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Vouloir pour la nature

La représentation juridique des entités naturelles
Pierre Brunet

Résumé

Les signes de la « crise écologique » que subit la planète apparaissent chaque jour plus évidents à la grande majorité de la population mondiale. Elle était pourtant annoncée depuis bien longtemps car elle résulte en grande partie d’un mode de développement qui passe par une exploitation intensive des ressources naturelles et sans que soient pris en compte les coûts écologiques de ce développement. Cette crise soulève la question des relations entre les droits des individus et les objectifs de protection de la nature. Aussi des propositions d’ordre théorique existent qui tentent de penser l’adaptation du gouvernement représentatif des sociétés contemporaines en vue de promouvoir des politiques publiques à la hauteur de l’enjeu écologique actuel. À côté de ces propositions, et de façon complémentaire, il est envisagé d’accorder – ou de reconnaître – des droits à la nature en tant que telle. Initialement formulée au début des années 70, cette idée – ou ce discours des droits au profit de la nature –, connaît un fort regain d’intérêt depuis une dizaine d’années. Mieux encore, des dispositifs juridiques, constitutionnels, législatifs et jurisprudentiels, existent désormais. Dans tous les cas, la difficulté majeure est de parvenir à concilier la liberté des individus – obtenue de haute lutte et sur laquelle est fondée la démocratie représentative – avec des objectifs de protection, de conservation ou encore de préservation ou encore de précaution – voire de compassion – envers des objets naturels, objectifs qui supposent une certaine limitation de cette liberté. Ce sont certaines de ces propositions et réalisations qu’examine cet article, sans prétendre pour autant à l’exhaustivité.

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Texte intégral

Introduction

1Les juristes ont un rapport complexe à la nature et le mot recouvre dans le discours juridique des significations très diverses. La nature a d’abord longtemps servi – et elle sert encore parfois – de fondement au droit lui-même. Ainsi, selon les théories du droit naturel le droit doit refléter un « ordre naturel » objectif. Dès lors, par « nature » on entend en réalité une morale idéale ou un certain nombre d’idées morales, qu’elles viennent d’une morale religieuse ou non.

2Mais le mot « nature » peut aussi désigner un des éléments qui composent ce que le droit nomme « l’environnement » (terme qui lui-même peut prendre des sens variés selon les systèmes juridiques). Dans ce contexte, la nature comprend les espaces naturels mais aussi les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques : ces objets sont régis par le droit de l’environnement qui se donne pour finalité, à tout le moins, de les préserver ou de réglementer les rapports que les êtres humains entretiennent avec ces objets naturels. La nature est ici un objet du droit et il n’y a là rien que de très banal : le droit n’a pas de contenu spécifique intrinsèque ou naturel ; les règles juridiques sont des conventions qui peuvent se rapporter à n’importe quel objet, qu’il soit physique ou mental.

3Enfin, depuis la fin des années 60 et le début des années 70, est apparu un nouvel usage du mot avec l’expression « droits de la nature » et qui traduit l’idée que la Nature est – ou pourrait être – non plus un objet mais un sujet de droit, une personne juridique.

4Dans le contexte des années 70, cette expression recouvre deux significations quelque peu différentes ou du moins deux points de vue qui, sans être incompatibles, méritent d’être distingués. D’un côté, l’expression a été employée par les philosophes spécialistes d’éthique environnementale qui ont cherché à repenser les rapports entre l’homme et la nature sous l’influence de travaux scientifiques – on pense notamment au livre de Rachel Carson, Silent Spring, publié en 1962, qui mettait en évidence les dangers de l’industrie chimique et les conséquences du DDT sur la faune et la flore mais aussi au Rapport Meadows de 1972 qui souligne les limites de la croissance économique au regard des besoins alimentaires de la population (et dont il est à peine nécessaire de rappeler l’actualité). Un des concepts qui a par la suite animé les discussions en éthique environnementale fut celui de « valeur intrinsèque » sur le fondement de laquelle on reconnaissait des droits moraux à la nature. De l’autre côté, l’expression fait son apparition dans le discours juridique au travers notamment d’un article publié par Christopher Stone qui propose, en juriste, de penser un cadre opératoire dans lequel des objets naturels se verraient reconnaître des droits juridiques et pourraient dès lors plaider devant un juge afin d’obtenir réparation de leur propre préjudice en tant que bénéficiaires directs des décisions rendues (Stone 1972 ; Stone 2017). Un peu plus tard, Marie-Angèle Hermitte proposera de créer un statut juridique de la nature (Hermitte 1988).

5Il n’y a cependant pas de connexion conceptuelle nécessaire entre les deux idées. Des instruments de droit international ont fait référence à l’idée de valeur intrinsèque sans pour autant conférer des droits juridiques aux entités naturelles. Ainsi, en 1979, la Convention de Berne relative à la conservation de la vie sauvage et du milieu naturel de l’Europe mentionne pour la première fois la « valeur intrinsèque » de la flore et de la faune sauvage ; en 1982, une Charte mondiale de la Nature a été adoptée par l’ONU ; au Sommet de la Terre de Rio en 1992, le secrétaire général présente un projet de Charte de la Terre et la Convention de Rio sur la biodiversité s’ouvre sur l’affirmation de la « valeur intrinsèque de la diversité biologique ». Inversement, les personnes morales – les entreprises, les sociétés – ont des droits sans que le droit leur reconnaisse une valeur intrinsèque.

6Si l’idée de donner des droits juridiques à des objets naturels a pu apparaître étrange sinon grotesque, elle a prospéré. Pour ses promoteurs, elle conduit à – ou, si l’on adopte un point de vue de philosophie morale, se fonde sur – une conception des relations entre nature et société selon laquelle la nature se voit accorder une valeur pour elle-même et où les humains sont alors pensés dans une relation d’étroite interdépendance avec elle. Cette conception s’oppose à celle plus couramment admise encore aujourd’hui selon laquelle l’homme est extérieur à la nature et dans une relation d’usage avec elle.

  • 1 Mais a contrario, voir le rapport GIEC 2019 sur les terres et l’alimentation (IPCC special report o (...)

7L’opposition entre ces deux conceptions est d’une grande actualité à l’heure où nombre d’études scientifiques nous rappellent, depuis presque 50 ans, que nous vivons dans un monde aux ressources limitées et au sein duquel les capacités de résilience des écosystèmes sont de plus en plus mises à mal (quand bien même ce constat est démenti par certains (Pinker 2018)1. On serait donc naïvement enclins à penser que la situation concrète dans laquelle se trouve l’humanité ne peut que l’inciter à reconnaître des droits à la nature.

  • 2 Pour le droit privé, voir l’étude pionnière de Marie-Angèle Hermitte (Hermitte 2011).

8Cette idée d’une nature sujet de droit s’est même récemment concrétisée dans le droit de certains États et semble se diffuser de plus en plus rapidement2. Ainsi, en 2008, la Constitution de l’Équateur a consacré un chapitre aux droits de la nature ; en 2010 puis 2012, la Bolivie a adopté deux lois sur les droits de la Terre Mère et le bien vivre ; en 2017, le parlement de Nouvelle-Zélande a adopté une loi qui reconnaît la personnalité juridique du fleuve Whanganui ; quelques jours plus tard, la Haute Cour de l’Uttarakhand rendait successivement deux décisions attribuant la personnalité juridique au Gange et à la Yamuna puis aux glaciers où ils prennent leur source ainsi qu’aux écosystèmes ; de son côté, la même année, la Cour constitutionnelle de Colombie rendait publique une décision prise en 2016 dans laquelle elle faisait du Rio Atrato une personne juridique, puis en 2018 la Cour suprême de Colombie reconnaissait la personnalité juridique de l’Amazonie colombienne… tous ces exemples – et d’autres encore (Boyd 2017) – semblent démontrer une forme d’universalisation de la reconnaissance des droits de la nature et de la personnalité juridique des entités non humaines.

  • 3 Comme a pu l’écrire Al Gore : « The future whispers while the present shouts […]  It is increasingl (...)

9Si l’idée reste très contestée, elle peut cependant apparaître comme une mesure de politique publique sinon plus efficace, du moins complémentaire des réflexions d’ordre politique visant à adapter les systèmes institutionnels des sociétés contemporaines à l’enjeu écologique actuel3. Dans les deux cas, la difficulté majeure est de parvenir à concilier la liberté des individus – obtenue de haute lutte et sur laquelle est fondée la démocratie représentative – avec des objectifs de protection, de conservation, de préservation ou encore de précaution – voire de compassion – envers des objets naturels, objectifs qui supposent une certaine limitation de cette liberté.

10Avant d’examiner les diverses expériences juridiques récentes, on se propose de décrire quelques-unes des tentatives politiques.

1. Gouvernement représentatif et écologie

11L’histoire des relations entre la liberté et le gouvernement représentatif serait bien trop longue à raconter. On nous excusera donc de n’en saisir qu’une bribe qui a le mérite d’être éclairante, du moins l’espère-t-on.

1.1. Gouvernement représentatif et liberté moderne

  • 4 Dans son style inimitable, Paul Veyne comparait, lui, la Cité grecque à la cellule du parti communi (...)
  • 5 « Chez les modernes […] l’individu, indépendant dans sa vie privée, n’est même dans les états les p (...)

12On connaît l’opposition que Benjamin Constant établissait entre la liberté des Anciens et la liberté des Modernes. Si elle est historiquement et empiriquement discutable – tout comme l’était celle entre l’état de nature et l’État civil dans la tradition jusnaturaliste –, cette opposition nous donne néanmoins une excellente idée de la liberté individuelle dans le contexte du gouvernement représentatif. Pour Constant, la liberté des Anciens est tout entière et intégralement une liberté collective et politique : les individus sont libres en tant qu’ils participent aux affaires de la Cité mais ils ne connaissent ni les droits individuels ni l’indépendance car toutes leurs actions sont contrôlées4. La liberté des Modernes, en revanche, est tout entière celle de l’individu et elle consiste en droits individuels : le droit à l’intégrité physique et à la sûreté, d’aller et venir comme bon lui semble, le droit de propriété, qui lui permet de jouir de ses biens et d’en abuser s’il le souhaite, le droit de participer à la désignation de ses représentants mais de ne pas être contraint de prendre une part active à la gestion des affaires. Et c’est là le bénéfice, selon lui, du gouvernement représentatif : le citoyen n’est plus ce souverain permanent intégralement dévolu à la chose publique mais, grâce à la représentation, il peut enfin bénéficier d’une vie privée5.

13Ces droits sont aujourd’hui qualifiés de fondamentaux par la plupart des constitutions qui disposent d’un catalogue de droits. À défaut, les juges constitutionnels – cette invention du XXe siècle – les ont déclaré tels.

14D’un point de vue écologique, si l’on peut dire les choses ainsi, la question se pose de savoir si l’habitude de jouir de droits individuels opposables à la collectivité n’a pas créé un sentiment de toute puissance et une forme de résistance à toute décision prise par la collectivité qui viendrait rogner ou restreindre ces mêmes droits au motif que leur exercice est incompatible avec les mesures que rendent nécessaires la préservation de la biosphère et des écosystèmes. Il suffit pour s’en convaincre de regarder le nombre sans cesse croissant de touristes qui n’envisagent pas de renoncer à leur voyage en avion, à leur croisière en mer, à leur expédition en Antarctique ou à l’ascension de l’Everest ou du Mont-Blanc : combien seraient prêts à mettre en balance leur désir de découverte avec les conséquences écologiques de ce désir et donner la préférence aux secondes plutôt qu’au premier ?

15La prise de conscience dans les années 70 de ce que les ressources exploitées par les sociétés humaines et nécessaires à leur développement sont finies et limitées, a donné lieu à une présentation désormais bien connue sous le nom de la « tragédie des communs » (Hardin 1968) : si tout le monde peut bénéficier des sacrifices que font les autres mais que chacun souffre individuellement des siens propres, chacun est donc inévitablement tenté de se comporter en passager clandestin en laissant les autres faire les sacrifices. En définitive, tout le monde souffrira.

16Cette présentation a suscité deux types de réaction. D’un côté les « survivalistes » ou écoautoritaires et les « prométhéens » (technophiles et écomodernistes) (Eckersley 1992, 11-17).

1.2. Écoautoritarisme et écopragmatisme

  • 6 « Let us take the argument further by asking whether a Singapore system could be developed to drive (...)

17Les partisans de l’écoautoritarisme recommandent davantage de décisions et d’actions, un renforcement des règlementations environnementales, un rationnement des ressources énergétiques, un contrôle de la démographie ; ils envisagent aussi une suspension des procédures démocratiques dès lors que celles-ci sont susceptibles d’interférer avec une action gouvernementale prompte et efficace (Heilbroner 1974). Nous devrions choisir entre le Léviathan ou le Néant (Ophuls 2011). Bien qu’il soit devenu minoritaire, ce mouvement n’a pas disparu. Encore aujourd’hui, jugeant que le libéralisme et la démocratie ne peuvent fournir les réponses adaptées susceptibles de lutter contre la vision à court-terme, l’égoïsme individuel mais aussi l’ignorance, certains proposent de s’inspirer voire d’imiter les « démocraties illibérales » comme Singapour qui a le mérite d’être gouvernée par une élite technocratique (Shearman and Smith 2007)6. Ils proposent aussi la formation d’une éco-élite au sein d’universités qui se préoccuperont de l’avenir de l’humanité.

18Rien ne garantit pour autant que ce qui fonctionne à Singapour fonctionnera dans des sociétés habituées à vivre selon les formes de la démocratie pluraliste et libérale. Le raisonnement escamote la principale difficulté au lieu de l’affronter : la crise écologique exige certes des décisions rapides et efficaces pour le long terme, mais précisément, le long terme exige en retour que ces solutions soient acceptées par les populations afin de garantir leur mise en œuvre. L’histoire nous enseigne que, à défaut de cette acceptation, se développent des comportements de fraude qui sont aussi l’expression d’une révolte. Le réalisme exige donc de reconnaître que l’on fait face à un dilemme lequel ne peut se résoudre qu’avec une bonne dose de complexité. Par ailleurs, même Singapour s’est trouvée contrainte d’associer la population aux choix de politique environnementale (Francesch-Huidobro 2008 ; Shahar 2015 ; Adachi 2019).

19À l’opposé, les théoriciens favorables à des solutions non autoritaires et compatibles avec la démocratie ont eu fort à faire et ont été contraints d’admettre qu’il n’y avait pas toujours de connexion entre les valeurs défendues par l’écologie politique et les modalités de l’action politique efficace. En d’autres termes, il est relativement simple de rendre compatible la démocratie et le libéralisme mais bien plus complexe de concilier écologie politique et démocratie (Saward 1993). On s’est même demandé si la démocratie libérale pouvait survivre à la crise écologique (Achterberg 1993). La réflexion a abouti à un grand nombre de propositions qu’il serait difficile présenter de façon exhaustive. Toutes imaginent des formes institutionnelles susceptibles de favoriser une « conscience écologique ». Ces dernières supposent que, tout en conservant une démocratie constitutionnelle, on parvienne à restreindre certaines exigences, bien que majoritaires, en faveur du maintien d’un mode de vie qui porterait atteinte à la nature.

1.3. Les difficultés de la démocratie libérale face à la «  question écologique »

20Les difficultés ne sont pas négligeables.

Droits fondamentaux et écologie

21La première d’entre elles est que les droits fondamentaux dont on a parlé sont aujourd’hui très largement interprétés par les cours constitutionnelles comme des principes objectifs qui s’imposent à l’État. Cela signifie que les États ne peuvent les restreindre ou les enfreindre qu’à certaines conditions et sous réserve d’une justification. Par ailleurs, tout citoyen est en droit de contester la violation de son droit fondamental par une loi de l’État (et parfois même par un autre citoyen). En cas de conflit, le juge constitutionnel sera saisi et entreprendra de vérifier si la loi a violé ce droit fondamental ou si au contraire la violation alléguée ne consiste qu’en une restriction justifiée. Les juges constitutionnels contemporains tendent, avec des degrés divers, à soumettre les lois de l’État au respect d’un principe de proportionnalité qui les conduit à contrôler – comme en Allemagne par exemple mais pas seulement – la nécessité de la mesure législative au regard de la finalité poursuivie, l’adéquation de cette mesure et la stricte proportionnalité entre cette mesure adoptée et le droit constitutionnellement garanti. En d’autres termes, l’État est toujours contraint de choisir la mesure qui porte le moins possible atteinte à un droit et de justifier son action. Dans ces conditions, une loi ne saurait porter atteinte à « l’essence » d’un droit et donc l’anéantir. En outre, les droits individuels sont aussi bien souvent entendus comme des éléments de protection contre l’action des autres citoyens, de sorte que les lois de l’État doivent aussi empêcher que les droits des uns soient violés par les droits des autres.

22On mesure assez facilement qu’une politique environnementale volontariste entrerait très vite en conflit avec une telle conception des droits fondamentaux. D’une part, toute mesure visant la protection de l’environnement suppose la restriction d’un droit fondamental. D’autre part, et c’est sans doute une des plus grandes difficultés, en matière écologique, les autorités publiques ne sont pas toujours en mesure de pouvoir justifier que telle restriction est nécessaire hic et nunc, pour la bonne raison que nombre de mesures écologiques sont justifiées par des intérêts à long et non à court terme. Dès lors, démontrer la nécessité d’une mesure et son adéquation au regard d’un objectif à dix ans par exemple, suppose, de la part des juges comme des citoyens, d’accepter de modifier en profondeur leurs critères d’appréciation de la nécessite, de l’adéquation et de la proportionnalité d’une loi. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle certains proposent un principe d’éco-proportionnalité (Winter 2013).

Quelques solutions institutionnelles

23Dans ces conditions, une des solutions institutionnelles est d’introduire dans les textes constitutionnels des buts que l’État se doit de respecter. Nombre de constitutions, parfois récentes, contiennent ce type de dispositions. La Constitution indienne, par exemple, est assez prolixe qui impose à l’État de nombreux principes directeurs (« Directive Principles of State Policy ») et comprend notamment un article 48 A de la Constitution intitulé « Protection et amélioration de l’environnement et protection des forêts et de la vie sauvage », qui dispose que « L’État doit s’efforcer de protéger et d’améliorer l’environnement ainsi que de protéger les forêts et la vie sauvage du pays ». Le but de cet article introduit en 1976 était en effet de renforcer la protection de l’environnement ; il ne tire sa valeur véritablement contraignante que de ce qu’il est aussi interprété comme faisant partie d’un sous-ensemble de normes dont l’article 51 A qui impose des devoirs fondamentaux aux citoyens de l’Inde, dont celui de « protéger et améliorer l’environnement naturel, y compris les forêts, les lacs, les rivières et la vie sauvage, et d’avoir de la compassion pour les créatures vivantes » et, enfin l’article 21 de la Constitution qui consacre, au titre des droits fondamentaux, le « droit de bénéficier d’une eau et d’un air non pollués ». Mais les applications de cet article 48 A demeurent assez rares et restent cantonnées aux dommages causés à l’environnement par certaines activités humaines. Autrement dit, on ne se trouve pas encore en présence d’une disposition qui serait susceptible de prévaloir sur certains droits fondamentaux ou de justifier des restrictions de certains droits en vue de justifier la mise en œuvre d’une politique publique visant, par exemple, à réduire les émissions de gaz à effet de serre ou la production de carbone.

24On trouve un autre exemple de disposition fixant des objectifs à l’État et éventuellement susceptibles de justifier une politique écologique ambitieuse avec l’article 20a relatif à la « Protection des fondements naturels de la vie » de la Loi fondamentale allemande qui dispose que : « Assumant ainsi également sa responsabilité pour les générations futures, l’État protège les fondements naturels de la vie par l’exercice du pouvoir législatif, dans le cadre de l’ordre constitutionnel, et des pouvoirs exécutif et judiciaire, dans les conditions fixées par la loi et le droit » (Stein 1996). Compte tenu de l’importance que le Verfassungsgericht reconnaît aux buts de l’État dans le cadre de son contrôle de constitutionnalité, on aurait pu s’attendre à ce que l’État soit autorisé à prendre, sur ce fondement, des mesures restrictives des droits et libertés. En effet, dès lors qu’un conflit intervient entre un droit fondamental et un but de l’État fixé par la Constitution, le contrôle de proportionnalité peut conduire à faire prévaloir le second sur le premier. Mais encore faut-il que la lettre du texte fasse apparaître ce but comme déterminant. Or, en l’espèce, la disposition donne lieu à des interprétations controversées. D’un côté, on peut faire valoir qu’elle reconnaît pleinement une responsabilité envers les générations futures et donc établit une protection de l’environnement à leur profit en tant que bien qui serait le corollaire d’un droit à la vie. Selon cette interprétation, l’article pourrait alors servir de fondement à nombre de mesures restrictives des droits dès lors qu’il s’agit de préserver les conditions de vie pour l’avenir – et il revient en définitive à la cour constitutionnelle de dire ce qui est adéquat. Inversement, une autre interprétation prévaut qui tend à affaiblir cette disposition en insistant sur le fait qu’elle établit une hiérarchie entre les autorités chargées de protéger « les fondements naturels de la vie » : les pouvoirs exécutif et judiciaire sont eux-mêmes soumis au respect de la loi et du droit, tandis que le pouvoir législatif doit respecter « l’ordre constitutionnel ». Or, cet ordre comprend aussi les droits fondamentaux et bien d’autres buts de l’État fixés par la Constitution. Dans ces conditions, rien ne permet de penser que la protection de l’environnement prévaut nécessairement sur d’autres buts tels que la construction d’équipements publics ou industriels (Meyer-Teschendorf 1994). En revanche, pour garantir une forme de prépondérance à ce type de disposition, on peut songer à l’associer à des devoirs imposés aux citoyens. Dans le contexte allemand toujours, la constitution comprend un article 2 ainsi rédigé : « Chacun a droit au libre épanouissement de sa personnalité pourvu qu’il ne viole pas les droits d’autrui ni n’enfreigne l’ordre constitutionnel ou la loi morale ». Il a été proposé de le reformuler ainsi : « Chacun a droit au libre épanouissement de sa personnalité pourvu qu’il ne porte pas atteinte aux sources naturelles de la vie, ne viole pas les droits d’autrui ni n’enfreigne l’ordre constitutionnel ou la loi morale ». (Brandl and Bungert 1992). De même, on propose de faire une interprétation plus écologique que sociale du fameux article 14-2 relatif au droit de propriété (Stein 1996). Mais encore faudrait-il aussi prévoir une disposition supplémentaire qui serve de directive d’interprétation et impose aux interprètes de relier tous ces articles.

25Ces quelques pistes pourraient encore être enrichies de nombreux exemples. Tous montrent la difficulté qu’il y a à surmonter une certaine conception libérale des droits individuels profondément ancrée au moins dans la culture juridique occidentale.

1.4. Le problème de l’élection

26La seconde difficulté que rencontre toute tentative de promotion de la préoccupation écologique dans le cadre de la démocratie représentative est celle de la légitimité que confère l’élection. En tant qu’elle se fonde sur l’élection, la démocratie représentative n’est pas compatible avec une prise en compte sérieuse et conséquente des questions environnementales car des élections régulières et des mandats relativement brefs conduisent à réfléchir à court terme et empêchent de prendre en considération le temps long de l’écologie. À cette difficulté s’en ajoute une autre : de même que les questions environnementales nous obligent à regarder le long terme, elles débordent les frontières nationales et supposent que soient prises en compte les effets transnationaux de certaines activités humaines sur l’environnement. C’est la raison pour laquelle d’autres pistes institutionnelles doivent être envisagées qui supposent de restructurer les institutions politiques afin de contraindre la discussion démocratique à prendre en compte les questions écologiques tout en mettant en place un processus de décision susceptible de fournir des solutions efficaces.

27Ainsi, dans le contexte du système politique allemand on a envisagé de mettre en place un « conseil écologique » élu par les chambres du Parlement, et dont les membres seraient nommés pour 9 ans et non rééligibles ce qui garantirait leur indépendance. Ce conseil ne disposerait pas d’un pouvoir actif de proposition mais il aurait le pouvoir d’opposer un veto suspensif aux décisions du Parlement susceptibles de produire des effets néfastes sur l’environnement. Ainsi, peut s’engager un débat au cours duquel les membres du conseil écologique peuvent tenter de promouvoir une politique plus écologique. Cet organe est donc pensé comme un « frein intelligent » dans un processus démocratique.

28Si cette proposition semble compatible avec la légitimité démocratique que confère le principe électif, elle se heurte toutefois à la dimension transnationale des problèmes écologiques.

29Bien plus ambitieuse est la proposition d’une « démocratie écologique métareprésentative » de Dominique Bourg et Kerry Whiteside (Bourg and Whiteside 2010) dont la finalité ultime est de multiplier les dispositifs institutionnels susceptibles de réintroduire la considération de long terme dans les démocraties représentatives mais aussi la dimension transnationale. La solution suppose une combinaison de la démocratie représentative et des procédures délibératives. Ces dernières peuvent prendre la forme d’assemblées de citoyens leur permettant de participer, directement et à titre individuel, à des décisions concernant leur rapport à la nature. Par ailleurs, afin de mettre « l’accent sur l’identité propre des phénomènes environnementaux et sur la nécessité de respecter ces phénomènes » (Bourg and Whiteside 2010, 74), les organisations non gouvernementales environnementales (ONGE) seraient institutionnalisées et autorisées à prendre part à l’élaboration des politiques publiques, en amont des décisions prises par les responsables politiques. À ces institutions, il faudrait ajouter un nouveau Sénat, « chargé de traduire et d’interpréter politiquement les connaissances internationalement acquises quant aux limites et aux ressources de la planète ». Non partisan et aussi représentatif du corps social que possible, ce Sénat n’adopterait pas de lois mais il constituerait soit une force de proposition concernant quelques grandes dispositions législatives soit une force de ralentissement en disposant d’un droit de veto contre des lois votées par les représentants. Ces lois se verraient elles-mêmes imposer deux objectifs garantis par la Constitution : l’un concernant le respect des limites de la planète « et plus précisément, le respect de ces limites à l’échelle nationale et internationale » – on pense à la réduction des émissions de gaz à effet de serre ou de carbone ; l’autre objectif concerne l’ensemble des ressources naturelles tant au plan international que national – le pétrole, l’eau, les métaux rares… – : les autorités publiques devraient ainsi chercher à œuvre en faveur d’une gestion concertée de ces ressources, là encore aussi bien à l’échelle nationale qu’internationale. Pourraient également être introduits un principe général de finitude – sur le fondement duquel le législateur pourrait inciter les citoyens à modérer leur consommation d’énergie et de ressources naturelles –, ainsi qu’un principe de précaution qui serait le corollaire de ce principe de finitude. Enfin, une Académie du futur, composée de scientifiques et d’intellectuels, nommés pour une période déterminée, serait « chargée de conférer un sens précis, scientifiquement informé », à ces objectifs constitutionnels et de donner des avis éclairés sur les projets technologiques.

30Le mérite incontestable de cette proposition est de prendre au sérieux le défi qui consiste à allier la politique et la science en vue d’éclairer les choix environnementaux que doit faire une société. Elle peut d’ailleurs être complétée par la proposition de Bruno Latour pour qui l’écologie « oblige à repenser la science et la politique » (Latour 1994). Ce dernier propose de mettre en place un « Parlement des choses » qui formerait une seule enceinte où seraient réunies l’expertise scientifique (le savoir), la politique (le pouvoir) et la technocratie (alliance du savoir et du pouvoir).

31En revanche, on peut s’interroger sur le point de savoir si cette proposition répond de façon satisfaisante à la dimension transnationale des questions écologiques. S’il est en effet certain que les scientifiques associés au processus décisionnel seraient parfaitement à même de prendre en compte la dimension globale des choix politiques sur la biosphère, c’est ici la dimension globale des choix politiques sur les autres États qui reste quelque peu négligée.

32Par ailleurs, ces propositions continuent de s’inscrire dans une vision de la nature réduite – si l’on ose dire – à un objet que le droit connaît bien, à savoir l’environnement. D’autres perspectives sont aussi envisagées qui tentent de prendre au sérieux l’idée d’une nature sujet de droit ou sujet politique et qui pourrait ainsi être « politiquement représentée ».

1.5. Un cadre écocentrique ?

  • 7 « Ecocentric theorists would similarly extend this form of argument to include non-human life. The (...)
  • 8 « Nature advocacy is a creative task that involves making present, introducing or otherwise bringin (...)

33Pour Robin Eckersley, parler des droits des non-humains et admettre que d’autres entités sont susceptibles d’avoir des droits, au sens juridique du terme et non pas seulement moral, peut conduire à penser des restrictions à ce que peuvent faire ceux qui gouvernent comme c’est le cas des droits individuels : ce sont d’abord des limites à l’exercice du pouvoir7. Ainsi, Andrew Dobson propose une représentation des entités non humaines par « proxies » (Dobson 1996). Parce qu’il agirait en leur nom et défendrait leurs intérêts au sein de l’assemblée législative courante, ce proxy représenterait ces entités. De son côté, Robyn Eckersley propose que soit désigné un « défenseur de la nature » (« nature advocacy ») dont la mission serait de parler pour quelqu’un ou quelque chose en plaçant la revendication sous son meilleur jour mais sans pour autant entretenir une relation commerciale avec l’entité dont il accepte de se faire le « porte-parole »8. La forme institutionnelle que pourrait prendre cet avocat serait un « Bureau du Défenseur de l’Environnement » (« Environmental Defenders Office »). Ce modèle ressemble d’ailleurs à ce que la Bolivie a adopté en 2012. Dans les deux cas, on présuppose que les intérêts des entités naturelles existent – comme pour les humains – et le problème épistémique est alors de savoir quelles sont les conditions pour les satisfaire.

  • 9 « Representation is always something in the making rather than something achieved or completed, not (...)
  • 10 Saward, ibid. : « Representative claims differ enormously from one to the next, but there are commo (...)
  • 11 « To represent is to summon a thing into being in virtue of select aspects deemed useful for furthe (...)
  • 12 « The relational structure of representation is what makes it so that, when representative claims a (...)

34D’autres auteurs insistent sur la dimension créatrice de la représentation et proposent une redéfinition plus radicale. Ainsi, plutôt que de supposer que le représenté est « donné, uniforme et transparent », Michael Saward voit la représentation comme consistant à porter des revendications (« representative claim ») plutôt qu’à établir des faits9. Il insiste sur trois éléments qui lui semblent essentiels : d’une part, la représentation est un processus à la fois permanent et inachevé qui se prolonge dans le temps ; d’autre part, au cœur de ce processus on trouve une pratique consistant à porter une revendication au nom d’autres personnes et pas seulement en son nom ou encore à prétendre représenter et, enfin, la représentation dépasse largement le cadre parlementaire et électoral. Ainsi, Saward, n’entend pas prendre appui sur cette dernière pour en faire un modèle mais recherche ce qui, dans la représentation politique, pourrait être l’élément commun à toute forme de représentation au sens de « prétendre porter une revendication ». Or, une telle prétention peut prendre plusieurs formes mais la structure profonde est toujours la même : les revendications sont portées par un sujet qui se présentent comme agissant pour une entité (une circonscription, des espèces en dangers…) qui est elle-même un concept, l’idée d’une chose réelle qui sert de référent et non la chose en soi et, enfin, ces revendications ont un public qui acceptent ou rejettent ces revendications10. Cette redéfinition prétend souligner la dimension aussi bien bidimensionnelle que multidimensionnelle de la représentation : cette dernière serait toujours une relation discursive et mutuellement constitutive. Dans le prolongement de cette position, Mihnea Tanasescu propose une autre redéfinition de la représentation : « représenter, c’est invoquer l’existence d’une chose en vertu de certains aspects jugés utiles pour des relations ultérieures avec des êtres dont on invoque l’existence de façon semblable »11. Il s’agit là aussi d’insister sur la « structure relationnelle » de la représentation politique pensée pour des entités non humaines12.

35Bien sûr, on aurait tort de penser que cette dimension créatrice de la représentation est nouvelle : elle a toujours été soulignée et on la retrouve par exemple déjà chez Hobbes. En y insistant, la position défendue rappelle qu’il n’est nul besoin d’une volonté initiale d’un représenté pour constituer le représentant : c’est bien l’inverse qui se produit et cela peut valoir aussi bien pour la représentation des individus que pour les entités naturelles. De même, il ne faudrait pas non plus exagérer la nouveauté que constitue la dimension « relationnelle » de la représentation sur laquelle on met l’accent. Si nouveauté il y a, elle vient donc plutôt de la dilution des formes institutionnelles que pourrait prendre la représentation politique. Les théories proposées adoptent une stratégie inclusive et visent en effet plutôt à reconnaître une signification ou une valeur politique à des revendications en dehors des formes juridiques traditionnelles que fournit la démocratie représentative. C’est précisément là que se situe leur pertinence en même temps que leur difficulté.

36Pour penser la nature comme sujet, la solution la plus radicale est encore de lui conférer des droits et lui permettre d’agir en justice.

2. L’attribution de droits à la nature : une diversité des situations

37Plusieurs cas concrets existent désormais dans lesquels, par un acte juridique, des droits ont été attribués à la nature en général ou à certains objets naturels en particulier. S’ils se ressemblent, ces cas ne reposent pas tous sur les mêmes présupposés ni n’aboutissent exactement au même dispositif juridique. Certains en ont inspiré d’autres mais tous ne découlent pas de la même influence. On peut certes aisément voir une structure commune mais des différences non négligeables méritent d’être soulignées. La reconnaissance ou l’attribution de droit à la nature peut intervenir selon plusieurs formes : constitutionnelles, législatives, juridictionnelles. La source de cette attribution répond à des motifs distincts. Les effets peuvent enfin être très différents y compris lorsque les juridictions interviennent. Là encore, un examen exhaustif est impossible dans les limites de cet article. On s’intéressera à deux situations différentes : l’une dans laquelle la Constitution donne des droits à la nature en général ; l’autre dans laquelle la loi ou des juges accordent des droits à une (ou plusieurs) entité naturelle, en l’espèce un fleuve.

2.1. Le cas de l’Équateur  : des droits à la Nature par la constitution

  • 13 Constitution dite de Montecristi, 2008, chapitre 7, not. articles 71-72 : « La nature ou Pacha Mama (...)

38Le premier pays, et à ce jour le seul semble-t-il, à reconnaître explicitement des droits à la nature dans sa constitution reste l’Équateur13. La reconnaissance de ces droits a par ailleurs donné lieu à quelques applications jurisprudentielles. Mais comme le font remarquer plusieurs observateurs, le résultat peut paraître décevant : l’affirmation de ces droits de la nature n’a pas empêché la reprise d’activité d’extraction d’hydrocarbures et autres ressources naturelles que les partisans des droits de la nature espéraient empêcher en dénonçant justement « l’extractivisme » auquel le pays s’était converti et habitué.

  • 14 Voir aussi Lefort-Martine 2018 pour une version différente et plus favorable au poids des autochton (...)

39Si les préoccupations environnementales étaient bien antérieures à la réunion de l’assemblée constituante et figuraient déjà dans le programme politique du mouvement Alianza País, lequel militait pour une « révolution citoyenne » fondée sur « buen vivir », l’attribution de droits à la nature et leur inclusion dans le texte de la Constitution n’allaient pas du tout de soi. Le projet a rencontré de fortes résistances de la part du Président de l’époque (Correa). Il était néanmoins fortement appuyé par un groupe d’écologistes activistes, l’association Pachamama (Esperanza Martinez, Natalia Green, Mario Melo) ainsi que par les communautés autochtones rassemblées sous la bannière du CONAIE (et sa branche armée, le Pachakutik). Les défenseurs de cette idée ont donc dû déployer une stratégie argumentative à la fois subtile et efficace pour les faire accepter (y compris d’ailleurs contre les défenseurs des droits des animaux) (Lefort-Martine 2018). Cette inclusion des droits de la nature dans la constitution donne lieu à deux versions : selon l’une, cette inclusion vient d’en bas, c’est la philosophie propre aux communautés autochtones qui s’est imposée ; selon l’autre, cette inclusion vient d’en haut, c’est le lobbying de certains écologistes activistes (dont le président de l’assemblée constituante Acosta). Compte tenu de l’opposition qu’ils rencontraient, les uns et les autres ont donc été contraints de s’entendre pour faire pression en faveur de cette inclusion, de sorte que, si on ne peut douter de la réalité de l’engagement des communautés autochtones en faveur des droits de la nature, on ne peut en revanche exclure que cette version-là ait servi d’élément de la stratégie de discours des activistes (Tanasescu 2013)14.

40Comme on peut le lire, le texte de l’article 71 al. 3 fixe à l’État un objectif de protection de la nature que l’on peut retrouver dans d’autres constitutions. Mais ce n’est évidemment pas là le plus important : ce but n’est que le corollaire de la constitution de la nature comme sujet et la possibilité pour « Toute personne, communauté, peuple ou nationalité » de se constituer en défenseur de la nature et d’intenter une action en justice.

41Le sujet juridique des droits en question peut paraître assez flou puisque le texte attribue les droits à « la nature ou Pacha Mama, où se reproduit et réalise la vie ». Comme souvent, sinon toujours, il est le fruit d’un compromis entre les deux tendances qui réclamaient ces droits Les deux termes sont employés comme synonymes, la présence du second et la description – ou explicitation – qui le suit traduit l’inclusion de la cosmovision des peuples autochtones tandis que le premier est propre à la culture européenne. En revanche, il ressort très clairement du discours promotionnel tenu par les principaux avocats de la cause des droits de la nature que leur intention était de ne pas employer le terme « environnement ». Le but est donc d’imposer cette conception spécifiquement non anthropocentrique de la nature, où domine l’interdépendance ou encore l’interconnexion entre tous les éléments de la nature, en l’opposant à celle – anthropocentrique – que suppose le droit classique de l’environnement. Ainsi, le sujet des droits est bien la Nature sans qu’il y ait lieu de distinguer entre la faune, la flore, les objets naturels ou les zones protégées et, compte tenu de l’interconnexion entre tous les éléments de la nature – les écosystèmes – protéger une de ses parties revient à la protéger toute entière.

  • 15 Formalisant la jurisprudence, la loi du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la na (...)

42Les droits dont bénéficie la nature consistent en un droit à l’existence et au maintien de ses cycles vitaux ainsi qu’à la restauration qui va donc bien au-delà d’une indemnisation financière allouée en réparation d’un préjudice comme cela se pratique pour les personnes physiques ou morales habituelles (sauf à admettre un préjudice écologique pur comme c’est désormais le cas en France15).

  • 16 Art. 395-2 : Las políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversal.
  • 17 Art. 395-4 : En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, és (...)
  • 18 Art. 83-6.
  • 19 Art. 11-6.
  • 20 C’était la position de Gorki Aguirre, voir Lefort-Martine 2018.

43D’autres dispositions de la constitution équatorienne manifestent ce changement radical de conception expressément voulu par ses rédacteurs. D’une part, l’État se voit imposer le respect de principes environnementaux et d’un grand nombre de dispositions relatives à la biodiversité, aux ressources naturelles, au patrimoine naturel et aux écosystèmes, au sol, à l’eau à la biosphère… Et deux éléments méritent d’être soulignés : d’une part, la constitution contient un principe de transversalité dans l’application des politiques de gestion environnementales16 et d’autre part, elle consacre le principe de précaution et de renversement de la charge de la preuve au profit de la nature en cas de doute sur la portée d’une mesure législative17 (que l’on a identifié sous le nom de principe « in dubio pro natura »). De même, la Constitution impose à tout citoyen de l’Équateur de respecter ces droits de la nature, de préserver un environnement sain et d’utiliser les ressources naturelles de façon rationnelles et durables18. Last but not least, le catalogue des droits fondamentaux fait figurer la nature parmi les bénéficiaires de ces droits et mentionne, d’une part, que « Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía »19 (ce qui a suscité la critique de certains députés durant les débats constituants au motif qu’une doctrine constitutionnelle voudrait que seuls les êtres humains soient détenteurs de droits fondamentaux)20.

44On l’a dit, ces dispositions n’ont pas conduit à une révolution des mentalités ni des politiques publiques en Équateur. Dire qu’elles sont restées sans effet serait cependant excessif. Des quelques jurisprudences qui ont été rendues, on peut dégager certains éléments intéressants concernant la coexistence des droits de la nature et des droits des personnes humaines (Kauffman and Martin 2016).

45D’une part, on remarque que le discours écologiste tant philosophique que juridique qui sert de fondement aux droits de la nature a été plutôt bien intégré par les différents juges qui, du moins dans les décisions existantes et accessibles, le maîtrisent parfaitement. La Cour constitutionnelle a, de son côté, apparemment contribué à la diffusion de ce discours en se faisant l’éditeur, en 2013, d’un ouvrage intitulé « Derechos de la naturaleza : fundamento, contenido y exigibilidad jurisdiccional » rédigé par Julio Marcelo Prieto Méndez (Prieto Méndez 2013). Cet ouvrage est le résultat d’une recherche sur le sujet mené au Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional (Cedec) de la cour constitutionnelle d’Équateur de 2011 à 2012 par ce juriste spécialisé en droit de l’environnement qui fut l’avocat des communautés autochtones dans leur procès contre Chevron en 2005.

  • 21 « […] Estos derechos no defienden una naturaleza intocada, que nos lleve, por ejemplo a dejar de te (...)

46D’autre part, de façon plus significative, les droits de la nature n’ont pas du tout conduit à une mise sous cloche de la nature : ce n’était ni le but recherché ni l’effet attendu. Comme l’écrivait Alberto Acosta les droits de la nature ne sont pas incompatibles avec un usage de la nature, ils n’exigent pas que les humains se convertissent au véganisme ou à la diète permanente : ils imposent seulement que chacun s’assure de ce que sa consommation ne porte pas une atteinte aux écosystèmes21. À cet égard, il convient de souligner que, si les juges font valoir les principes de transversalité, de précaution et « in dubio pro natura », les conflits entre les droits de la nature et les droits d’un citoyen – par exemple, un propriétaire – ne sont pas systématiquement ni nécessairement résolus en faveur de la nature. L’important est que ces droits soient effectivement pris en compte. Enfin, les droits de la nature ont pu servir aussi bien à encadrer le pouvoir des autorités publiques qu’à limiter un droit fondamental des personnes physiques.

  • 22 Wheeler c. Director de la Procuraduria General Del Estado de Loja, Juicio N° 11121-2011-0010.

47La première situation est illustrée par le cas bien connu de la rivière Vilcabamba22 qui a donné lieu à la première décision de justice fondée sur les droits de la nature. Le cas est d’autant plus remarquable que l’action en protection des droits de la rivière fut exercée par des propriétaires (qui plus est, américains) lesquels ont préféré agir en faveur des droits de la nature plutôt qu’en réparation de leur droit de propriété. En l’espèce, les juges ont fait application du principe de renversement de la charge de la preuve et du principe de précaution. Ils ont donc imposé aux autorités publiques d’apporter la preuve que les travaux entrepris n’étaient pas susceptibles d’endommager la rivière. Ils ont également exigé des autorités qu’elles prennent en compte les éventuels dommages pour les générations futures. Alors qu’on aurait pu imaginer qu’ils mettraient en balance l’intérêt général avec les droits de la nature, les juges ont considéré qu’il n’y avait pas ici de conflit entre les deux car la question était seulement de savoir si la route pouvait être construite sans dommages pour la nature et non celle de savoir si elle pouvait même être construite. Enfin, la cour impose aux autorités de fournir un plan de réparation des dommages en vue de restaurer l’état de la rivière.

  • 23 Corte constitucional de Ecuador, 20 de mayo de 2015, sentencia N. 0166-15-SEP-CC, cas N. 0507-12-EP

48Inversement, une affaire jugée par le 20 mai 201523 par la Cour constitutionnelle opposait une autorité publique à un propriétaire d’un élevage de crevettes. L’administration estimait que cet élevage était illégal et violait les droits de la nature. Le litige avait donné lieu à un jugement en appel favorable au propriétaire. L’autorité publique – en l’espèce, le directeur provincial du ministère de l’environnement de la province d’Esmeraldas – avait exercé une action extraordinaire de protection contre l’arrêt de la cour d’appel laquelle a donc saisi la cour constitutionnelle comme elle y était obligée. La cour constitutionnelle annule la décision de la cour d’appel d’Esmeraldas au motif que cette dernière a violé les règles du procès équitable en ne prenant pas en compte, dans sa motivation, les droits de la nature tels qu’ils sont constitutionnellement établis. L’affaire est ici d’autant plus intéressante qu’elle montre bien la dimension à la fois substantielle et procédurale que peuvent avoir les droits de la nature.

49De même, les droits de la nature ont été récemment mobilisés par les autorités publiques dans un procès pénal assez retentissant opposant un cargo chinois aux gardes côtes des Galapagos. Le cargo transportait 300 tonnes de requins dont on avait prélevé les ailerons. La cour d’appel, suivie ensuite par la cour de cassation, a condamné les pêcheurs à des peines de prison et le responsable du bateau au paiement d’une amende de douze millions deux cent soixante-cinq mille cinq cents six dollars au titre de la restauration intégrale de la nature, sur le fondement de l’article 72 de la Constitution. Cette somme fut fixée après audition des experts scientifiques.

  • 24 La remarque se lit fréquemment, voir par exemple (Fernandez Fernandez 2015).
  • 25 Sierra Club voir Morton, 405 U.S. 727 (1972), Douglas, J., dissenting, p. 741 s. ici p. 749 et 751  (...)
  • 26 C’est d’ailleurs l’argument de Stone dans son article de 1972.

50Bien évidemment, l’argent ne ressuscitera pas les requins et il est des cas pour lesquels la réparation du dommage subi laisse les autorités judiciaires quelque peu indécises. De là, il n’est pas rare de lire que ces droits de la nature sont inutiles et qu’une extension de l’intérêt à agir pourrait largement suffire. On ironise volontiers sur le fait que la dénomination des affaires prouve bien que les juges ne parviennent pas à identifier la nature comme l’auteur de l’action puisque les parties au procès portent toujours le nom de la personne physique ou morale qui agit en protection des droits de la nature et non la nature elle-même24. On se souvient en effet que, dans l’affaire opposant le Sierra Club à Walt Disney en 1971 devant la Cour suprême – et qui a donné lieu à l’article de Christopher Stone – le juge Douglas, séduit par l’argumentation de Stone et qui plaidait lui aussi pour la reconnaissance des droits de le nature, avait, dans son opinion dissidente, conclut que l’affaire aurait dû être identifiée non pas Sierra Club v. Morton mais Mineral King v. Morton, du nom de la vallée qui devait être transformée en piste de ski et parc d’attraction. Il est toutefois curieux de voir que l’objection tirée de la remarque de Douglas n’accorde en revanche aucun crédit à la thèse positive de Douglas à savoir que les objets inanimés mériteraient d’être entendus25. Or, s’il est certes techniquement possible d’élargir l’intérêt à agir pour permettre une meilleure prise en compte des intérêts des entités naturelles, cette solution n’est en rien « meilleure » que l’attribution de droits à la nature, attribution qui s’appuie sur une certaine « représentation » des rapports entre nature et société. Or, cette représentation – comme toutes les représentations mentales – restera toujours un peu obscure tant qu’elle ne donnera pas lieu à une concrétisation – une traduction ? – par les institutions humaines26.

51La remarque soulève une autre question : on peut en effet s’interroger sur la « force » de cette représentation biocentrique des rapports homme-nature que les rédacteurs ou inspirateurs de la Constitution de 2008 voulaient introduire. Est-ce à dire que les droits de la nature n’ont servi à rien ? Ce serait aller un peu vite en besogne et sans doute jeter le bébé avec l’eau du bain. Il semble plus charitable de laisser le bébé grandir encore…

52Venons-en à d’autres situations d’attributions des droits à des entités naturelles non par la constitution mais par la loi ou encore par la jurisprudence et en utilisant explicitement l’outil de la personnification juridique auquel, on le remarquera, n’a jamais recours la constitution de l’Équateur.

2.2. Donner des droits à des fleuves ?

Les cas du fleuve Whanganui en Nouvelle-Zélande

  • 27 En dépit de la résonnance médiatique qu’elle a pu avoir, la loi de 2017 n’innove pas mais érige au (...)
  • 28 Tribunal Waitangi WAI 262, Ko Aotearoa tēnei : a report into claims concerning New Zealand law and (...)
  • 29 Tribunal Waitangi WAI 262, p. 23.
  • 30 Comme l’écrivait le Waitangi Tribunal dans le Whanganui River Report de 1999 : « though they had po (...)

53Depuis mars 2017, le fleuve Whanganui – le troisième plus long fleuve de Nouvelle-Zélande – dispose, en vertu d’une loi adoptée par le Parlement, du statut de personne juridique. Attendue, cette loi est donc intervenue pour pérenniser un dispositif élaboré conventionnellement dès 2009 entre le gouvernement de Nouvelle Zélande et les tribus Maoris vivant le long du fleuve. Elle vise à mettre un point final à un très ancien litige opposant le Gouvernement de Nouvelle-Zélande aux tribus Maori et qui résulte de ce que le premier a longtemps violé le traité de Waitangi qu’il avait signé en 1840 avec quatorze chefs Maoris27. Ce traité leur conférait la possession de leurs terres, biens, forêts et pêcheries et le fameux fleuve Whanganui avec lequel les tribus autochtones entretiennent une relation de parenté comme l’indique une formule désormais bien connue : « Je suis le fleuve et le fleuve est moi » (Ko au te awa, ko te awa ko au). En effet, les tribus Maoris se pensent et s’inscrivent dans une relation au monde fondée sur le principe (ou la valeur) selon lequel la « myriade des éléments de création – le vif et le mort, l’animé et l’inanimé – sont vus comme liés entre eux et toujours « dotés d’une vie » car tous sont animés par un esprit, une essence vivante (« mauri ») à travers une relation généalogique ancestrale28. Dans la mesure où les populations autochtones voient le fleuve comme un « ancêtre des tribus qui vivent à ses côtés »29, il ne peut faire l’objet d’une appropriation au sens que le droit positif de Nouvelle-Zélande donne à ce terme30.

  • 31 Te Awa Tupua (Whanganui River Claims Settlement) Act 2017, Part 2, Sect. 12 « Te Awa Tupua is an in (...)

54La loi de 2017 entreprend donc de traduire, dans les catégories du droit positif, la cosmologie des Maoris et leur relation spirituelle au fleuve Whanganui. Dans ces conditions, toute l’organisation mise en place consiste précisément à soustraire le fleuve à une appropriation quelconque, à le rendre inaliénable. La solution choisie fut de créer plusieurs entités juridiques, chacune se voyant attribuer un nom Maori. Ainsi, l’existence juridique du fleuve est garantie par la création d’une entité spécifique à laquelle est donnée le nom de « Te Awa Tupua ». Définie « comme un tout vivant indivisible comprenant le fleuve Whanganui des montagnes jusqu’à la mer, y compris ses affluents et l’ensemble de ses éléments physiques et métaphysiques »31, cette entité se voit transférer les parties du fleuve que détenait la Couronne.

  • 32 Te Awa Tupua Act, Part 2, Sect. 14 : « Te Awa Tupua has the rights, powers, duties and liabilities (...)

55La loi confère au fleuve le pouvoir d’agir en justice et de disposer d’une voix propre car elle dispose que « Te Awa Tupua est une personne juridique » qui possède « les droits, pouvoirs, devoirs et responsabilités d’une personne juridique ». Ces derniers seront exercés par une autre entité appelée « Te Pou Tupua » qui est qualifiée de « face humaine » de l’entité « fleuve »32. Elle exercera la fonction de gardien du fleuve. Elle est composés de deux personnes : l’une, nommée par les tribus du Whanganui et une autre par le Minister for Treaty of Waitangi Negotiations (en accord avec trois autres ministres).

  • 33 Te Awa Tupua Act, Part 2, Sect. 29 : « Te Kōpuka comprises representatives of persons and organisat (...)

56La loi reconnaît également une existence légale à un ensemble de valeurs intrinsèques qui représentent l’essence de « Te Awa Tupua » et auquel est donné le nom de « Tupua te Kawa ». Enfin, la loi confie à une dernière entité – Te Kōpuka – la promotion de la santé et du bien-être du fleuve. Présentée comme un « strategy group », elle est composée de représentants des personnes morales ayant toutes un intérêt pour le fleuve à des titres divers33.

  • 34 « Maori responsibility to the environment did not mean they were preservationists ; rather, they ac (...)

57L’utilisation commerciale ou économique de la ressource naturelle n’est certes pas exclusive mais elle n’est pas non plus exclue. Il faut souligner que les Maoris eux-mêmes n’adoptent pas une position purement « préservatrice » envers le fleuve34. En revanche, toute l’organisation mise en place vise à permettre un contrôle eu égard à la santé et au bien-être du fleuve et à le soustraire à une appropriation quelconque, à le rendre inaliénable.

58Ce dispositif d’abord conventionnel et désormais législatif s’accompagne d’une forte indemnisation des tribus Maori qui sont dédommagées par le gouvernement néo-zélandais à hauteur de 80 millions de dollars de frais de justice. De même, la loi prévoit la création d’un fonds – Te Korotete o Te Awa Tupua – de 30 millions de dollars visant à soutenir les droits de Ta Awa Tupua ainsi que 200.000 dollars par an pendant 20 ans comme contribution aux coûts associés au fonctionnement de Te Pou Tupua et 430.000 dollars pour le développement de la Stratégie du fleuve.

59Doit-on voir dans ce dispositif juridique la mise en œuvre d’une conception pluraliste du droit (Macpherson and Ospina 2018) ? L’idée que le droit positif de Nouvelle-Zélande « reconnaisse » l’existence du « droit » des populations autochtones est certes séduisante et a une vertu pacificatrice non négligeable. Toutefois, la cosmologie Maori n’est pas elle-même du « droit » : ce sont des croyances qui ne s’imposent pas en vertu d’un ensemble de règles, du moins pas avant que le droit positif ne lui confère ce statut. Si l’on devait parler de pluralisme juridique, ce serait donc dans le sens très faible que Griffiths donnait à ce terme (Griffiths 1986). Pour le dire plus clairement encore, le dispositif ne fait pas coexister deux systèmes normatifs eux-mêmes identifiés comme juridiques.

  • 35 « The creation of Te Awa Tupua in New Zealand was a pragmatic way to alter ownership arrangements f (...)
  • 36 Te Awa Tupua Act, Part 3, Sect. 69 : « 3. The Crown acknowledges the national importance of the Wha (...)

60Dans ces conditions, mieux vaut y voir une solution « pragmatique »35, un compromis politique (Levine 2017), voire un mécanisme de cogestion pour neutraliser les questions de propriété tout en faisant preuve de respect (Sanders 2017), ce dont témoigne bien la troisième partie de la loi consacrée aux réparations et qui comporte une longue liste de « Acknowledgments » y compris d’ailleurs la reconnaissance de l’utilité du fleuve pour le développement de la Nouvelle-Zélande36.

  • 37 « The agreement shows that creative jurisprudence and experimental practice are possible. Rather th (...)

61La traduction juridique consiste, pour le droit positif, à incorporer autant que possible les concepts autochtones et la métaphysique qu’ils véhiculent et s’analyse en une forme d’hybridation des discours ou des représentations du monde37, ce que montre l’utilisation des termes Maoris dans le texte même des lois (Iorns Magallanes 2015a, 2018, 2015b, 2015c).

62Ainsi, la Nouvelle Zélande ne s’est pas convertie à la cosmologie Maori et elle n’a pas non plus aboli la propriété privée. De leur côté, les Maoris se voient investis d’une certaine maîtrise de territoires sans pour autant disposer du moindre monopole. Mais le fleuve a désormais « une voix » identifiée – celle que pourront le cas échéant lui donner ses gardiens dans le cadre d’une action en justice. Le dispositif juridique ressemble à bien des égards à un « commun » que l’on pourrait qualifier de complexe car, pour mieux neutraliser la propriété, on reconnaît la valeur intrinsèque des entités naturelles que l’on entend préserver et qui fait prévaloir une conception biocentrique voire écocentrique. Si l’on admet que le dispositif mis en place doit être lu à l’aune de la cosmologie Maori – « je suis le fleuve et le fleuve est moi » – autant qu’à l’aune des catégories juridiques utilisées, les gardiens juridiques du fleuve, qui en représentent les intérêts, sont aussi les gardiens symboliques des populations que le fleuve possède. Nul ne peut s’approprier cette entité naturelle mais tous ont le devoir de satisfaire son droit à l’existence et au bien-être.

63Ce dispositif en a inspiré d’autres notamment en Inde.

Le cas du Gange et de la Yamuna en Inde

  • 38 L’Uttarakhand (nom dérivé du sanskrit, signifie pays du Nord) est un État du nord de l’Inde, fronta (...)
  • 39 Très utilisée en matière environnementale, cette procédure, introduite par le Cour suprême, permet (...)
  • 40 « Doctrine » (au sens anglais du terme) juridique ou principe selon lequel l’État (historiquement, (...)
  • 41 High Court of Uttarakhand, Mohammad Salim vs. State of Uttarakhand & others, Writ Petition (PIL) n° (...)
  • 42 High Court of Uttarakhand, Lalit Miglani vs. State Of Uttarakhand & others, Writ Petition (PIL) n° (...)

64Cette loi néo-zélandaise a incontestablement marqué les esprits. Par un jugement en date du 20 mars 2017, et donc quelques jours à peine après l’annonce par la presse du vote de la loi en Nouvelle-Zélande, la Haute Cour de l’Uttarakhand38, saisie dans le cadre d’une procédure de Public Interest Litigation39, et agissant en juridiction parens patriæ40, déclarait que le Gange et la Yamuna devaient être considérés comme « des entités vivantes investies de tous les droits, devoirs et responsabilités attenants à une personne vivante »41. Ce premier jugement était suivi dix jours plus tard, d’un second (en date du 30 mars 2017) qui déclarait les glaciers Gangotri et Yamunotri – où le Gange et la Yamuna prennent leur source – ainsi que tout leur écosystème comme « personnes juridiques, des personnes artificielles, ayant le statut de personne juridique, avec tous les droits, devoirs et responsabilités dont jouissent les personnes vivantes, et ce afin de les préserver et les conserver »42.

65La Haute cour déclare que les entités naturelles doivent être juridiquement considérées comme des mineurs auxquels la Cour attribue des parents (in loco parentis) susceptibles d’agir pour eux. En ce qui concerne les fleuves, la Cour attribue cette qualité au Directeur du programme NAMAMI de dépollution du Gange (programme qui date de 2016), au secrétaire en chef de l’État de l’Uttarakhand et à l’avocat général de l’État de l’Uttarakhand, avec pour mission de « conserver et préserver les fleuves Gange et Yamuna et leurs affluents ». En ce qui concerne les glaciers où les fleuves prennent leur source, ces trois mêmes personnes sont déclarées « parents ». La Cour ajoute quatre autres personnalités auxquelles elle confie la mission de protéger, conserver et préserver « all the Glaciers including Gangotri & Yamunotri, rivers, streams, rivulets, lakes, air, meadows, dales, jungles, forests wetlands, grasslands, springs and waterfalls in the State of Uttarakhand. These Officers are bound to uphold the status of these bodies and also to promote their health and well being ».On note une légère différence entre les deux dispositifs retenus : pour ce qui concerne les fleuves, la Cour s’adresse aux responsables en place ; pour ce qui concerne les glaciers, la Cour autorise le représentant de l’État de l’Uttarakhand à coopter, dans la limite de sept personnes, des représentants des villes et villages de cet État « afin de donner une représentation aux communautés vivant sur les rives des fleuves et à la proximité des lacs et glaciers ». Le premier de ces jugements a suscité une réaction immédiate de la part du gouvernement de l’Uttarakhand qui a obtenu de la cour suprême qu’elle en suspende les effets.

  • 43 Les deux dernières affirmations figurent telles quelles dans le jugement du 20 mars mais je tente d (...)

66Ramenée à l’essentiel, l’argumentation mobilisée par les juges consiste à dire que : a) la personnalité juridique est une création juridique arbitraire susceptible d’être attribuée à toute entité (vivante ou non, objet ou chose) ; b) la société est seule juge des bonnes raisons d’accorder cette personnalité (elles sont nécessaires à son développement) ; c) tous les Hindous sont reliés aux fleuves Gange et Yamuna qui sont fondamentaux à l’existence, à la santé et au bien-être de la moitié de la population indienne ; d) c’est une bonne raison pour attribuer la personnalité juridique, donc e) il faut reconnaître le Gange et la Yamuna comme des « personnes juridiques/personnes vivantes »43.

  • 44 Dans leur décision du 30 mars 2017, ils citent le livre de Antje Linkenbach à l’appui d’une vision (...)

67Or, tout ce raisonnement est empreint de réductionnisme et de circularité, de même qu’il mêle les concepts juridiques et les concepts moraux. Il est en effet frappant de constater que les juges n’hésitent pas à réduire « la société » à la moitié hindoue de la population, de même qu’ils assimilent les « besoins » de la société qui seraient nécessaires à son développement à sa foi, et ils n’hésitent donc pas non plus à décider de ce qui est nécessaire à « la société » (indienne ou hindoue ?). Il est également remarquable de constater que les fleuves sont simultanément vus comme des personnes vivantes au sens biologique et au sens spirituel. De même, les juges utilisent le concept de personne simultanément au sens juridique (la personnification arbitraire de droits et d’obligations) et au sens moral (une personne juridique est une personne vivante) au point d’ailleurs de subordonner la dimension juridique de la personne à sa dimension vitale (O’Donnell 2018). Enfin, on ne peut manquer de remarquer l’anthropocentrisme de leur raisonnement qui revient à justifier la reconnaissance d’un droit à une entité naturelle à des fins de satisfaction de la santé et du bien-être humains. Le paradoxe est qu’ils ne s’interrogent pas du tout sur la pollution que crée la pratique de l’immersion des idoles dans les fleuves et notamment le Gange – pollution au demeurant scientifiquement documentée (Goswami and Mazumdar 2016 ; Mishra 2016 ; Reddy et al. 2012). (Et la place nous manque pour souligner aussi leur instrumentalisation de ce qu’ils appellent le « concept Chipko Andolan »44).

  • 45 « These two Articles are not only fundamental in the governance of the country but also it shall be (...)
  • 46 T.N. Godavarman Thirumulpad v. Union Of India (2012) 3 SCC 277 et Animal Welfare Board of India v. (...)
  • 47 HC Uttarakhand, 30 mars 2017, p. 59.

68Par ailleurs, les juges de la Haute cour mobiliseront également les dispositions constitutionnelles introduites en 1976 et relatives à la protection de l’environnement et qui imposent, d’un côté, un but à l’État et des devoirs aux citoyens de l’Inde (resp. art. 48 A et 51 A). Ils reprendront alors l’interprétation de la Cour suprême d’Inde qui fait de ces articles une interprétation à la fois systémique et objectivante. D’une part, elle les relie entre eux et les unifie en un système de principes objectifs duquel elle tire la norme que l’État doit légiférer dans le respect de ces principes objectifs. D’autre part, elle y voit le fondement d’une interprétation téléologique de certains autres articles de la Constitution dont l’article 21. Elle en a d’ailleurs donné une interprétation extensive en en déduisant des « droits implicites » et notamment le « droit de bénéficier d’une eau et d’un air non pollués »45. Et si certaines décisions manifestent une claire option écocentrique46, elle n’est jamais allée jusqu’à attribuer la personnalité juridique à des éléments de la nature, alors qu’elle a attribué la personnalité juridique à des objets – tel qu’un livre saint ou un temple. La Haute cour, quant à elle, pousse l’interprétation de l’article 51 A dans un sens clairement moral en en déduisant la norme selon laquelle : « Besides our constitutional and legal duties, it is our moral duty to protect the environment and ecology »47.

Le Rio Atrato en Colombie

  • 48 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T. 622-16, 10 de novembre 2016 : « Se reconocerá al río (...)

69Simultanément ou presque, la Cour constitutionnelle colombienne rendait publique une décision antérieure, en date du 10 novembre 2016, au terme de laquelle elle déclarait : « le fleuve (Atrato), son bassin, ses affluents doivent être reconnus comme une entité sujet de droits à la protection, la conservation, le maintien et la restauration à la charge de l’État et des communautés ethniques »48. Dans cette même décision, elle juge les autorités publiques colombiennes responsables d’une crise humanitaire dans le département du Chocó pour avoir effectivement porté « une atteinte grave aux droits fondamentaux à la vie, à la santé, à l’eau, à la sécurité alimentaire, à un environnement sain, à la culture et au territoire des communautés ethniques requérantes qui habitent dans le bassin du fleuve et ses affluents ».

70L’attribution d’une personnalité juridique au fleuve est certes une finalité en soi. Elle est aussi un moyen de contraindre l’État colombien à prendre en compte les demandes répétées des populations vulnérables et de procéder à la dépollution du fleuve et des terres contaminées. La Cour ordonne donc que soit constituée une « commission des gardiens du fleuve » dont les membres seront désignés par les communautés indigènes locales et où siègera aussi un représentant du gouvernement. Cette commission sera assistée d’une équipe de conseillers. Le gouvernement se voit également ordonner de prendre les mesures nécessaires pour mettre fin à l’exploitation minière illégale et pour dépolluer le fleuve selon un plan à long terme. L’influence du dispositif mis en place en Nouvelle-Zélande est explicitement visée : les juges colombiens se réfèrent au dispositif adopté pour le fleuve Whanganui.

71La Cour colombienne relève effectivement que le concept de « territoire » des communautés ethniques traduit une relation spécifique que ces communautés ethniques entretiennent avec les ressources naturelles – le territoire est, pour elles, inaliénable et ne se limite pas à un espace géographique ou matériel mais a une dimension spirituelle. La cour ne justifie cependant pas l’attribution de la personnalité juridique par des motifs tirés de la cosmogonie propre aux populations autochtones, ni par des croyances religieuses, mais, plus largement, par un engagement assumé en faveur d’une conception écocentrique des relations homme-nature.

  • 49 Corte Constitucional, sentencias T. 622-16, p. 48, § 5.11 et § 9.28 : « En este contexto, para la S (...)

72Afin d’asseoir cette interdépendance, les juges utilisent le concept de droits bioculturels forgé par certains juristes dont Sanjay Kabir Bavikatte et qui entend rendre compte de la spécificité d’une relation entre une population et le territoire qu’elle habite fondée sur la tradition et les coutumes (Bavikatte 2011 ; Bavikatte and Robinson 2011 ; Bavikatte 2014 ; Bavikatte and Bennett 2015). Cette relation suppose bien évidemment une conception économique très différente de l’économie de marché car se situant en dehors du rapport que génère inévitablement le système capitaliste de l’appropriation de ressources en vue de l’accroissement de la production et des richesses. La Cour affirme pour sa part : « Les droits dits bioculturels, dans leur définition la plus simple, font référence aux droits que les communautés ethniques ont d’administrer et d’exercer une protection autonome sur leurs territoires – conformément à leurs propres lois et coutumes – et les ressources naturelles qui constituent leur habitat, où leur culture, leurs traditions et leur mode de vie sont développés en fonction de la relation privilégiée qu’ils entretiennent avec l’environnement et la biodiversité. En réalité, ces droits résultent de la reconnaissance du lien profond et intrinsèque qui existe entre la nature, ses ressources et la culture des communautés ethniques et autochtones qui les habitent, qui sont interdépendantes et ne peuvent être comprises isolément »49.

73Ainsi, tant en Colombie qu’en Inde, la personnalité juridique est reconnue non pour réparer un préjudice historique et réaliser un compromis politique, comme en Nouvelle-Zélande, mais afin de contraindre les autorités publiques à agir contre la pollution des fleuves en vue de préserver à la fois leur santé mais aussi celle des populations qui y vivent. Il y a donc certes une reconnaissance des droits de la nature pour elle-même et la mise en avant d’une conception écocentrique.

74Il reste que, au-delà d’une inspiration commune, il convient de souligner une forte divergence entre ces trois cas de personnification des fleuves qui résulte du but que l’on vise : si en Nouvelle-Zélande, l’attribution de droits au fleuve Whanganui s’analyse comme une solution pragmatique à un problème juridique et historique, à savoir l’appropriation de ressources et de terres, ce n’est pas du tout le cas du Rio Atrato ou encore du Gange et de la Yamuna (et encore moins des glaciers et des écosystèmes de ces fleuves) où les juges interviennent dans le but de faire cesser une pollution.

75Enfin, deux limites empiriques méritent au moins d’être signalées : l’une tient à la géographie ; l’autre à la situation socio-politique des juges eux-mêmes.

Un problème de géographie et une question politique

76La première difficulté empirique est d’ordre géographique, et concerne essentiellement la situation du Gange. Elle conduit à se poser une question politique délicate.

  • 50 L’Inde, le Népal, la Chine et le Bangladesh ; le Himachal Pradesh, l’Uttarakhand, l’Uttar Pradesh, (...)
  • 51 « Since the matter of cleaning the Ganga is not just restricted to Uttarakhand, as it also flows th (...)

77En effet, quelle que soit la noblesse des intentions affichées des juges de la Haute Cour de l’Uttarakhand, il convient de souligner la très grande différence de situation entre le Gange, la rivière Whanganui et le rio Atrato, qui apparaît dès lors que l’on quitte le droit pour la réalité géographique (Lokgariwar 2017). En termes d’échelle d’abord : le fleuve Whanganui est certes le troisième fleuve de Nouvelle-Zélande, mais il ne mesure que 290 kilomètres ; le rio Atrato est quant à lui le fleuve qui possède le plus grand débit des cours d’eau de Colombie, mais il ne mesure que 750 km. En revanche, le Gange mesure 2 525 km et la Yamuna 1 376 km. En termes de population ensuite : la densité de population du Whanganui est de 10,3 hab./km2 ce qui représente un total de 76 000 personnes tandis que le bassin du rio Atrato représente 22,9 habitants par km et un total de 500 000 personnes environ pour tout le département du Chocó. Le bassin du Gange compte, pour la population indienne seulement, près de 450 millions de personnes. On en arrive précisément à l’autre point qui rend la comparaison intenable : le Whanganui ne coule que dans une seule région qui constitue une unité politique en soi, tandis que le bassin du Gange couvre quatre pays et onze États de l’Inde50. C’est aussi ce que faisait remarquer le porte-parole du gouvernement de l’Uttarakhand pour justifier la contestation de la décision de la Haute Cour devant la Cour suprême51.

78On peut dans ces conditions se demander si la personnification juridique du Gange et de la Yamuna est compatible avec leur usage actuel : ce sont des écosystèmes importants qui, aussi pollués soient-ils par les activités industrielles, demeurent un moyen de subsistance pour les populations les plus vulnérables que sont à la fois les musulmans et les Hindous des plus basses classes ainsi que des tribus nomades qui utilisent les ressources de ces fleuves (poissons, herbes, mollusques) pour compléter leur régime alimentaire. Leur personnification devrait logiquement conduire à une profonde modification de ces usages. D’où la question socio-politique que se posent certains : est-il possible que le jugement du 20 mars 2017 puisse être utilisé comme une arme pour marginaliser ces groupes à l’avenir ? (Baruah 2017a, 2017b ; Lokgariwar 2017)

L’impuissance économique des juges

79L’autre difficulté empirique concerne le financement du dispositif mis en place.

80Dans le cas néo-zélandais, comme on l’a dit plus haut, d’importantes sommes d’argent sont mobilisées par le gouvernement afin de permettre le fonctionnement de ce système complexe de gestion du fleuve. En revanche, dans le dispositif qu’a conçu la Cour colombienne, il manque en quelque sorte l’essentiel, et que ne fournissent malheureusement pas les éthiques environnementales les plus généreuses : l’argent. Si cette décision est donc symboliquement, philosophiquement mais encore juridiquement importante eu égard aux droits qu’elle reconnaît tant aux populations qu’au fleuve, on peut craindre qu’elle ne soit pas en mesure de produire les effets environnementaux escomptés. Néanmoins, des effets politiques et sociaux sont déjà notables : les communautés ethniques se sont organisées pour former la commission des gardiens du fleuve laquelle produit des recommandations, se prononce sur les « plans d’action » présentées par les entités administratives (ministère mines, défense, intérieur, santé, agriculture), les discute et les valide au regard des objectifs fixés par la décision de la Cour constitutionnelle.

  • 52 Uttarakhand v Mohd Salim Petition for Special Leave to Appeal 016879/2017, Supreme Court of India 2 (...)

81Les décisions des juges de la Haute Cour de l’Uttarakhand ont, quant à elles, donné lieu à une réaction immédiate de la part de l’État d’Uttarakhand qui a interjeté appel devant la Cour suprême de l’Inde laquelle a suspendu l’application du premier jugement52.

Conclusion

  • 53 À l’inverse, en vertu de la délibération n° 2016-13/API du 6 avril 2016 portant adoption du Code de (...)

82Dès lors qu’elle est le fait des juges et non du législateur ou du gouvernement, la personnification juridique des entités naturelles reste fragile sinon tout à fait platonique53. L’exemple de la Nouvelle-Zélande démontre que rendre des biens inaliénables et les soustraire au commerce a un coût économique non négligeable aussi pour « nous ». C’était précisément une des conclusions à laquelle parvenait Christopher Stone en 1972 mais c’est le prix à payer pour que soit reconnue la valeur intrinsèque des objets naturels qui nous entourent. À cet égard, il faut définitivement lever une ambiguïté : dire que la nature ou une entité naturelle – un écosystème – a une valeur intrinsèque ne revient pas à dire qu’elle est « sacrée » ou « inviolable » ni même qu’elle possèdera des droits nécessairement équivalents à ceux des êtres humains, ni non plus que toutes les entités naturelles se verront reconnaître les mêmes droits. Les êtres humains se voient reconnaître une valeur intrinsèque tant par la morale que par le droit positif – quasiment tous les systèmes juridiques contemporains reconnaissent la dignité de la personne humaine. Et pourtant, cette valeur intrinsèque n’empêche pas que ces mêmes systèmes juridiques prévoient des peines privatives de liberté, la dégradation des droits civiques voire la peine de mort. Ces mêmes systèmes juridiques admettent également la légitime défense. Autrement dit, des atteintes ou des restrictions à des droits sont possibles mais elles doivent être justifiées. C’est précisément ce « renversement de la charge de la preuve » que la reconnaissance de la valeur intrinsèque de l’environnement peut apporter (Stone 2017, 1972 ; Fox 1993).

83Et avec elle, espère-t-on, un changement dans les modes de représentation mentale de la nature qui cessera d’être (moins) pensée comme un instrument. Bien évidemment, on ne peut pas exclure que la plupart des individus restent indifférents à ce changement de perception et s’en tiennent à une conception anthropocentrique reconnaissant une valeur instrumentale à la nature. Paradoxalement, c’est donc en s’appuyant sur un argument utilitariste et sur cette éthique anthropocentrique que l’on peut parvenir à convaincre les plus réticents d’adopter une éthique écocentrique : car s’il est vrai qu’à force d’utiliser et de modifier la nature comme ils le font, les humains risquent de disparaître, c’est finalement dans leur intérêt de lui reconnaître une valeur en elle-même (Godfrey-Smith 1980).

William Ross, « A List of Things You Can't Do in Chicago's Water », 2010

William Ross, « A List of Things You Can't Do in Chicago's Water », 2010

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Sala Especializada Penal de la Corte Provincial de Guayas, Guayaquil, 16 de enero del 2018, No. proceso : 20331-2017-00179

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Notes

1 Mais a contrario, voir le rapport GIEC 2019 sur les terres et l’alimentation (IPCC special report on climate change, desertification, land degradation, sustainable land management, food security, and greenhouse gas fluxes in terrestrial ecosystems, https ://www.ipcc.ch/report/srccl).

2 Pour le droit privé, voir l’étude pionnière de Marie-Angèle Hermitte (Hermitte 2011).

3 Comme a pu l’écrire Al Gore : « The future whispers while the present shouts […]  It is increasingly difficult to avoid the conclusion that our political system is itself in deep crisis ». Il parlait évidemment du système politique américain (Gore 2006, p. 183).

4 Dans son style inimitable, Paul Veyne comparait, lui, la Cité grecque à la cellule du parti communiste dans les années 50 (du vingtième siècle).

5 « Chez les modernes […] l’individu, indépendant dans sa vie privée, n’est même dans les états les plus libres, souverain qu’en apparence. Sa souveraineté est restreinte, presque toujours suspendue ; et si, à des époques fixes, mais rares, durant lesquelles il est encore entouré de précautions et d’entraves, il exerce cette souveraineté, ce n’est jamais que pour l’abdiquer » (Constant 2016).

6 « Let us take the argument further by asking whether a Singapore system could be developed to drive vital environmental outcomes in the interests of humanity’s future ? The answer is surely yes. Governance is by a team of technocratic elites supported by educational structures […]. An analysis of the pathetic, self-serving performance of many elected representatives of liberal democracies is a cogent argument for this option » (p. 126).

7 « Ecocentric theorists would similarly extend this form of argument to include non-human life. The extension of rights to non-humans would necessarily involve a corresponding adjustment, restriction or redefinition of human rights. The challenge for green theory would be to develop principles that would enable the reconciliation of human and non-human autonomy » (Eckersley 1995, p. 180 ; v. aussi Eckersley 1992).

8 « Nature advocacy is a creative task that involves making present, introducing or otherwise bringing into public view particular ecological concerns, values, beings, entities and interests that the advocate believes have been unfairly marginalised, ‘misrecognised’ or ‘misrepresented’ in political discourse and practice. Conventional forms of political representation rest on a special relationship between the representative and his/her constituency, based on some kind of authorisation, accountability, expertise, or resemblance/common identity that confers legitimacy on the representative to speak or act in the name of the represented. However, the nature advocates I have in mind are self-appointed guardians or trustees of nature who want the community at large to share in the duty of care they feel towards their ward because that duty is most effectively discharged collectively, rather than individually », (Eckersley 2011, p. 237).

9 « Representation is always something in the making rather than something achieved or completed, not least because it is tied up with an economy of claim-making rather than fact-establishing. A representative claim is a claim to represent, or to know what represents, the interests of someone or something » (Saward 2006, p. 185).

10 Saward, ibid. : « Representative claims differ enormously from one to the next, but there are common elements at an abstract level. Claims have a maker – the one who asserts them. The maker puts forward a subject – perhaps herself, perhaps a symbol, perhaps a social group or party – as standing for or signifying an object, such as a human electoral constituency or an endangered species. The object of a representative claim is a concept, an idea of a real thing rather than the thing itself ; the latter is more helpfully understood as the referent. Finally, claims have an audience, which may accept or reject claims. Critics may argue that to put all these elements together is to pack too much into a conception of representation, but it seems to me that all are vital […].  An example of a conventional representative claim would be : the member of parliament (M) offers herself (S) as the embodiment of constituency interests (O) with respect to a legally defined set of people in a constituency (R) to that constituency (A). Or : the green party (M) offers itself (S) as the protector of the interests of endangered species (O) with respect to the animals in question (R) to governments and the broader media and public (A) ». Voir aussi Saward 2010.

11 « To represent is to summon a thing into being in virtue of select aspects deemed useful for further relations with similarly summoned beings » (Tanasescu 2014, p. 47).

12 « The relational structure of representation is what makes it so that, when representative claims are advanced, they primarily build relations and subject-positions. […] it is the representation of non-humans which most substantiates this view of political representation » (Tanasescu 2016, p. 150).

13 Constitution dite de Montecristi, 2008, chapitre 7, not. articles 71-72 : « La nature ou Pacha Mama, où la vie est reproduite et réalisée, a le droit d’avoir son existence et le maintien et la régénération de ses cycles vitaux, sa structure, ses fonctions et ses processus évolutifs pleinement respectés. / Toute personne, communauté, peuple ou nationalité peut exiger de l’autorité publique le respect des droits de la nature. Dans l’application et l’interprétation de ces droits, les principes énoncés dans la Constitution sont respectés, le cas échéant. / L’État encourage les personnes physiques et morales et les collectivités à protéger la nature et favorise le respect de tous les éléments qui composent un écosystème » [Art. 71] ; « La nature a droit à la restauration. Cette restauration sera indépendante de l’obligation de l’État et des personnes physiques ou morales d’indemniser les individus et les groupes qui dépendent des systèmes naturels affectés. En cas d’impact grave ou permanent sur l’environnement, y compris ceux causés par l’exploitation de ressources naturelles non renouvelables, l’État met en place les mécanismes les plus efficaces pour assurer la restauration et prend les mesures appropriées pour éliminer ou atténuer les conséquences néfastes pour l’environnement » [Art. 72].

14 Voir aussi Lefort-Martine 2018 pour une version différente et plus favorable au poids des autochtones.

15 Formalisant la jurisprudence, la loi du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, crée un chapitre au sein du Code civil intitulé « La réparation du préjudice écologique ». L’article 1246 dispose : « Toute personne responsable d’un préjudice écologique est tenue de le réparer » et l’article 1247 : « Est réparable, dans les conditions prévues au présent titre, le préjudice écologique consistant en une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement ». Les articles 1248 et 1249 portent sur les personnes ayant qualité à agir les modalités de la réparation laquelle « s’effectue par priorité en nature ».

16 Art. 395-2 : Las políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversal.

17 Art. 395-4 : En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable à la protección de la naturaleza.

18 Art. 83-6.

19 Art. 11-6.

20 C’était la position de Gorki Aguirre, voir Lefort-Martine 2018.

21 « […] Estos derechos no defienden una naturaleza intocada, que nos lleve, por ejemplo a dejar de tener cultivos, pesca o ganadería. Estos derechos defienden el mantenimiento de los sistemas de vida, los conjuntos de vida. Su atención se fija en los ecosistemas, en las colectividades, no en los individuos. Se puede comer carne, pescado y granos, por ejemplo, mientras se asegure que quedan ecosistemas funcionando con sus especies nativas » (Acosta 2011, p. 353).

22 Wheeler c. Director de la Procuraduria General Del Estado de Loja, Juicio N° 11121-2011-0010.

23 Corte constitucional de Ecuador, 20 de mayo de 2015, sentencia N. 0166-15-SEP-CC, cas N. 0507-12-EP.

24 La remarque se lit fréquemment, voir par exemple (Fernandez Fernandez 2015).

25 Sierra Club voir Morton, 405 U.S. 727 (1972), Douglas, J., dissenting, p. 741 s. ici p. 749 et 751 : « The voice of the inanimate object, therefore, should not be stilled […].  Perhaps they will not win. Perhaps the bulldozers of “progress” will plow under all the aesthetic wonders of this beautiful land. That is not the present question. The sole question is, who has standing to be heard ? ».

26 C’est d’ailleurs l’argument de Stone dans son article de 1972.

27 En dépit de la résonnance médiatique qu’elle a pu avoir, la loi de 2017 n’innove pas mais érige au plan législatif deux précédents accords signés entre le gouvernement de Nouvelle-Zélande et les tribus indigènes (dites Iwi) : l’un le 30 août 2012 (le « Tutohu Whakatupua ») et l’autre le 5 août 2014 (le Whanganui River Deed of Settlement ou « Ruruku Whakatupua »). Le litige a commencé en 1873. Cf. Waitangi Tribunal, The Whanganui River Report (Wai 167), 1999 disponible à l’adresse suivante : https ://forms.justice.govt.nz/search/Documents/WT/wt_DOC_68450539/Whanganui%20River%20Report%201999.pdf.

28 Tribunal Waitangi WAI 262, Ko Aotearoa tēnei : a report into claims concerning New Zealand law and policy affecting Māori culture and identity - Te taumata tuatahi, WAI 262, Legislation Direct, Wellington, New Zealand, 2011, p. 105 : « Of the two core values, the first is whanaungatanga or kinship. We mean kinship here in the wider sense, as used in a culture that sets such store by descent that commonly recited family lines are measured in 40 generations or more […]  whanaungatanga is the organising principle of mātauranga Māori. It describes relationships between people, between people and natural resources, even between related bodies of knowledge. In fact, all relationships of importance are explained through kinship » (http ://www.waitangitribunal.govt.nz ; https ://forms.justice.govt.nz/search/Documents/WT/wt_DOC_68356054/KoAotearoaTeneiTT1W.pdf).

29 Tribunal Waitangi WAI 262, p. 23.

30 Comme l’écrivait le Waitangi Tribunal dans le Whanganui River Report de 1999 : « though they had possession and control in fact, they did not see it in those terms ; rather, they saw themselves as users of something controlled and possessed by gods and forebears. It was a taonga made more valuable because it was beyond possession. […] On this view of things, the river was not a commodity, not something to be traded. It was inconceivable that such a thing could be done […] » (Whanganui River Report, 1999 : Wai 167, Wellington, Government Print Publications, 1999, p. 46). Sur les conséquences de l’opposition entre les deux conceptions de la propriété, voir Banner 1999, p. 808 : « Land occupied a fundamental position in the lives and the thought of both peoples. Each possessed a system of property law, which served to allocate rights to use land so as to prevent conflicts from arising. But those systems differed dramatically from one another ».

31 Te Awa Tupua (Whanganui River Claims Settlement) Act 2017, Part 2, Sect. 12 « Te Awa Tupua is an indivisible and living whole comprising the Whanganui River from the mountains to the sea, incorporating its tributaries and all its physical and metaphysical elements » (http ://www.legislation.govt.nz/act/public/2017/0007/latest/DLM6830851.html.

32 Te Awa Tupua Act, Part 2, Sect. 14 : « Te Awa Tupua has the rights, powers, duties and liabilities of a legal person / The rights, powers and duties of Te Awa Tupua must be exercised and performed on behalf of, and in the name of Te Awa Tupua by Te Pou Tupua ; The purpose of Te Pou Tupua is to be the human face of Te Awa Tupua and act in the name of Te Awa Tupua ».

33 Te Awa Tupua Act, Part 2, Sect. 29 : « Te Kōpuka comprises representatives of persons and organisations with interests in the Whanganui River, including iwi, relevant local authorities, departments of State, commercial and recreational users, and environmental groups ». On y remarque d’ailleurs la présence d’un représentant de Genesis Energy Ltd, l’opérateur du Tongariro Power Scheme qui utilise actuellement une grande partie des sources du fleuve Whanganui pour l’hydroélectricité.

34 « Maori responsibility to the environment did not mean they were preservationists ; rather, they actively utilised and developed nature for subsistence and cultural purposes » (Chanwai and Richardson 1998, p. 162).

35 « The creation of Te Awa Tupua in New Zealand was a pragmatic way to alter ownership arrangements for the bed of the Whanganui River through legislation, without causing too much disruption to existing management structures, whilst simultaneously settling Whanganui Iwi’s long-standing Treaty of Waitangi claims » (O’Donnell and Talbot-Jones 2018, p. 5-6). Disponible en ligne : https ://www.ecologyandsociety.org/vol23/iss1/art7/.

36 Te Awa Tupua Act, Part 3, Sect. 69 : « 3. The Crown acknowledges the national importance of the Whanganui River and its contribution to New Zealand’s development […] ».

37 « The agreement shows that creative jurisprudence and experimental practice are possible. Rather than defining waterways and forests and fisheries as “common pool resources” (still an anthropocentric construct), for example, as the Nobel Prize-winning economist Elinor Ostrom has suggested – it is evidently not unthinkable in New Zealand to pursue the idea that lakes, harbors, and forests may have their own life and rights » (Salmond 2014, p. 304).

38 L’Uttarakhand (nom dérivé du sanskrit, signifie pays du Nord) est un État du nord de l’Inde, frontalier du Népal au sud-est, du Népal et du Tibet au nord-est ainsi que des États indiens de l’Himachal Pradesh et de l’Uttar Pradesh (dont il a été détaché en 2000 pour des raisons à la fois économiques, culturelles et identitaires : certains commentateurs expliquent que les habitants de l’Uttarakhand sont à la fois plus modestes, plus cultivés que ceux de l’Uttar Pradesh (où la corruption est réputée être le deuxième sport national, cf. Le Monde, « En Uttar Pradesh, la corruption à ciel ouvert », 11 févr. 2017).

39 Très utilisée en matière environnementale, cette procédure, introduite par le Cour suprême, permet à toute personne, sans formalisme particulier, d’agir pour protéger un droit fondamental, voir Cassels 1989 et Gill 2012.

40 « Doctrine » (au sens anglais du terme) juridique ou principe selon lequel l’État (historiquement, le Roi) est autorisé à agir en justice en vue de protéger le bien-être de ses citoyens qui ne peuvent agir par eux-mêmes (les enfants, les fous, les malades mentaux). Par la suite, cette doctrine a fini par désigner le droit pour un tribunal de prendre une décision protectrice des intérêts d’une personne à sa place, compte tenu de son incapacité à le faire.

41 High Court of Uttarakhand, Mohammad Salim vs. State of Uttarakhand & others, Writ Petition (PIL) n° 126 of 2014, 20 march 2017 : « § 19. Accordingly, while exercising the parens patriæ jurisdiction, the Rivers Ganga and Yamuna, all their tributaries, streams, every natural water flowing with flow continuously or intermittently of these rivers, are declared as juristic/legal persons/living entities having the status of a legal person with all corresponding rights, duties and liabilities of a living person in order to preserve and conserve river Ganga and Yamuna » (http ://lobis.nic.in/ddir/uhc/RS/orders/22-03-2017/RS20032017WPPIL1262014.pdf).

42 High Court of Uttarakhand, Lalit Miglani vs. State Of Uttarakhand & others, Writ Petition (PIL) n° 140 of 2015, 30 march 2017 « 2. We, by invoking our parens patriæ jurisdiction, declare the Glaciers including Gangotri & Yamunotri, rivers, streams, rivulets, lakes, air, meadows, dales, jungles, forests wetlands, grasslands, springs and waterfalls, legal entity/ legal person/juristic person/juridical person/ moral person/artificial person having the status of a legal person, with all corresponding rights, duties and liabilities of a living person, in order to preserve and conserve them. They are also accorded the rights akin to fundamental rights/ legal rights » (http ://lobis.nic.in/ddir/uhc/RS/judgement/31-03-2017/RS30032017WPPIL1402015.pdf. On ne peut que souligner le mélange d’insistance et d’hésitation que traduit la multiplicité des qualifications juridiques utilisées dans le jugement.

43 Les deux dernières affirmations figurent telles quelles dans le jugement du 20 mars mais je tente de reconstruire la logique du raisonnement des juges : « §16 […] Juristic persons being the arbitrary creations of law, as many kinds of juristic persons have been created by law as the society require for its development. Thus, to protect the recognition and the faith of society, Rivers Ganga and Yamuna are required to be declared as the legal persons/living persons. 17. All the Hindus have deep Astha in rivers Ganga and Yamuna and they collectively connect with these rivers. Rivers Ganga and Yamuna are central to the existence of half of Indian population and their health and well being ».

44 Dans leur décision du 30 mars 2017, ils citent le livre de Antje Linkenbach à l’appui d’une vision exclusivement écologique du mouvement Chipko. Ce faisant, ils procèdent, d’une part, à un contre-sens en reprenant à leur compte les mythes construits par les auteurs éco-féministes et néo-traditionnalistes mais dénoncés par A. Linkenbabch, après d’autres auteurs. D’autre part, ils ne tiennent aucun compte de travaux antérieurs, malheureusement ignorés de A. Linkenbach d’ailleurs, qui ont montré à quel point les revendications écologiques du mouvement Chipko n’étaient nullement en opposition avec l’idée de développement socio-économique, bien au contraire, Voir Rangan 2004, p. 339 : « Chipko and subsequent struggles, including the Uttarakhand movement for statehood, have been linked by a central preoccupation with the need for economic development in this Himalayan region » et p. 349 : « […] skilled interweaving of state discourse and populist rhetoric made Chipko the unquestioned icon of grassroots environmentalism in India and international environmental circles. Environmental scholars retold the Chipko story as India’s civilizational response to ecological crisis in the Himalayas », voir aussi Rangan 2001.

45 « These two Articles are not only fundamental in the governance of the country but also it shall be the duty of the State to apply these principles in making laws and further these two articles are to be kept in mind in understanding the scope and purport of the fundamental rights guaranteed by the Constitution including Articles 14, 19 and 21 of the Constitution of India and also the various laws enacted by the Parliament and the State Legislature » (Supreme Court of India, Intellectuals Forum, Tirupathi vs State Of A.P., (2006) 3 SCC 549). Rappelons que l’article 21 dispose que « Nul ne peut être privé de sa vie ou de sa liberté personnelle excepté selon une procédure prévue par la loi ». La créativité de la Cour suprême quant à l’interprétation de cet article se manifeste notamment dans les décisions suivantes : Subash Kumar v State of Bihar (1991) 1 SCC 598. et Virender Gaur v State of Haryana (1995) 2 SCC 577 et M.C. Mehta v Union of India (Delhi Stone Crushing Case) (1992) 3 SCC 256 at 257.

46 T.N. Godavarman Thirumulpad v. Union Of India (2012) 3 SCC 277 et Animal Welfare Board of India v. A. Nagaraja (2014) 7 SCC 54 en matière de protection animale ainsi que K.M. Chinnappa & T.N. Godavarman Thirumulpad v. Union of India (2002) AIR 2003 SC 724, dans laquelle le juge Arijit Pasayat, rédige l’opinion de la Cour en commençant par ces mots : « By destroying nature, environment, man is committing matricide, having in a way killed Mother Earth ».

47 HC Uttarakhand, 30 mars 2017, p. 59.

48 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T. 622-16, 10 de novembre 2016 : « Se reconocerá al río Atrato, su cuenca y afluentes como una entidad sujeto de derechos a la protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las comunidades étnicas ».

49 Corte Constitucional, sentencias T. 622-16, p. 48, § 5.11 et § 9.28 : « En este contexto, para la Sala resulta necesario avanzar en la interpretación del derecho aplicable y en las formas de protección de los derechos fundamentales y sus sujetos, debido al gran grado de degradación y amenaza en que encontró a la cuenca del río Atrato. Por fortuna, a nivel internacional […] se ha venido desarrollando un nuevo enfoque jurídico denominado derechos bioculturales, cuya premisa central es la relación de profunda unidad e interdependencia entre naturaleza y especie humana, y que tiene como consecuencia un nuevo entendimiento socio-jurídico en el que la naturaleza y su entorno deben ser tomados en serio y con plenitud de derechos. Esto es, como sujetos de derechos ». Je souligne.

50 L’Inde, le Népal, la Chine et le Bangladesh ; le Himachal Pradesh, l’Uttarakhand, l’Uttar Pradesh, le Madhya Pradesh, le Chhattisgarh, le Bihar, le Jharkhand, le Punjab, le Haryana, Rajasthan, le West Bengal, et le Territoire de Delhi.

51 « Since the matter of cleaning the Ganga is not just restricted to Uttarakhand, as it also flows through West Bengal, how could the Chief Secretary and the Advocate General tackle all the issues related to the river » (https ://www.livelaw.in/centre-approaches-sc-uttarakhand-hcs-order-declaring-ganga-living-legal-entity/) ; et aussi : « Our government appreciates the High Court order, but how can the Uttarakhand chief secretary be responsible for anything happening to the Ganga and Yamuna in other states (through which the rivers pass) ? Does the chief secretary have the authority to ask the Centre or other state governments to follow his instructions ? ». On apprend également que l’un des griefs faits au jugement du 20 mars est que si un litige intervient du fait d’illégalités commises dans d’autres États que l’Uttarakhand, le chef du gouvernement de l’Uttarakand ne pourra adopter aucune instruction contre un autre État de la fédération de l’Inde, de sorte que l’État de l’Uttarakhand ne peut à lui seul déclarer que le Gange et la Yamuna sont des personnes juridiques ou des personnes vivantes ». Voir https ://indianexpress.com/article/india/uttarakhand-doesnt-want-living-person-status-for-ganga-yamuna-4723578/.

52 Uttarakhand v Mohd Salim Petition for Special Leave to Appeal 016879/2017, Supreme Court of India 2017. http ://www.supremecourtofindia.nic.in/supremecourt/2017/18199/18199_2017_Order_07-Jul-2017.pdf.

53 À l’inverse, en vertu de la délibération n° 2016-13/API du 6 avril 2016 portant adoption du Code de l’environnement de la province des îles Loyauté, Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie, 23 juin 2016, p. 5941, l’article 110-346 dispose : « Le principe unitaire de vie qui signifie que l’homme appartient à l’environnement naturel qui l’entoure et conçoit son identité dans les éléments de cet environnement naturel constitue le principe fondateur de la société kanak. Afin de tenir compte de cette conception de la vie et de l’organisation sociale kanak, certains éléments de la Nature pourront se voir reconnaître une personnalité juridique dotée de droits qui leur sont propres, sous réserve des dispositions législatives et réglementaires en vigueur ».

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Table des illustrations

Titre William Ross, « A List of Things You Can't Do in Chicago's Water », 2010
Crédits https ://www.flickr.com/photos/thedarkthing/5366056038
URL http://journals.openedition.org/jihi/docannexe/image/419/img-1.jpg
Fichier image/jpeg, 716k
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Pour citer cet article

Référence électronique

Pierre Brunet, « Vouloir pour la nature »Journal of Interdisciplinary History of Ideas [En ligne], 15 | 2019, mis en ligne le 15 décembre 2019, consulté le 14 août 2020. URL : http://journals.openedition.org/jihi/419

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Auteur

Pierre Brunet

Université Paris 1, Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne (IRJS), pierre.brunet@univ-paris1.fr

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Droits d’auteur

Creative Commons Attribution-ShareAlike 4.0 International Public License

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