunal saisi de l’affaire.
Art. 17. Si la partie aux livres de laquelle on offre d’ajouter foi, refuse de les représenter, le juge peut déférer le serment à l’autre partie ».
« Titre iv : Des banqueroutes
Chapitre Premier. De la banqueroute simple
Art. 586. Sera poursuivi comme banqueroutier simple, et pourra être déclaré tel, le commerçant failli qui se trouvera dans l’un ou plusieurs des cas suivans ; savoir :
1° si les dépenses de sa maison, qu’il est tenu d’inscrire mois par mois sur son livre‑journal, sont jugées excessives ;
2° s’il est reconnu qu’il a consommé de fortes sommes au jeu, ou à des opérations de pur hasard ;
3° s’il résulte de son dernier inventaire que son actif étant de 50 pour 100 au‑dessous de son passif, il a fait des emprunts considérables, et s’il a revendu des marchandises à perte ou au‑dessous du cours ;
4° s’il a donné des signatures de crédit ou de circulation pour une somme triple de son actif, selon son dernier inventaire.
Art. 587. Pourra être poursuivi comme banqueroutier simple, et être déclaré tel,
Le failli qui n’aura pas fait, au greffe, la déclaration prescrite par l’article 440 ;
Celui qui, s’étant absenté, ne se sera pas présenté en personne aux agens et aux syndics dans les délais fixés et sans empêchement légitime ;
Celui qui présentera des livres irrégulièrement tenus, sans néanmoins que les irrégularités indiquent de fraude, ou qui ne les présentera pas tous ;
Celui qui, avant une société, ne se sera pas conformé à l’article 440 [c’est-à-dire qu’il n’aura pas déclaré sa faillite dans les trois jours de la cessation de paiements].
Chapitre ii. De la banqueroute frauduleuse
Art. 593. Sera déclaré banqueroutier frauduleux tout commerçant failli qui se trouvera dans un ou plusieurs des cas suivans ; savoir :
1° S’il a supposé des dépenses ou des pertes, ou ne justifie pas de l’emploi de toutes ses recettes ;
2° S’il a détourné aucune somme d’argent, aucune dette active, aucunes marchandises, denrées ou effets mobiliers ;
3° S’il a fait des ventes, négociations ou donations supposées ;
4° S’il a supposé des dettes passives et collusoires entre lui et des créanciers fictifs, en faisant des écritures simulées, ou en se constituant débiteur, sans cause ni valeur, par des actes publics ou par des engagements sous signature privée ;
5° Si, ayant été chargé d’un mandat spécial, ou constitué dépositaire d’argent, d’effets de commerce, de denrées ou marchandises, il a, au préjudice du mandat ou du dépôt, appliqué à son profit les fonds ou la valeur des objets sur lesquels portait, soit le mandat, soit le dépôt ;
6° S’il a acheté des immeubles ou des effets mobiliers à la faveur d’un prête‑nom ;
7° S’il a caché ses livres.
Art. 594. Pourra être poursuivi comme banqueroutier frauduleux, et être déclaré tel,
Le failli qui n’a pas tenu de livres, ou dont les livres ne présenteront pas sa véritable situation active et passive ;
Celui qui, ayant obtenu un sauf‑conduit, ne se sera pas représenté à justice ».
Annexe 4. Le contrat d’atermoiement : une recherche de l’entente entre créanciers et failli, garantie par les juridictions
D’après l’Encyclopédie méthodique, t. i, p. 540-542.
« … on appelle atermoier, l’action par laquelle un débiteur qui a fait faillite, ou qui est dans le cas de ne pouvoir s’empecher de la faire, transige avec ses créanciers, en obtient terme ou délai, pour le paiement des sommes qu’il leur doit, et quelquefois même une remise absolue d’une partie de la dette. On donne le nom d’atermoiement à la transaction passée entre le débiteur et ses créanciers, et à l’acte qui la contient. […]
Pour parvenir à un atermoiement, les créanciers et le débiteur sont tenus de remplir les formalités prescrites par les ordonnances.
1° Suivant la déclaration du 11 janvier 1716 et celle du 5 août 1721, aucun particulier ne peut se dire créancier, ni signer en cette qualité aucun contrat d’atermoiement, qu’après avoir affirmé que sa créance est sérieuse.
Dans la ville, prévôté et vicomté de Paris, l’affirmation dont il s’agit doit être prêtée pardevant le prévôt de Paris ou son lieutenant, et dans les autres villes, pardevant les juges-consuls, lorsqu’il y en a d’établis.
Les créanciers qui n’ont pas prêté cette affirmation, ne doivent pas faire nombre pour déterminer ceux qui réunissent les trois quarts des créanciers.
On conçoit que cette précaution a pour objet d’empêcher le débiteur de faire intervenir au contrat d’atermoiement, des créanciers simulés qui ne feroient aucune difficulté de souscrire à tout ce qu’il voudroit, puisque dans la réalité il ne leur seroit rien dû.
2° Il faut aussi que le débiteur représente et dépose au greffe de la juridiction consulaire, un état exact, détaillé et certifié véritable, de tous ses biens et effets, tant meubles qu’immeubles, et de toutes ses dettes. Ce n’est qu’après ces formalités remplies, que les créanciers peuvent connoître la situation de leur débiteur, et déterminer la remise qui doit lui être faite.
Un débiteur qui fourniroit un faux état de ses dettes actives et passives, peut être poursuivi comme banqueroutier frauduleux : les créanciers simulés sont condamnés aux galères, si ce sont des hommes, et au banissement, si ce sont des femmes […].
Des créanciers hypothécaires. Dans le nombre des créanciers obligés de suivre la loi de l’atermoiement, faite par le suffrage des trois quarts, il ne faut pas comprendre les créanciers privilégiés sur les meubles, ni ceux qui ont des hypothèques sur les immeubles : ceux-ci ne peuvent être tenus d’entrer en aucune composition, remise ou atermoiement, à cause des sommes pour lesquelles ils ont privilège ou hypothèque. Telle est la disposition de l’article 8 du titre 11 de l’ordonnance de 1673.
Ainsi les créanciers hypothécaires peuvent faire saisir réellement les immeubles qui leur sont hypothéqués. […]
Suivant l’édit du mois de décembre 1703, l’atermoiement doit être insinué au greffe du lieu où le débiteur est domicilié, et le droit est fixé à dix livres, par l’article 16 du tarif des insinuations, du 29 septembre 1722 ».
Annexe 5. Les tâches et devoirs du syndic (ou directeur de créanciers) sous l’Ancien Régime
D’après J. Savary des Bruslons, 1741.
article « syndic », t. iii, col. 256
« […] Est aussi celui qui se charge de solliciter une affaire commune à laquelle il a part ; ce qui arrive particulierement parmi plusieurs Créanciers d’un même Débiteur, ou qui est mort insolvable, ou qui a fait l’abandonnement de ses biens ; ou qui ayant disparu, a fait une banqueroute, soit préméditée et frauduleuse, soit subite et de pur malheur qu’on appelle Faillite.
Dans tous ces cas et quelques autres semblables, il se fait l’élection d’un Syndic, qui avec les Directeurs qui sont comme lui choisis à la pluralité des voix, regit et conduit les affaires, prend soin des effets de leur Débiteur commun ; et cette assemblée ainsi reglée s’appelle une Direction.
Pour que les choses soient en regle, après que le Syndic est élû, l’Acte qui a été dressé de son élection, s’il s’agit de Négocians, doit être homologué à la Juridiction Consulaire du lieu, s’il y en a, ou à son défaut en quelqu’autre Juridiction.
Le Syndic est ordinairement chargé de la levée du scellé, s’il y en a eu un d’apposé ; de l’inventaire des effets, papiers et registres, et de leur examen ; de la vente des marchandises meubles, etc. pour l’argent en être mis au dépôt ordonné par les Directeurs ; enfin de faire le recouvrement des dettes, et l’examen des créances de ceux qui prétendent leur être dû par celui dont les biens sont en direction ; aussi est-ce entre les mains du Syndic que chaque Créancier doit remettre ses titres et papiers ».
article « directeurs de créanciers », t. ii, col. 884-886
« Sont des personnes capables et de probité, choisies à la pluralité des voix, parmi les créanciers d’un débiteur, pour voir et examiner ses affaires, et prouver autant qu’il est possible par des poursuites communes en Justice, le payment de ce qui est dû à chacun en particulier. On se sert sur-tout de ces sortes de Directions, lors de la faillite ou banqueroute de quelque Marchand ou Négociant, dont les affaires sont en mauvais état ; mais qui, quoique malheureux, est de bonne foi, et se remet entre les mains de ses créanciers, sans rien détourner de ses effets, et en leur justifiant de ses malheurs et de ses pertes.
Si la faillite est considérable, les Débiteurs élûs doivent pour leur propre sureté faire homologuer l’Acte de leur nomination, en la Juridiction consulaire, s’il y en a, sinon dans les autres Juridictions, qui se peuvent trouver dans les lieux où la faillite est arrivée ; et faire choisir par la même assemblée qui les nomme, un Notaire pour recevoir les Actes des délibérations, qui se feront par les assemblées générales des créanciers, dont ils doivent pareillement indiquer le lieu, les jours, et l’heure qu’ils se doivent tenir, afin que personne ne puisse ni se plaindre, ni en prétendre cause d’ignorance. Le pouvoir que donnent ordinairement les créanciers d’un failli aux Directeurs, sont :
De proceder à la levée du scellé, s’il y en a, de faire inventaire de tous les effets tant actifs, que passifs ; et des registres, liasses de lettres, et autres papiers de leur débiteur.
De voir et examiner l’état qu’il aura fourni, ses livres et registres, et voir s’ils sont tenus aux termes de l’Ordonnance. De faire vendre ses marchandises et ses meubles, et d’en mettre les deniers entre les mains, ou au Notaire de la direction, ou de quelqu’autre personne sure et solvable.
De faire le recouvrement de toutes les dettes actives, et faire toutes les poursuites pour cela.
Enfin d’examiner les contrats de constitutions, transactions, obligations, lettres, billets de change, et autres pieces justificatives de ceux qui se prétendent créanciers ; pour de toutes ces choses en faire leur rapport aux assemblées générales.
Les principales obligations des Directeurs, sont de ne point profiter de leur pouvoir, et de la confiance qu’on a en eux pour leur propre interêt ; mais pour le bien et l’avantage de tous les créanciers en général.
De n’admettre qui que ce soit aux assemblées, qui ne soit créancier lui-même, ou du moins chargé d’une procuration spéciale par quelqu’un, dont la créance soit certaine.
De faire consentir les opposans à la levée du scellé, et faire ordonner que le plus ancien Procureur occupera pour tous.
D’examiner, en procedant à l’inventaire des marchandises, les pieces qui sont revendiquées, pour être rendues aux Marchands, à qui elles appartiennent, en cas qu’elles soient reconnues telles qu’elles doivent être suivant l’usage toujours observé en ces rencontres.
L’inventaire et description des marchandises, meubles, et papiers étant faits, faire le dépouillement des livres et registres du failli, pour voir si l’état qu’il a fourni de ses effets leur est conforme.
De faire rendre compte au failli, même de ses actions, c’est-à-dire de ses pertes ; et si elles proviennent de naufrages de vaisseaux, de banqueroutes faites par ses débiteurs, et autres semblables événemens de pur malheur.
De faire un examen exact de la créance de chaque créancier, de leur hypoteque et privilege sur les biens du failli, même des droits de la femme, pour éviter toute surprise, qui est trop ordinaire dans ces occasions.
De voir avec attention les dattes des ventes d’immeubles, cessions de dettes actives, des Lettres de Change fournies, ou ordres passés par le failli ; pour reconnoître si elles ne sont point faites, et à des personnes suspectes, et dans des tems qui avoisinnent celui de la faillite.
De faire un état, ou bilan au vrai, en débit et crédit de tous les effets tant actifs que passifs du failli.
Enfin de rendre un compte, et faire un rapport fidéle et exact par l’un des Directeurs à l’assemblée générale des créanciers, de toutes leurs observations et découvertes, sans rien exagerer avec aigreur contre le failli, ni rien affoiblir en sa faveur par une fausse pitié ; ne s’ingerant pas même de faire quelque ouverture, ni pour, ni contre lui, laissant à lui-même la liberté de faire ses propositions, et à l’assemblée celle de les accepter, en lui accordant ou des remises, ou du tems, ou de le traiter à la rigueur, en faisant vendre tous ses effets, et se partageant les sommes qui proviennent de la vente.
On peut voir dans le Chapitre iii du Livre iv de la seconde partie du Parfait Négociant de M. Savary, d’admirables maximes pour la conduite des Directeurs des créanciers ; et entr’autres instructions, une formule du bilan des effets d’un failli… ».
D’après l’Encyclopédie méthodique, t. iii, p. 736.
« L’étendue du pouvoir des directeurs dépend des termes du contrat d’union et de direction : ils exercent tous les droits du débiteur, et ne font pour ainsi dire qu’une personne avec lui. […]
Mais quel que soit leur pouvoir en général, ils ne sont toujours que les mandataires du débiteur et des autres créanciers ce qui entraîne deux conséquences importantes.
La première qui concerne le débiteur est, qu’il demeure toujours propriétaire des biens par lui abandonnés, jusqu’à la vente qui est faite par les directeurs des créanciers ; de sorte que le profit et le dommage, qui arrivent sur ces biens, sont pour le compte du débiteur, les créanciers n’étant que les administrateurs de ces biens et fondés de procuration à l’effet de vendre.
La seconde conséquence […] est que les directeurs des autres créanciers ne sont tenus envers eux que comme tout mandataire en général est tenu envers son commettant : ainsi ils ne peuvent excéder les bornes de leur pouvoir, et sont responsables de tout ce qui arrive par leur dol ou par leur négligence, lorsqu’elle est telle, qu’elle approche du dol ; mais ils ne sont pas responsables du mauvais succès de leurs démarches, lorsqu’ils paroissent avoir agi de bonne foi et en bons administrateurs : ils ne sont pas non plus responsables des fautes qu’ils peuvent avoir fait par impéritie ou par une négligence légère ; c’est aux créanciers à s’imputer de n’avoir pas choisi des directeurs plus habiles et plus vigilans.
Les directeurs tiennent un registre de leurs délibérations, et lorsqu’il s’agit d’entreprendre quelque chose qui excède leur pouvoir, ils convoquent une assemblée générale des créanciers, pour y traiter l’affaire dont il s’agit.
La fonction des directeurs étant volontaire, ils peuvent la quitter quand ils jugent à propos, en avertissant les créanciers […] ».