- 1 Convention concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation (...)
- 2 Article L 3111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques.
1La notion de « commun » est une notion incontournable des dynamiques juridiques de protection du patrimoine culturel. C’est parce qu’il existe un intérêt commun à l’égard du patrimoine culturel que l’on a développé des régimes juridiques spécifiques à ces biens. En droit, l’intérêt se rapporte à la part légale d’un individu ou d’un groupe sur quelque chose, ou à un droit sur une propriété (Garner 1999). La notion de commun a évolué dans le temps. Dans les premières conventions internationales relatives à la protection du patrimoine culturel, l’intérêt commun s’incarne notamment dans l’idée d’un patrimoine culturel de l’humanité. Par exemple, la Convention de La Haye de 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé énonce dans son préambule que « les atteintes portées aux biens culturels, à quelque peuple qu’ils appartiennent, constituent des atteintes au patrimoine culturel de l’humanité entière ». Dans ce contexte, ce qui justifie l’intérêt commun d’un bien en tant que patrimoine culturel est la reconnaissance par des institutions patrimoniales d’un intérêt pour l’art, l’histoire, la science, etc. L’intérêt commun est donc la conséquence d’un processus objectif de patrimonialisation et devient la source de régimes juridiques spécifiques comme la lutte internationale contre le trafic illicite de biens culturels1, ou bien, dans le cas français, de régimes exorbitants du droit commun comme l’inaliénabilité ou l’imprescriptibilité de certaines propriétés de biens culturels2.
Figure 1
La sauvegarde des traditions matérielles sont rattachées à des croyances et à des modes de vies propres à des communautés, telle cette tradition de peinture des œufs de Pâques des communautés ukrainiennes. Natalie Michaluk finissant un œuf de Pâques, Géraldine Niva Johnson (1940-2016), Rhode Island, 1979, photo conservée à l’American Folklife Center (Rhode Island Folklife Project collection, AFC 1991/022).
© photo Géraldine Niva Johnson, distr. Library of Congress.
- 3 Convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel, 2003, Paris, 29e session de la Con (...)
- 4 Ibid., article 15.
- 5 Ibid., article 11.
2Avec l’évolution du secteur patrimonial symbolisée par l’entrée en vigueur en 2003 de la Convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel de l’Unesco, la notion de commun a connu un nouvel essor en droit du patrimoine. Cette convention définit le patrimoine culturel immatériel (PCI) comme « les pratiques, représentations, expressions, connaissances et savoir-faire [et les objets associés] que les communautés, les groupes et, le cas échéant, les individus reconnaissent comme faisant partie de leur patrimoine culturel3 ». Au regard de cette définition, les critères de consécration ne sont plus objectifs, mais bien subjectifs et le commun s’incarne dans la reconnaissance d’une communauté culturelle de détenteurs de patrimoine. Le commun n’est donc plus la conséquence de la consécration d’un bien en tant que patrimoine, mais bien la raison d’être de cette consécration. De plus, la reconnaissance de ce commun subjectif modifie radicalement l’expérience des acteurs du patrimoine en matière de sauvegarde. Sous l’égide du régime juridique associé au PCI, le caractère commun du patrimoine des communautés est la source d’un droit de participation de ses détenteurs à sa sauvegarde. Ces nouveaux acteurs viennent alors s’ajouter aux acteurs traditionnels que sont les institutions patrimoniales. La convention de 2003 consacre non seulement le principe juridique de participation des détenteurs de patrimoine à l’identification même d’un élément du PCI par les communautés détentrices, mais plus largement consacre l’obligation des États à assurer la plus large participation possible des communautés, groupes ou individus à l’élaboration des outils de sauvegarde de leur patrimoine4, notamment au moyen de l’inscription d’un élément dans un inventaire5.
Figure 2
L’enjeu de la participation au patrimoine culturel est de préserver, au sein de la modernité, le choix de poursuivre ses traditions. Festival tchouvache « Akatuj » tenu par la diaspora Сhuvash à Saint-Pétersbourg, en Russie, 2 juin 2019.
© photo Oleg Zakharov, distr. Creative Commons (licence CC BY-SA 4.0).
3Cependant, alors que le droit du patrimoine consacre aussi bien la notion de communauté que le droit de participation des détenteurs de patrimoine, aucune définition juridique officielle de ces notions ni de leur nature juridique n’est établie. Ceci freine considérablement l’effectivité de la protection du patrimoine culturel immatériel par le droit. En effet, cette absence de définition affecte en retour les possibilités d’actionner juridiquement la participation des détenteurs de patrimoine en cas de litige. Lorsque la sauvegarde d’un PCI est entreprise de manière consensuelle entre une institution patrimoniale et ses détenteurs, la question de la définition de la communauté ou la mobilisation juridique de la participation ne pose souvent pas de problème. Il en va tout autrement lorsque des détenteurs considèrent qu’une action, publique ou privée, constitue une menace pour leur PCI. C’est le cas, par exemple, lorsqu’un permis de construire affecte le territoire ancestral d’une communauté, ou qu’une multinationale se réapproprie des savoir-faire traditionnels. La question se pose alors de savoir qui peut activer le droit de participation. Est-ce la communauté de détenteurs prise dans sa globalité ou bien les membres individuels qui la composent ? Pour tenter d’apporter des éléments de réponse à cette question nous étudierons successivement deux questions juridiques : d’une part, le droit international reconnaît-il juridiquement les communautés ? D’autre part, les communautés peuvent-elles directement mobiliser leur droit de participation ? Pour étudier ces questions, nous devrons dépasser le seul droit du patrimoine, qui reste trop incomplet, pour nous tourner vers un corpus juridique plus large. Nous verrons que l’état actuel du droit reste très ambigu sur ces deux questions ce qui révèle une réticence à donner une force juridique à l’intérêt commun de la communauté sur son patrimoine culturel, indépendamment des intérêts individuels de ses membres. Nous montrerons dans une dernière partie que cette réticence est problématique car la reconnaissance juridique d’un intérêt commun, que nous caractériserons comme étant indivisible, de la communauté en matière de patrimoine culturel nous semble essentielle pour répondre à la réalité des besoins d’une protection juridique effective.
Figure 3
La participation des détenteurs de patrimoine est la condition d’une véritable transmission. Cérémonie de remise des diplômes Pow wow, The University of Winnipeg, 2018.
© photographe inconnu (The University of Winnipeg), distr. Creative Commons (licence CC BY-NC-ND 2.0).
Figure 4
La participation des détenteurs à la préservation de leur patrimoine repose aussi sur un changement important dans les méthodologies de collecte des héritages culturels. Le but n’est plus d’enregistrer les pratiques mais d’en comprendre le sens pour les communautés, selon leur point de vue, et aussi d’en assurer la survie dans le temps. Chef indien écoutant un enregistrement en compagnie de l’ethnologue Frances Densmore, 1916, photo conservée à la Library of Congress (Prints & Photographs Division, LC-F82-1234).
© photographe inconnu, distr. Library of Congress.
4Il n’existe de définition juridique générale officielle de la « communauté » ni en droit international ni en droit du patrimoine. Nous sommes donc contraints de discerner les contours de cette notion au travers d’une grande variété d’outils juridiques (HCDH 2010). Cet exercice suppose un jeu de piste quelque peu complexe car nous devons composer avec des documents éclectiques. Éclectiques, tout d’abord, de par leurs objets qui embrassent des enjeux sociaux variés : nous devons nous tourner vers le droit du patrimoine, le droit des migrants, le droit des peuples autochtones… Éclectiques ensuite au regard de leurs natures juridiques variées : traités, conventions, déclarations, recommandations, ou encore rapports rédigés par des instances spécialisées. Cependant, ce corpus est extrêmement fourni et ne manque pas de références à différentes incarnations des communautés, dans le paysage juridique tant international que national. Nous avons regroupé différentes sources juridiques de manière à dégager les types de communautés les plus fréquemment désignés (Négri 2020).
5L’une des appellations de la communauté est celle de « peuple ». Il s’agit notamment de la reconnaissance du droit à l’autodétermination des peuples telle qu’elle est mentionnée dans différents outils juridiques. La Charte des Nations unies en pose le principe en 1945. En 1966, ce droit est repris respectivement dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP), et dans le Programme international sur les droits économiques, sociaux et culturels (Pidesc) qui proposent presque la même formule selon laquelle :
[T]ous les peuples ont le droit de disposer d’eux-mêmes. En vertu de ce droit, ils déterminent librement leur statut politique et assurent librement leur développement économique, social et culturel.
6La notion de « peuple » n’est pas sans soulever des enjeux d’interprétation, qui ont d’ailleurs conduit l’Assemblée générale de l’ONU à ne pas définir cette notion :
[Il] avait été suggéré [pendant les débats préliminaires] que le terme « peuple » soit appliqué à de « larges groupes nationaux compacts », aux « minorités ethniques, religieuses ou linguistiques », à des « unités raciales habitant des territoires bien définis », etc. Il a été considéré, cependant, que le terme « peuple » devrait être compris dans son sens le plus large possible et qu’une définition n’était pas nécessaire. (Saul, Kinley & Mowbray 2014 : 26.)
- 6 Reprenant la résolution UNGARO A/2929 1955 : « The word “people” was understood to mean peoples in (...)
7Il existe cependant un consensus sur le fait que ce terme fait référence à « tous les peuples de tous les pays et territoires, qu’ils soient indépendants, en trust, ou ne faisant pas l’objet d’une auto-détermination6 » (ibid. : 26).
8La deuxième catégorie de communauté très mentionnée par le droit international est celle des « minorités » ou des « groupes » qui peuvent être qualifiés d’ethniques, de religieux, de nationaux ou de linguistiques. La Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide adoptée par l’Organisation des Nations unies (ONU) en 1948 est perçue comme un acte fondateur du droit des minorités. En effet, l’article 2 de cette convention qui condamne le génocide comme étant l’acte de détruire, « tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux » est interprété comme le droit à l’existence même des communautés (HCDH 2010 : 7). Dans son article 27, le PIDCP protège plus directement le droit des membres des « minorités ethniques, religieuses ou linguistiques » à participer à la vie culturelle de leur communauté. L’article 30 de la Convention sur les droits de l’enfant de 1989 prévoit que
[d]ans les États où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques ou des personnes d’origine autochtone, un enfant autochtone ou appartenant à une de ces minorités ne peut être privé du droit d’avoir sa propre vie culturelle, de professer et de pratiquer sa propre religion ou d’employer sa propre langue en commun avec les autres membres de son groupe.
9En 1992, l’ONU adopte la Déclaration des droits des personnes appartenant à des minorités nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques (dite « déclaration des droits des minorités ») en vertu de laquelle les États s’engagent à s’assurer du respect de l’intégrité de ces groupes sur leur territoire. La Charte européenne des langues régionales ou minoritaires de 1992 mentionne dans son article 1 qu’une langue minoritaire est celle « pratiquée traditionnellement sur un territoire d’un État par des ressortissants de cet État qui constituent un groupe numériquement inférieur au reste de la population de l’État ». On peut enfin mentionner la Convention-cadre du Conseil de l’Europe pour la protection des minorités nationales adoptée en 1995, qui sans définir les « minorités nationales », leur reconnaît une série de droits.
Figure 5
Le Lower 9th Ward à la Nouvelle Orléans fut l’un des quartiers les plus dévastés par l’ouragan Katrina en 2005, laissant de nombreux habitants, généralement américains-africains, sans habitation. La reconstruction de ce quartier a soulevé de nombreuses questions quant à la réhabilitation des populations d’origines et de leurs modes de vies contre des effets de gentrification. Panneau « Bienvenue dans le Lower 9th Ward », avec en arrière-plan l’une des maisons écologiques à prix réduit issue du projet de reconstruction initié par l’acteur Brad Pitt, 2009.
© Cordey, distr. Wikimedia Commons (license CC-BY 2.0).
10Les « peuples autochtones » ou « tribaux » ou « indigènes » sont aussi des manifestations très présentes de la communauté dans les outils juridiques. Nous avons déjà fait référence à la Convention sur les droits de l’enfant de 1989 qui mentionne explicitement les peuples autochtones. L’organisation internationale du travail adopte en 1989 la Convention concernant les peuples indigènes et tribaux dans les pays indépendants. Cette convention est très importante car elle propose une des définitions les plus détaillées à ce jour d’un type de communauté. Au sens de cette convention, les « peuples indigènes et tribaux » se définissent par une combinaison de critères objectifs, tels que l’existence d’une indépendance économique, sociale ou une relation à un territoire qui préexiste à l’instauration de l’État moderne, et de critères subjectifs tel le sentiment d’appartenance à une culture. Plus récemment, en 2007, l’ONU adopte la déclaration sur le droit des peuples autochtones qui ne définit pas la notion de « peuples autochtones » bien qu’elle prévoie un ensemble de principes que les États signataires s’engagent à respecter.
11Un autre type de communauté auquel il est fait référence est celle des « migrants », consacrée par la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille de 1990 qui énonce :
[L]es États parties assurent le respect de l’identité culturelle des travailleurs migrants et des membres de leur famille et ne les empêchent pas de maintenir leurs liens culturels avec leur État d’origine.
12Il existe des mentions de la communauté au sens large, comme dans la convention de 2003, sans que cette notion ne soit définie officiellement dans le corps du texte. Le « Glossaire du patrimoine culturel immatériel », document de travail élaboré par un comité d’experts auprès de l’Unesco, prévoit quatre définitions de la communauté (Zanten 2002 : 8). Tout d’abord, la communauté au sens large caractérisée par une identité ou un comportement communs. En second lieu, la communauté autochtone liée à un territoire. Puis la communauté culturelle qui se reconnaît par contraste avec d’autres communautés, du fait d’une culture propre – la nation pouvant donc être considérée comme une communauté culturelle. Enfin, la communauté locale qui vit dans un lieu déterminé. La Convention-cadre du Conseil de l’Europe (dite « Convention de Faro ») sur l’importance du patrimoine culturel pour la société précise la définition des « communautés patrimoniales » comme se composant « des personnes qui attachent de la valeur à des aspects spécifiques du patrimoine culturel qu’elles souhaitent, dans le cadre de l’action publique, maintenir et transmettre aux générations futures » (article 2).
- 7 Voir le programme de recherche comparative « Osmose », piloté par & Anita Vaivade et Marie Cornu, q (...)
13Dans le domaine du patrimoine, comme dans d’autres domaines, les communautés sont aussi très représentées par différents droits nationaux7. Nous pouvons d’abord citer la reconnaissance de droits des peuples autochtones. Par exemple, la loi constitutionnelle canadienne de 1982 qui prévoit à l’article 35 que :
-
Les droits existants – ancestraux ou issus de traités – des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.
-
Dans la présente loi, « peuples autochtones du Canada » s’entend notamment des Indiens, des Inuits et des Métis du Canada […].
14Une telle reconnaissance est aussi consacrée aux États-Unis, par l’Indian Recognition Act de 1934, par exemple, qui consacre entre autres le droit des tribus reconnues par l’État fédéral à créer des gouvernements. Ces peuples autochtones ainsi reconnus par l’État central, se voient souvent concéder des droits exclusifs sur des territoires afin de maintenir leurs modes de vie traditionnels, notamment des droits de chasse et pêche, qui dérogent aux règles nationales.
Figure 6
L’une des menaces pour la survie du patrimoine des communautés traditionnelles est l’appropriation culturelle, notamment dans le cadre de reproduction industrielle d’objets traditionnels. Les communautés perdent alors le contrôle de la création et de la distribution de leurs traditions culturelles.
© Indian Arts and Crafts Board.
- 8 Constitution de la République islamique d’Iran, 1979, article 13.
15Les droits nationaux font aussi mention des communautés. Deux types de prise en compte peuvent être distingués. D’une part, une prise en compte explicite par laquelle le droit qualifie directement un type de minorité. Par exemple, la Constitution iranienne reconnaît les zoroastres, juifs et chrétiens en tant que minorités religieuses8. La Constitution du Brésil de 1998, quant à elle, énonce à l’article 215 :
[L’État] soutient et encourage la valorisation et la diffusion des manifestations culturelles [, et] protège les manifestations des cultures populaires, indiennes, afro-brésiliennes et celles des autres groupes qui participent au processus national de civilisation9.
- 10 Lily Martinet (2018) citant la jurisprudence française (Cour d’appel de Bordeaux, 11 juillet 1989).
16D’autre part, les droits nationaux semblent prendre en compte des minorités de manière implicite à travers la reconnaissance de certaines exceptions légales. Le code pénal français prévoit une dérogation aux sanctions prévues à l’encontre des actes cruels envers les animaux de façon à autoriser les courses de taureaux et les combats de coqs. Cette exception légale a fait l’objet d’un jugement du Conseil constitutionnel français. Bien que le juge constitutionnel ne mentionne pas les notions de « minorité » ou de « communauté », il caractérise le « périmètre d’action de l’exonération de responsabilité comme un “ensemble démographique déterminé par une culture commune, les mêmes habitudes, les mêmes aspirations et affinités”, ce qui ressemble à s’y méprendre à une communauté10 ».
Figure 7
Un autre domaine où les communautés tentent de préserver leurs liens avec leurs pratiques culturelles est celui de l’utilisation des plantes traditionnelles et médicinales. Cette utilisation fait l’objet d’appropriations par des industries multinationales qui développent des brevets se réservant une utilisation exclusive.
© photo Bonnahjnr, distr. Creative Commons (licence CC BY-SA 4.0).
- 11 Constitution de la République populaire de Chine, 1982. Version française disponible en ligne : htt (...)
- 12 Loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant sur la nouvelle organisation territoriale de la République.
17Certains phénomènes d’autonomisation régionale peuvent être vus comme la reconnaissance juridique d’une communauté. Par exemple, la constitution chinoise de 1982 prévoit que « [l]es régions où se rassemblent les minorités ethniques appliquent l’autonomie régionale11 ». Le statut particulier de la « collectivité de Corse », reconnu en 2018 par le gouvernement français, illustre également ce phénomène12.
18Les communautés sont donc des acteurs sociaux incontestablement reconnus juridiquement et qui se voient attribuer divers droits. Cependant, les communautés ont-elles la capacité de revendiquer leur participation ?
- 13 Les rédactions sont quasi identiques à l’exception du fait que le PIDCP mentionne explicitement les (...)
- 14 Déclaration universelle sur la diversité culturelle, 2001, Paris, 31e session de la Conférence géné (...)
19La reconnaissance de la participation des communautés détentrices dans le domaine du patrimoine culturel fait appel à un corpus d’outils juridiques plus large souvent mentionné sous la notion de « droits culturels ». Les droits culturels peuvent être définis comme l’ensemble des droits fondamentaux « qui permettent à chacun d’accéder aux ressources nécessaires à son processus d’identification, les droits qui lui permettent de donner et de recevoir. Dit en raccourci : les droits à l’identité » (Meyer Bisch 2008-2009 : 5). Ils sont fondés sur la trilogie des articles 27 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH), 15 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pidesc) et 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP), tous deux de 1966. Dans des formulations similaires, ces articles reconnaissent le « droit de chacun de participer à la vie culturelle13 ». Il ne fait plus aucun doute aujourd’hui que la notion de culture est interprétée par les instances juridiques internationales de manière large et doit être « considérée comme l’ensemble des traits distinctifs spirituels et matériels, intellectuels et affectifs qui caractérisent une société ou un groupe social et qu’elle englobe, outre les arts et les lettres, les modes de vie, les façons de vivre ensemble, les systèmes de valeurs, les traditions et les croyances14 » (CESCR 2009 : 3-4). Si cette conception large de la culture a permis de considérer ces trois articles comme les fondements des droits culturels, ces derniers se déploient aussi dans une diversité de droits fondamentaux comme le droit à l’éducation, la liberté d’expression, la liberté de religion, le principe de non-discrimination… (Bidault 2008-2009). Cet ensemble de droits est considéré de nos jours comme nécessaire au maintien de la diversité culturelle, reconnu comme l’un des fondements de la réalisation de l’État de droit (CESCR 2009 ; Lenzerini 2014 ; Donders 2010 ; Hance 2020).
Figure 8
La reconnaissance de la diversité culturelle est le préalable nécessaire à toute reconnaissance de droits de communautés sur leurs patrimoines culturels. Pure Diversity, Mirta Toledo, 1993.
© Mirta Toledo, distr. Wikimedia Commons (license CC BY-SA 4.0).
20Malgré la reconnaissance du droit de participation par le droit international, il n’apparaît pas clairement qu’une communauté de détenteurs soit fondé à le mobiliser directement. Pour comprendre cet enjeu, il convient d’expliquer que le domaine juridique distingue deux types de droits : les droits individuels et les droits collectifs. Les droits individuels sont les droits propres de la personne prise dans son individualité. Ces droits sont opposés aux droits collectifs qui sont attribués au groupe auquel l’individu appartient (Jones 2016). Un droit collectif par excellence est le droit des peuples à l’autodétermination, qui est reconnu au peuple et non aux individus. De la sorte, si une dimension collective est accordée au droit de participation, la communauté en tant que telle peut agir directement pour défendre le patrimoine qu’elle détient. Tandis que si le droit de participation est limité à une dimension individuelle, la communauté ne peut agir directement, et dépend d’une action juridique de ses membres sur le fondement de leurs droits individuels. À cet égard, il nous semble que les interprétations varient. D’une part, l’analyse théorique des droits culturels semble pencher vers la reconnaissance d’une dimension collective du droit de participation qui pourrait être revendiqué directement par les communautés. D’autre part, l’expérience empirique de la mise en œuvre de ce droit de participation, notamment devant les juridictions internationales, semble indiquer au contraire que le droit de participation est limité à une dimension individuelle.
21À la lecture du droit international en vigueur, il semble que les communautés se voient reconnaître la capacité juridique de revendiquer un droit collectif. Tout d’abord, certains outils juridiques prévoient directement ce caractère collectif en complément d’un caractère individuel. L’article 1 de la Déclaration des Nations unies sur le droit des peuples autochtones énonce :
Les peuples autochtones ont le droit, à titre collectif ou individuel, de jouir pleinement de l’ensemble des droits de l’homme.
22L’article 3 al. 1 de la Déclaration des droits des minorités précise :
[L]es personnes appartenant à des minorités peuvent exercer leurs droits, […] individuellement aussi bien qu’en communauté avec les autres membres de leur groupe.
23De plus, l’analyse doctrinale des droits culturels montre que les reconnaissances de la nature collective de ces droits ne manquent pas. Le Comité des droits politiques, économiques, sociaux et culturels précise, dans ses recommandations pour la mise en œuvre de l’article 15 du Pidesc, que les « États parties [doivent faire] le nécessaire pour que le droit de participer à la vie culturelle puisse être exercé par des personnes ou des communautés […] » (CESCR 2009 : 15). La première rapporteuse sur les droits culturels, Farida Shaheed, présente la nature collective des droits culturels, et donc du droit de participation, comme un fait incontestable. Elle explique notamment :
L’existence de droits culturels collectifs est une réalité en droit international des droits de l’homme à notre époque, en particulier dans la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones. De surcroît, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels, dans son Observation générale n° 17 [relative à l’article 15 du Pidesc, paragr. 8] et son Observation générale n° 21 [relative à l’article 15 du Pidesc, paragr. 15] souligne que les droits culturels peuvent être exercés par « chacun − seul, en association avec d’autres ou au sein d’une communauté ». (Shaheed 2010 : 6-7.)
24Cependant, la reconnaissance d’une dimension collective du droit de participation n’est pas univoque. Tant certains outils juridiques que la jurisprudence du Comité des droits de l’homme révèlent une interprétation du droit de participation comme un droit individuel. Par exemple, la Convention-cadre du Conseil de l’Europe sur la protection des minorités nationales prévoit que :
[l]es personnes appartenant à des minorités nationales peuvent individuellement ainsi qu’en commun avec d’autres exercer [leurs] droits et libertés.
25Cependant, dans son rapport explicatif le Conseil de l’Europe précise :
- 15 Convention-cadre du Conseil de l’Europe pour la protection des minorités nationales et rapport expl (...)
[L]a mise en œuvre des principes énoncés […] n’implique la reconnaissance d’aucun droit collectif. Elle vise à assurer la protection de personnes appartenant à des minorités nationales qui peuvent exercer leurs droits individuellement ou conjointement avec d’autres15.
- 16 « La bande du lac Lubicon c. Canada », communication n° 167/1984, U.N. Doc. CCPR/C/38/D/167/1984 (1 (...)
- 17 Les bandes, présentes au Canada, sont un « [g]roupe d’Indiens au profit duquel des terres ont été r (...)
- 18 « La bande du lac Lubicon c. Canada », paragr. 26.
- 19 « J. G. A. Diergaardt et al. c. Namibia », communication n° 760/1997, U.N. Doc. CCPR/C/63/D/760/199 (...)
26La jurisprudence du Comité des droits de l’homme dans le contrôle d’application du PIDCP rejoint une telle logique. L’une des jurisprudences les plus emblématiques de ce comité est l’affaire « Ominayak et la bande du lac Lubicon c. Canada » jugée en 199016. Dans cette affaire, le Canada avait autorisé l’expropriation de certaines terres appartenant à la bande du lac Lubicon17 au profit de sociétés privées malgré l’existence d’une loi de 1970 et d’un traité de 1899 par lesquels le Canada reconnaissait le droit des habitants originels de cette région à poursuivre leur mode de vie traditionnel. Le chef autochtone Bernard Ominayak, représentant de sa communauté, a saisi le comité pour violation de deux articles du PIDCP. Tout d’abord, il revendique une violation de l’article 1 du PIDCP relatif au droit des peuples à l’autodétermination. Ensuite, il considère que l’expropriation porte atteinte à leur droit de participer à la vie culturelle protégé par 27 déjà mentionné. Le comité a reconnu une violation de l’article 27, mais c’est son raisonnement sur le fondement de l’article 1 qui nous intéresse ici. En effet, considérant la violation de l’article 1 sur le droit des peuples, les parties au litige, à savoir la bande du lac du Lubicon d’une part et le gouvernement canadien d’autre part, s’opposaient sur la question de la qualification de la bande du Lubicon en tant que « peuple ». Le comité a alors rappelé qu’il n’avait pas la compétence pour se prononcer sur cette question, expliquant que sa compétence se limitait aux demandes de particuliers désirant « se faire entendre lorsqu’ils estiment que leurs droits individuels ont été violés », ce qui limite les revendications aux articles 6 à 27 du PIDCP, excluant donc l’article 118. Cette décision inscrit très clairement le droit de participer à la vie culturelle dans les limites de l’expérience individuelle. Ceci suppose que la défense de la communauté doit nécessairement passer par une action en justice de l’ensemble de ses membres pour revendiquer la protection de leurs droits individuels sur le fondement du PIDCP. En aucun cas la communauté ne peut saisir directement le comité, pas même en vertu de l’article 1, symbole du droit collectif. Cette approche du droit de participer à la vie culturelle comme ressortissant du droit individuel a été confirmée dans la décision « Diergaart et al. c. Namibie » du Comité des droits de l’homme en 199819.
27Il ne semble donc exister aucune certitude quant à la nature juridique du droit de participation, reconnu tantôt comme un droit collectif, tantôt comme un droit individuel. La question se pose de savoir si cet état de fait permet une sauvegarde effective du patrimoine culturel immatériel des différentes communautés. Afin d’apprécier la nécessité de remédier à ce statu quo, il convient de s’intéresser à la nature de l’intérêt d’une communauté à l’égard de son patrimoine culturel : s’agit-il de protéger les intérêts individuels cumulés des membres associés dans une communauté ou de protéger un intérêt commun indivisible de la communauté ?
28Cette tendance à privilégier une nature individuelle du droit de participation peut s’expliquer par le prisme libéral à travers lequel les droits fondamentaux sont interprétés. Cette perception libérale sacralise la protection des intérêts individuels au détriment d’intérêts communs détenus par un groupe de personnes. Ainsi, dans un système libéral, la liberté individuelle est le fondement de la réalisation des droits, considérant « [qu’une] autonomie de pensée et d’action [est] nécessaire à l’exercice d’autres valeurs libérales comme le respect de soi, le bonheur, une réflexion critique et la liberté » (Thompson 1997 : 787). Selon cette logique, toute reconnaissance juridique d’une communauté est perçue comme redondante car la réalisation des droits collectifs est contenue dans la réalisation des droits individuels (Leclerc 2008 : 51-54). La reconnaissance de droits d’un groupe est même perçue comme une menace potentielle pour l’exercice des libertés individuelles (Roman 2010 ; Wagener 2017). Ainsi, la vision libérale ne dit pas que les intérêts des communautés n’ont pas à être protégés, mais considère que cette protection passe par le filtre des intérêts individuels de ses membres. Dès lors, les intérêts de la communauté sont perçus comme la somme de leurs intérêts. Cette approche distingue le détenteur du droit de participation, qui est un individu, et l’objet du droit de participation qui peut être collectif. Ainsi, selon Patrice Meyer-Bisch :
[L]’objet d’un droit culturel est un acte d’accès et de partage de ressources culturelles (une langue, un art, un mode de vie…) qui sont autant de biens communs, autant de lieux et de moyens de communication. Le sujet [i. e. le détenteur du droit] est toujours la personne individuelle, mais l’objet est commun. (Meyer-Bisch 2008-2009 : 1.)
29Cependant, une telle logique part du principe qu’il existerait une identité entre les intérêts de la communauté et ceux des membres, ce qu’il convient de discuter.
- 20 C’est le cas, par exemple, avec l’application de l’Indian Arts and Crafts Act de 1990 aux États-Uni (...)
30Résumer l’intérêt de la communauté à la somme des intérêts associés de ses membres ne nous semble pas répondre à la complexité des enjeux de fonctionnement des communautés ni de leurs combats, notamment relativement à la sauvegarde de leur patrimoine culturel immatériel. L’intérêt commun indivisible n’est pas la somme des intérêts individuels associés dans une procédure collective. Cet intérêt indivisible est un intérêt immanent à une collectivité qui transcende les intérêts individuels des membres, en ceci qu’il ne saurait être rescindé en autant d’intérêts individuels variés (Mekki 2017 : 687-689). Les droits de l’environnement sont un exemple caractéristique des droits collectifs protégeant des intérêts indivisibles (ibid. : 689). La sauvegarde des modes de vie traditionnels en est un autre exemple. Le patrimoine culturel est constitutif de l’identité d’une communauté qui transcende les intérêts individuels de ses membres. Il est à ce titre légitime que la communauté puisse le protéger directement. En de nombreux cas, il semble d’ailleurs que certains droits concédés en rapport avec la sauvegarde de modes de vie traditionnels consacrent déjà de fait des intérêts communs indivis appartenant à la communauté. Tel est le cas de la plupart des droits accordés aux peuples autochtones, touchant la pêche, la chasse et l’utilisation des terres. Ces droits sont concédés par des traités ou par des lois à une communauté, non à des individus. Pour illustrer cette nuance, il suffit d’imaginer la situation où un individu se revendiquant d’une culture autochtone, sans pourtant être membre officiel d’une communauté reconnue par l’État central, voudrait faire valoir un droit de pêche. Sa revendication n’aboutirait pas car le droit de pêche n’est pas un droit individuel20. Les communautés étant libres de déterminer les conditions d’appartenance à leur groupe, et seuls les membres reconnus de ces communautés pouvant bénéficier de ces droits de pêche, ne peut-on considérer que ces droits de pêche sont des droits propres à la communauté ?
Figure 9
Des associations de défense de l’environnement ainsi que les membres de la nation Sioux ont vivement protesté contre un projet d’oléoduc qui menace de polluer l’eau du fleuve Missouri, source d’approvisionnement pour les amérindiens. Après de longues années de litiges, le tribunal du District de la Colombie a donné droit en 2020 à la nation Sioux en ordonnant la cessation du projet et de vider les oléoducs. Cette affaire démontre le sentiment de communauté d’intérêts autour d’un espace naturel, entre les membres d’une nation amérindienne mais aussi des autres citoyens. Manifestation contre la construction d’un oléoduc entre le Canada et les États-Unis, passant notamment à travers l’état du Dakota en amont des terres de la nation Sioux Standing Rock, 13 septembre 2016.
© photo Fibonacci Blue, distr. Wikimedia Commons (license CC-BY 2.0).
- 21 Nous empruntons cette notion d’intérêt indivisible à Richard Thompson (1997).
- 22 « Sandra Lovelace c. Canada », communication n° 24/1977 : Canada 30/07/81, U.N. Doc. CCPR/C/13/D/24 (...)
31La réticence envers les droits collectifs est souvent justifiée par le fait qu’à trop reconnaître de droits aux communautés, on met en danger les droits des individus qui les constituent. Si la protection de leurs intérêts individuels doit bien sûr être préservée, elle ne nous semble pas s’opposer pour autant à la possibilité de reconnaître des intérêts communs « indivisibles » de la communauté elle-même, indépendamment de ses membres21. La reconnaissance d’un droit collectif ne suppose pas la dissolution totale des intérêts ni des libertés fondamentales des individus qui la composent. En effet, il est nécessaire de distinguer deux dynamiques dans le fonctionnement des communautés (Kymlicka 1995 : 34-48). D’une part, il existe une dynamique interne qui couvre les relations des communautés avec leurs membres. Dans ce cadre, le fonctionnement de la communauté doit respecter les libertés fondamentales de ceux qui la composent. À ce titre, le Comité des droits de l’homme a déjà condamné une communauté pour avoir porté atteinte aux droits fondamentaux d’un individu22. D’autre part, il existe une dynamique externe de la communauté avec le reste du monde. C’est à ce niveau que la capacité de revendiquer un intérêt commun indivisible prend tout son sens. La reconnaissance de droits collectifs exercés par une communauté peut faciliter la protection d’intérêts difficilement protégés à titre individuel ou même menacés par des dérives assimilationnistes d’un système libéral (Thompson 1997 : 796). La mission assignée aux droits collectifs détenus par la communauté est alors de s’assurer qu’un groupe A ne domine pas un groupe B, en renforçant l’équilibre des forces (ibid. : 788). De plus, la reconnaissance d’un intérêt commun indivisible de la communauté suppose que l’État n’a pas simplement l’obligation de faciliter la diversité culturelle en laissant les individus libres de vivre leur vie, mais bien des obligations positives de soutien à des communautés lorsque le contexte le justifie (ibid. : 796). Ainsi, le mécanisme de protection externe des groupes peut être vu comme le moyen d’accroître les libertés individuelles et la force de protection par l’action de la communauté elle-même. Pour représenter l’intérêt commun indivisible, la communauté doit dès lors disposer d’une capacité juridique clairement reconnue propre notamment à invoquer un droit de participation à la vie culturelle.
32En maintenant l’existence d’une dimension collective du droit de participation dans une situation ambiguë, le droit nie l’existence d’intérêts communs indivisibles des communautés à l’égard de leur patrimoine culturel, et les prive par conséquent de modalités d’actions juridiques efficaces. Au contraire, l’acceptation d’une dimension collective en sus de la dimension individuelle du droit de participation nous semble renforcer la vocation des droits fondamentaux en l’ouvrant à la protection d’intérêts communs indivisibles susceptibles in fine de mieux protéger les individus appartenant au groupe.
Figure 10
Pour être effective, la participation des détenteurs de patrimoine repose sur la bonne foi des parties présentes aux négociations. Un contre-exemple de bonne foi est la violation répétitive de nombreux traités signés avec les peuples autochtones à travers le monde : le seul fait que ceux-ci aient signé s’avère insuffisant, encore faut-il que les gouvernements s’engagent à assurer dans le temps les conséquences de leur participation. Le général William T. Sherman (troisième à partir de la gauche) et les commissaires en conseil avec les chefs sioux, Fort Laramie, vers 1868, photo conservée aux National Archives and Records Administration (Washington DC).
© photo Alexander Gardner, distr. Wikimedia Commons.
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