1Pour réfléchir à l’unité du droit, Rainer Maria Kiesow propose de façon provocatrice un ouvrage constitué d’une série de fragments, plus exactement une série de onze chapitres organisés autour d’un regard sur le droit : sociologie, linguistique, neurosciences… L’idée de Kiesow est que la société et les sciences sociales ont toujours eu tendance à vouloir unifier le droit, à rechercher en lui un principe fondateur, et se sont méprises sur son fonctionnement réel. Son ouvrage mêle études de cas, raisonnements généraux et apologues littéraires. Il ne s’agit donc pas d’un traité ou d’un ouvrage de critique du droit selon les formes canoniques, mais d’une série d’invitations à penser autrement et à remettre en cause nos idées reçues sur le droit.

2L’unité du droit, souci des juristes et attente des citoyens, est un rêve et une illusion, non une réalité pour Kiesow. Les normes du droit sont multiples. Les tentatives permanentes de codification oublient une chose : le droit est ce que les juges font. Kafka a bien rappelé cette dimension processuelle du droit : le droit se construit à neuf avec chaque cas, il n’obéit pas à un modèle préétabli. Postuler l’unité du droit est une réaction intellectuelle à la multiplicité constatée. Cette dernière s’observe par exemple avec la prolifération de dictionnaires et de recueils d’arrêts au siècle des Lumières. Les répertoires de jurisprudence qui se publient alors (celui de Guyot ne compte pas moins de 64 volumes) témoignent de la fragmentation réelle du droit. Les codes législatifs n’ont jamais pu empêcher cette prolifération. L’histoire des revues juridiques, reflète également cette tentative de systématiser la diversité de la jurisprudence. Kiesow y voit une histoire de l’anarchie positive, à travers deux figures emblématiques du xix^e siècle, Dalloz et Sirey, créateurs des revues juridiques qui portent encore aujourd’hui leur nom. Dalloz lance en même temps une encyclopédie, la Jurisprudence générale, et un recueil périodique. La première n’est plus lue, la seconde est devenue un instrument de travail et un nom commun chez les juristes, traduisant bien leur affinité pour ce second mode de connaissance, la revue de commentaires des décisions récentes, privilégiant l’instant et la nouveauté plutôt que la synthèse du passé. Kiesow cite la phrase de Kafka : « La cour ne veut rien de toi », pour souligner que, en opposition avec l’exigence participative des démocraties contemporaines, la loi ne parle pas toujours un langage immédiatement compréhensible. Les juristes sont des « partisans de l’instant » (p. 152) ; seul compte ce qui a validité à l’instant présent.

3La science du droit a longtemps tenté de porter l’idée de l’unité du droit, mais sans grand succès final. La Rechtswissenschaft, spécialité allemande, ne désigne aujourd’hui qu’une matière à apprendre pour devenir juge. Là où les Français eurent le Code civil napoléonien, où les Anglais choisirent la prééminence de la jurisprudence dans le modèle de la common law, les Allemands tentèrent d’édifier une science de l’évolution du droit, humboldtienne, à la manière de la biologie ou de l’histoire. Avec le BGB (Bürgerliches Gesetzbuch, équivalent allemand du Code civil entré en vigueur en 1896), la Rechtswissenschaft devint une science sur le droit, visant à le comprendre sur le modèle des sciences de l’esprit (Geisteswissenschaften). Cette coupure illustre pour Kiesow le fait que le droit n’a pas besoin de la science : tout est possible dans l’interprétation à laquelle se livre le juge. Si tout était prévisible, il n’y aurait pas besoin de décision. Seul l’indécidable se laisse décider. Au début de l’instruction d’une affaire judiciaire, il ne peut pas y avoir de résultat prédéterminé.

4Au milieu du xix^e siècle, Kirchmann avait prononcé l’inutilité de la science du droit comme de l’approche historique, pour en appeler aux lois de la nature. La théorie de l’évolution semblait apporter une scientificité nouvelle capable de prendre en compte l’imprévisibilité de l’avenir. Les différentes théories du droit ont eu par la suite tendance à suivre le mouvement et les évolutions épistémologiques : positivisme, néo-kantisme et en dernier lieu constructivisme ont inspiré tour à tour la théorie du droit. Le droit demeure fondé sur la présomption d’autonomie individuelle. Ce modèle ne sera-t-il pas dépassé avec la neurobiologie qui tend à montrer que nous ne sommes pas responsables de certaines de nos décisions ?

5L’obstacle le plus importante à la constitution d’une science rendant compte de l’unité du droit reste le mouvement de positivation du droit, autrement dit le fait que le droit ne s’appuie plus sur des normes extérieures (religion, droit naturel), mais uniquement, sur ses propres décisions. L’histoire du droit a pu rêver d’une jurisprudence sans doutes, sans contradictions, mais la jurisprudence est d’abord jurisprudence de la vie quotidienne. On cherche la justice et on tombe sur le droit, le droit procédural. Kiesow prend l’exemple d’une décision rendue en Allemagne en 1976 : une touriste allemande demande le remboursement de son séjour parce qu’un groupe d’handicapés présents à l’hôtel ont perturbé son séjour. Un juge de Francfort lui accorde satisfaction, déchaînant des réactions indignées. Il n’a pas tenu compte de la morale ou de la philosophie, seulement d’un cas relatif au droit du tourisme. Que doit faire le droit face à des catastrophes, des horreurs, sinon se replier sur le cas lui-même ?

6Dans le cas judiciaire, c’est le juge qui construit la norme et les faits. Il n’est pas un théoricien, il n’interprète pas mais décide. Le cinéma en donne une illustration avec Le retour de Martin Guerre qui raconte une histoire d’usurpation d’identité au xvi^e siècle : ce n’est qu’une fois le « vrai » Martin Guerre revenu que les yeux des témoins se dessillent. Ont-ils été pour autant dans l’erreur avant ? La notion d’erreur judiciaire, fréquemment employée, témoigne souvent d’attentes excessives vis-à-vis du droit. Kiesow rappelle les conclusions de Niklas Luhmann : « quand la pression de l’action oblige au raccourcissement de la recherche du savoir, aucune durabilité ne peut plus être exigée pour la validité de la décision, et l’on doit rester ouvert pour des doutes nouveaux, des idées meilleures et des changements de règles » (p. 101).

7L’aspiration à l’unité prend aujourd’hui la forme de la recherche d’un droit européen, voire d’un droit international, qui reposerait sur des principes, soit externes (les valeurs européennes) soit internes (hiérarchie des normes, du local à l’international). Mais la réalité observée dément cet espoir. Le droit le plus international reste d’inspiration américaine, un pays qui reste fondé sur la common law et le poids de l’interprétation des juges. La récente affaire des « fonds vautour » ayant obtenu le jugement d’un tribunal américain contre l’État argentin pour mettre en demeure celui-ci de payer ses créances, en atteste. Le droit devient un objet économique : droit européen et droit américain sont mis en concurrence selon leur degré de compatibilité avec l’investissement et l’activité économique. Le droit est touché par la mondialisation, mais l’existence de marchés globalisés ne suffit pas à créer un droit mondial. La jurisprudence reste enracinée. La formation des juristes reste nationale. Le droit commercial international fonctionne comme un réseau : des conventions non hiérarchisées, des règlements multiples, le règne du pluralisme juridique.

8La position de Kiesow pourrait se résumer d’une formule : le droit est fermé opérationnellement mais ouvert cognitivement. Il fonctionne et décide selon ses propres règles, ce qui ne l’empêche pas de recevoir des influences intellectuelles ou politiques. Mais en fin de compte, le droit est fait par l’addition de décisions et d’interprétations individuelles. On gagnerait, dit Kiesow, à considérer le droit moins comme une science et plus comme un art. L’épilogue du livre, qui mêle les références à Michel Foucault et Thomas Bernhard, témoigne de cette recherche d’un nouveau style pour rendre justice à la spécificité du droit dans nos sociétés modernes.