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Jacques Krynen, Le théâtre juridique. Une histoire de la construction du droit

Corinne Delmas
Le théâtre juridique
Jacques Krynen, Le théâtre juridique. Une histoire de la construction du droit, Paris, Gallimard, coll. « Bibliothèque des histoires », 2018, 384 p., ISBN : 9782072805080.
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Texte intégral

  • 1 Jacques Krynen, L’État de justice, 2 vol., Paris, Gallimard, coll. « Bibliothèque des histoires », (...)

1Le « désordre normatif » et l’insécurité juridique, inhérents à l’inflation législative, à la multiplication des jurisprudences ainsi qu’à l’essor des réglementations et normes de tous ordres, font aujourd’hui l’objet de moult dénonciations de la part de praticiens et théoriciens du droit. Cet ouvrage retrace l’histoire de ce « théâtre de la construction du droit [qui] se serait transformé en pagailleuse foire » (p. 371). Historien du droit et de la pensée juridique au Moyen Âge, Jacques Krynen y poursuit son analyse de l’« État de justice » en France1, en ciblant « une sorte de rivalité chronique entre le législateur et le juge : investi d’une légitimité politique, le premier s’estime supérieur au second, lequel, non sans sérieuses raisons, se pense meilleur juriste » (p. 371). L’auteur remonte à l’Antiquité pour déterminer les rôles respectifs des « trois forces créatrices de la normativité juridique » : la science du droit, la législation et la jurisprudence, auxquelles sont respectivement consacrées les trois parties de l’ouvrage. Chacune se compose de deux chapitres : le premier, prenant la forme d’un « récit élémentaire et synthétique », vise à « rafraîchir la mémoire des juristes » tout en répondant « à la curiosité des profanes » ; le second, « analytique, examine essentiellement à travers le cas français la complexité historique de la construction tridimensionnelle du droit » (p. 16).

2La première partie, intitulée « Scientia Iuris Civilis : la scène scientifique du droit occidental », s’ouvre sur un chapitre retraçant l’importance du droit romain (ius romanum), « matrice et armature des droits européens » (p. 21) en tant que « droit savant » actualisé, c’est-à-dire rendu opératoire par des gloses et commentaires universitaires, mais également comme « droit enseigné » pour répondre à la demande politique, administrative, judiciaire des forces vives de l’époque, qui recrutent des licenciés en droit. Ce premier chapitre restitue le poids d’un « droit commun médiéval » constitué du droit civil (ius civile) mais aussi du droit romano-canonique (ius canonicum), développé depuis longtemps par l’Église ; la sacralisation d’un droit perçu comme « l’art du bon et du juste » expliquerait son « prodigieux succès ». En concurrence avec d’autres droits, « locaux », ce droit commun se répand en Europe, y compris en Angleterre ; le chapitre se conclut sur la « distinction artificieuse » entre le système juridique continental et le système de common law, aucun ne pouvant « se prévaloir d’un mode pur, homogène, linéaire, de fabrication du droit » (p. 53). Le chapitre suivant cible la réception française du droit romain, large et continue, nonobstant l’interdiction de son enseignement, en lien avec l’essor d’un véritable commerce académique clandestin, marqué par la multiplication de lieux privés de son enseignement, mais aussi p l’action dans le Midi de professeurs « fanatiques » de ce droit – tels que Guillaume Maran à Toulouse –, tandis que, dans le Nord du royaume, tous les juristes n’ont pas forcément été des inconditionnels du droit coutumier ; en attesterait le témoignage d’un avocat parisien, Barthélémy-Joseph Bretonnier, auteur d’une « Préface contenant l’éloge du droit romain et une dissertation pour montrer que le droit romain est le droit commun de la France » (p. 97).

3La deuxième partie de l’ouvrage (« Legem condere : Le droit par la loi ») cible une deuxième force créatrice de la normativité juridique, la législation, qui serait aujourd’hui confrontée à une « crise » en forme de « déclin » en raison de la concurrence d’autres normes (internes et externes), du contrôle de constitutionnalité et de l’inflation législative. Cette partie s’ouvre par un chapitre 3 proposant une plongée dans l’histoire longue de la loi et du pouvoir législatif, de l’Antiquité au XVIIIe siècle. Il retrace ainsi la genèse antique de la loi moderne, les Grecs ayant « été les premiers à envisager la loi comme le produit de la raison des hommes, au service de l’intérêt commun de la cité, exemple que les Romains […] ont vite mis à profit » (p. 113). Le chapitre évoque ensuite « la renaissance médiévale de la loi » (p. 141). Au XIIe siècle, aussi bien dans la sphère doctrinale que dans la vie politique, on redécouvre la loi, « norme écrite, acte d’autorité à portée générale et obligatoire » (p. 145). La science juridique et la philosophie renaissent aux XIIe et XIIIe siècles ; « l’étude savante des grandes compilations juridiques de l’empereur Justinien va concourir, avec l’aristotélisme, à une fulgurante redécouverte doctrinale de la loi » (p. 146). La royauté capétienne commence, pour sa part, à légiférer, par le biais de textes aux dénominations variées : « établissement », « constitution », puis « ordonnance » « édit », « déclaration »... L’idéal légicentriste est, selon l’auteur, préparé dès la Renaissance par le déploiement de la puissance législative ; au XVIe siècle, la loi fait l’objet d’un réel approfondissement doctrinal dont attestent les œuvres de Suarez, Bodin, Hobbes, tandis que les souverains européens légifèrent de plus en plus. La sacralisation de la loi aux XVIIe et XVIIIe siècles, à la faveur du jusnaturalisme, parachève ce processus. Si la loi naturelle a toujours occupé une place centrale dans la réflexion juridico-politique, son émancipation vis-à-vis de la loi divine constitue au XVIIe siècle une nouveauté. Au siècle suivant, « la volonté de codifier s’affirme un peu partout en Europe, fortement stimulée par une philosophie des Lumières de plus en plus réfractaire à la bigarrure interne des droits nationaux » (p. 178), tandis que « la sacralisation philosophique de la loi comme expression de la volonté générale évolue sous la Révolution en sacralisation populaire » (p. 174). Le chapitre suivant évoque les « riches heures et grands abaissements de la fonction législative en France » aux XIXe et XXe siècles (p. 189). La disparition, inhérente à la séparation des pouvoirs, de l’enregistrement des textes royaux par les cours souveraines, rend inutile en la matière l’intervention d’intermédiaire, ouvrant ainsi une « belle carrière » à la loi (p. 190) dont atteste la succession de lois célèbres sur l’enseignement public, la laïcité, les libertés, le contrat d’association, etc. Certes, depuis la Révolution, la crainte d’une excessive législation se manifeste de manière récurrente, sans pouvoir être associée à une école de pensée ou à un parti spécifique, ce qui amène l’auteur à relativiser les critiques contemporaines de la fuite en avant législative. Le chapitre se conclut sur la révolution juridique provoquée par le tournant de la Ve République : le législateur « subit la domination du pouvoir exécutif » tandis que « ses décisions ne sont plus inattaquables » (p. 219) en raison de la subordination de la loi à la norme constitutionnelle.

4Le pouvoir du juge est évoqué dans la troisième et dernière partie de l’ouvrage, consacrée au « Ius Dicere : Le droit par le juge ». Selon l’auteur, par sa jurisprudence, « le juge continental comme celui de common law n’a cessé d’agir en véritable oracle du droit » (p. 246). Longtemps interdite par la royauté, l’interprétation judiciaire est « libérée » à la faveur notamment d’un Code civil qui, « sans le signifier expressément, replace totalement le juge civil dans sa position d’interprète » (p. 260) tandis que la tendance à faire accepter l’équité par le droit ressurgit. L’instauration sous le Consulat et l’Empire d’un double degré de juridiction en matière de justice civile de droit commun et la transformation du Tribunal de cassation en une Cour de cassation, consacrée trente ans plus tard en cours suprême de l’ordre judiciaire, contribuent pour leur part à renforcer la place faite à la jurisprudence dans la construction du droit, alors même que, « durant tout le XIXe siècle, au sein des facultés de droit, aucun professeur ne semble voir vraiment la mutation qui s’opère dans l’ordre juridique français, avec cette cour créatrice, au sommet de la hiérarchie des juridictions judiciaires, de normes générales et obligatoires, de même force que la loi » (p. 295). Le chapitre insiste sur la montée en force, à l’époque contemporaine, de cette jurisprudence émanant d’une Cour de cassation rendant de plus en plus « d’arrêts à caractère législatif » (p. 298) qui, aux motivations toujours plus concises, tendraient à se rapprocher du style législatif. Le dernier chapitre traite des conséquences de la liberté d’action du juge dans sa fonction juridictionnelle. « Les juges ont en France toujours nourri une idée extrêmement élevée de leur nécessaire autonomie fonctionnelle », ce qui les a amenés, depuis le Moyen Âge, à s’insurger contre les interventions royales dans l’exercice de la justice. La séparation des pouvoirs n’a toutefois pas empêché les intrusions politiques en la matière, après la Révolution ; au contraire, « cette constitutionnelle séparation a surtout été envisagée comme le moyen d’assurer le règne de la loi, autrement dit l’invincibilité politique » (p. 341-342). Les nouvelles modalités de cassation n’empêchent pas la succession de nombreux épisodes de justice politique (tribunal révolutionnaire de mars 1793 à mai 1795, tribunaux spéciaux…) ; se serait ajouté un véritable démantèlement du monopole de la fonction juridictionnelle, via la création de justices spécialisées (prud’hommes, tribunaux paritaires des baux ruraux, etc.) et, surtout d’une justice administrative qui, « conçue pour empêcher le juge judiciaire de juger la puissance administrative, a conservé jusqu’au XXe siècle les principaux caractères d’une “justice retenue” » (p. 345). Enfin, à partir des années 1950, l’émergence et l’essor continu d’un pouvoir juridictionnel supranational – celui de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de justice de l’Union européenne – ont contribué à la transformation de la construction du droit et d’un juge national « devenu le juge de droit commun du droit de l’Union » (p. 366). Ainsi démultiplié, le théâtre contemporain de la construction du droit se laisserait difficilement approcher, dans un contexte où « la mondialisation encourage des usages et des montages transnationaux auxquels les opérateurs privés se donnent libre accès » (p. 370).

5Cet ouvrage retrace donc la rivalité chronique entre un législateur et un juge dont les actions sont complémentaires mais non dénuées de tensions profondes. Le désordre normatif contemporain, évoqué dans l’introduction et la conclusion, serait pour sa part logiquement inhérent à la complexification de la société. Le phénomène « de juridicisation des activités humaines et de judiciarisation des comportements », finalement ancien, aurait nécessairement suivi la croissance démographique, le progrès de l’éducation et de la connaissance ; « l’emballement du droit a suivi le rythme de l’histoire occidentale » et « les réactions d’angoisse face à une surproduction juridique estimée suffocante font partie de toutes les sociétés en mutation » (p. 373), tandis que la possibilité d’un droit sobre, « construit comme une algèbre, d’application facile », relèverait d’une croyance inculquée par la Révolution française. Qu’il y ait plus de droit aujourd’hui serait ainsi « à la fois bien naturel et plus nécessaire que jamais », « ce vieux remède » étant, selon l’auteur, « tout ce qui reste au citoyen, c’est son dernier recours » (p. 374).

  • 2 En particulier lorsque l’auteur souligne de manière critique, à propos de la Cour de cassation, l’a (...)

6L’ouvrage se distingue par son ambition et par l’ampleur de l’enquête. Certes, ce choix d’une étude à large spectre a impliqué de limiter les développements et les notes infrapaginales, d’où un propos globalement clair et alerte mais parfois allusif voire normatif2. Par ailleurs, le parti pris consistant à cibler le savant, le législateur et le juge laisse dans l’ombre certains acteurs du « théâtre juridique », dont les autres professionnels du droit (avocats, notaires…). C’est dire les multiples pistes de discussion et d’approfondissement possibles qu’offre cette stimulante histoire au long cours de la construction du droit en France et en Europe.

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Notes

1 Jacques Krynen, L’État de justice, 2 vol., Paris, Gallimard, coll. « Bibliothèque des histoires », 2009-2012. L’auteur y retrace la place de la justice au centre de l’État et le pouvoir des magistrats dans les différents régimes politiques qui se sont succédé en France. Le premier volume (L’idéologie de la magistrature ancienne) évoque la construction de la justice royale à partir du XIIIe siècle et les prétentions des parlementaires d’Ancien Régime, tandis que le second (L'emprise contemporaine des juges), explore le pouvoir des magistrats de la Révolution française à nos jours.

2 En particulier lorsque l’auteur souligne de manière critique, à propos de la Cour de cassation, l’affaiblissement de l’élément intentionnel dans sa jurisprudence (p. 304) ou la « volonté délibérée de ne pas tenir compte du cadre législatif » qui serait la sienne concernant le droit des successions, alors que « la jurisprudence aurait en cette matière dû consister pour l’essentiel en un accompagnement du pouvoir de direction et d’orientation qui revient au législateur » (p. 305). Jacques Krynen évoque notamment « sa manière de requalifier l’assurance-vie pour permettre de soustraire des sommes considérables aux droits légitimes des héritiers, tout comme sa manière d’admettre la validité des libéralités adressées à la maîtresse », qui « ont pu être perçues comme une déconstruction de l’ordonnancement juridique existant au profit d’un ordonnancement nouveau, établissant une sorte de néolibéralisme successoral » (p. 306).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Corinne Delmas, « Jacques Krynen, Le théâtre juridique. Une histoire de la construction du droit », Lectures [En ligne], Les comptes rendus, 2019, mis en ligne le 09 janvier 2019, consulté le 23 janvier 2019. URL : http://journals.openedition.org/lectures/30129

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