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Pascale Cornut St-Pierre, La fabrique juridique des swaps. Quand le droit organise la financiarisation du monde

Antonin Thyrard
La fabrique juridique des swaps
Pascale Cornut St-Pierre, La fabrique juridique des swaps. Quand le droit organise la financiarisation du monde, Paris, Les Presses de Sciences Po, coll. « Académique », 2019, 340 p., ISBN : 9782724623802.
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Texte intégral

  • 1 Les instruments dits dérivés sont des produits financiers dont la valeur est dérivée de celle d’un (...)
  • 2 L’ouvrage est issu de la thèse de doctorat de Pascale Cornut St-Pierre : Les swaps ou l'innovation (...)
  • 3 Il s’agit d’un constat partagé. Voir par exemple Katharina Pistor, « A legal theory of finance », J (...)
  • 4 Lié à la tradition pragmatiste en philosophie, le pragmatisme juridique conçoit le droit sous l’ang (...)

1Si la crise des subprimes a attiré l’attention sur la figure du banquier manipulant des produits financiers dérivés1, elle a laissé à ses marges d’autres acteurs plus discrets, mais tout aussi centraux dans la financiarisation des sociétés contemporaines : les juristes. En présentant la financiarisation comme une dynamique fondée par le droit et ses récits, disséminés par les firmes juridiques anglo-américaines qui ont régné sur l’élaboration des instruments financiers contemporains, l’ouvrage de Pascale Cornut St-Pierre2 se propose de combler cette lacune. À rebours du préjugé d’atrophie normative que sous-entendrait une libéralisation financière, l’autrice soutient que le recours massif aux instruments dérivés par les acteurs économiques procède d’une contractualisation systématique des relations économiques. Il puise dans une « nouvelle forme juridique » (p. 93) fondée sur la notion de risque et sa rémunération. Nourrie du constat que « le droit [s’avère] véritablement constitutif de la finance » (p .9)3, Pascale Cornut St-Pierre décortique la financiarisation de l’économie à partir d’une étude pragmatiste4 des narrations et instruments juridiques propres aux utilisateurs des instruments dérivés. Dans cet ouvrage, les juristes sont présentés sous leurs deux visages de créateurs et de médiateurs de l’innovation financière.

  • 5 Un taux directeur fixé par une banque centrale par exemple.

2Le premier chapitre de l’ouvrage revient sur l’histoire – d’abord étasunienne – des swaps et leur originalité dans le paysage des instruments dérivés. Le principe des swaps est simple : deux signataires s’engagent à une série de paiements à moyen ou long terme, en général en fonction des variations d’un indicateur de référence5. Si cet indice dépasse une certaine valeur, la partie A paiera à la partie B un montant déterminé par le contrat. Si l’indice est en revanche inférieur à la valeur de référence, c’est B qui paiera à A la somme prévue par le contrat. Ni véritable assurance, ni véritable pari financier, ni même véritable opération bancaire, le swap est de prime abord difficile à définir. À l’inverse des dérivés de crédits et des options, héritiers des pratiques de stabilisation des prix dans le secteur des matières premières, les swaps ont pour seul objectif la rentabilité financière, sans qu’un produit économique tangible ne soit impliqué.

3 Cette recherche du profit par le contrat incarne une nouveauté dans le droit financier américain, ancré depuis les années 1930 dans une approche réaliste – parfois dite institutionnaliste – attachée aux fonctions économique et sociale du contrat. Le deuxième chapitre de l’ouvrage est ainsi consacré à la vie et à la mort de ce « modèle industriel » étasunien du droit financier, caractéristique du New Deal. L’autrice s’y intéresse notamment au concept central du « faisceau de droits » (p. 60) : il lie le droit de propriété à un contexte d’institutions sociales où être propriétaire implique des responsabilités et des devoirs. En retournant contre les institutions sociales ce faisceau d’obligations du propriétaire, ceci pour en faire un instrument de réclamation des rémunérations détaché de leur contexte d’affaires, les juristes des années 1980 jetèrent les bases d’un droit financier où le point de vue de l’investisseur domine celui du producteur.

4 Le troisième chapitre explique alors la genèse de cette forme juridique nouvelle : les swaps. Elle découle de l’émergence aux États-Unis d’une association, l’International Swaps Dealers’ Association (ISDA), et de son master agreement – canevas qui s’est progressivement imposé comme seule référence pour la conclusion d’un swap. La particularité de ce cadre est la « neutralisation de la qualification juridique » (p. 137) du contrat hors de tout contexte institutionnel : le seul objet du swap est l’opération financière qu’il représente, et sa cohérence se fait au regard de son seul respect des règles du master agreement de l’ISDA.

5 Le quatrième chapitre revient ensuite sur les ressorts juridiques qui font du swap un contrat hors-norme. Dans son récit, Pascale Cornut St-Pierre s’intéresse au rôle joué par des spécialistes proéminents – avocats et professeurs de droit – dans l’esquisse d’une architecture internationale pour les contrats de swaps. Leur travail a permis aux swaps d’éviter la qualification d’assurance, d’opération de banque ou de pari, et ce afin d’échapper aux réglementations en vigueur pour ces activités. L’autrice souligne également que ces contrats donnent à la partie vendeuse un ascendant fort sur la partie acheteuse, ascendant permis par un ensemble de règles dérivées de l’ISDA et de dérogations aux régimes standards du droit étasunien. Et petit à petit, cet ensemble de normes s’est internationalisé de deux façons : d’abord par le monopole international de l’ISDA sur le canevas du contrat de swap, puis par le travail de diffusion des firmes juridiques, qui faisaient signer partout dans le monde ces contrats dont les parties s’engageaient à reconnaître la compétence exclusive du droit étasunien et de ses juridictions.

6 L’autrice consacre le cinquième chapitre aux litiges impliquant ces swaps devenus mondiaux (les contentieux juridiques représentant des moments d’affirmation de la singularité de ces contrats par les tribunaux). Résultats de procès au sujet de swaps entre 1985 et 2017 à l’appui, l’analyse fait apparaître une majorité de jugements en faveur des vendeurs de swaps dans les affaires qui les opposent à leurs anciens clients – dont certains acteurs publics s’estimant escroqués. Que les requérants concentrent principalement leurs attaques sur l’esprit (1985-2007) ou la lettre (2008-2017) du contrat, leurs prétentions à réparation sont souvent rejetées, et la réglementation progressivement rendue plus favorable aux vendeurs de swaps, y compris quand un tribunal déclare nulle une de leurs itérations contractuelles. Selon Pascale Cornut St-Pierre, la redéfinition des obligations des parties autour du swap instaure une allégeance inégalitaire, où les vendeurs sont libres de se désengager comme de réclamer des indemnités en cas de défaut ou de retrait de l’autre partie, tandis que cette dernière est pieds et poings liés par les règles de l’ISDA.

7 Bien que les autorités publiques ne soient pas restées immobiles face à la multiplication des contrats de swaps et d’autres instruments dérivés, elles ont préféré entériner une notion cardinale de risque systémique, sur laquelle l’autrice revient dans son sixième chapitre. Au lieu de limiter l’expansion de la finance, les régulateurs réunis au sein du célèbre groupe de Bâle proposent de mieux former les institutions financières à être de « bons agents calculateurs » (p. 229), qui juguleraient alors leur propre activité par une conscience accrue du risque qu’ils font peser sur l’ensemble du système financier – et donc économique (dans un cadre financiarisé). Selon l’autrice, cette idée serait devenue la principale boussole des gouvernements dans l’élaboration des politiques macroéconomiques.

8 Dans un septième et dernier chapitre, l’autrice présente une synthèse de son analyse centrée sur le passage d’un modèle industriel à un modèle financier, passage observable dans les mutations des formes et agencements juridiques produits par les avocats, véritables artisans de la financiarisation. Finalement, poser que « la déréglementation financière est un mythe » (p. 289) revient à occulter que cette nouvelle culture juridique du swap favorise l’autonomie de la finance. Aussi les critiques de ce modèle sont-elles nombreuses (et documentées en fin d’ouvrage), si bien que l’autrice entrevoit la possibilité d’un « changement de perspective radical » (p. 293) – dans l’hypothèse où les acteurs publics et financiers se saisiraient de ces critiques.

9 L’ouvrage constitue en ce sens une synthèse dense et bienvenue des fondements juridiques de la financiarisation – jusqu’ici plutôt analysés par des revues spécialisées. Cependant, la promesse d’une étude de la financiarisation en train de se faire demeure partiellement insatisfaite : bien que l’ouvrage permette aisément de suivre le glissement d’un modèle juridique à l’autre, la perspective du praticien juridique en action transparaît peu sous la plume de Pascale Cornut St-Pierre. De même, si l’autrice mentionne l’existence d’une critique de cette financiarisation par le droit, elle paraît en définitive assez exogène à son milieu de fabrication, car elle est surtout portée par le monde de la recherche et certains régulateurs. Quid de la réflexivité propre aux avocats, pourtant artisans de cette financiarisation ? Quels agencements de valeurs et de savoir-faire l’observation de leur production quotidienne permettrait-elle de révéler ? Ces questions restent ouvertes et pourraient encore faire l’objet de terrains fructueux.

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Notes

1 Les instruments dits dérivés sont des produits financiers dont la valeur est dérivée de celle d’un autre actif dit sous-jacent. Les dérivés les plus connus sont les dérivés de crédit, ayant fortement été impliqués dans la crise des subprimes. Ces produits rémunèrent leurs acheteurs en fonction du risque associé à la probabilité de défaut de l’actif sous-jacent.

2 L’ouvrage est issu de la thèse de doctorat de Pascale Cornut St-Pierre : Les swaps ou l'innovation financière aux mains des juristes : contribution à l'étude socio-juridique de la financiarisation, soutenue à l’IEP de Paris en 2017.

3 Il s’agit d’un constat partagé. Voir par exemple Katharina Pistor, « A legal theory of finance », Journal of Comparative Economics, 2013, vol. 41, n° 2, p. 315-330.

4 Lié à la tradition pragmatiste en philosophie, le pragmatisme juridique conçoit le droit sous l’angle de sa production concrète par les juristes. L’analyse juridique pragmatiste étudie ainsi l’activité de production des normes – préférablement à leur architecture figée.

5 Un taux directeur fixé par une banque centrale par exemple.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Antonin Thyrard, « Pascale Cornut St-Pierre, La fabrique juridique des swaps. Quand le droit organise la financiarisation du monde », Lectures [En ligne], Les comptes rendus, 2019, mis en ligne le 02 avril 2019, consulté le 24 mai 2019. URL : http://journals.openedition.org/lectures/33130

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Rédacteur

Antonin Thyrard

Doctorant à l’EHESS, Centre d’étude des mouvements sociaux (CEMS).

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Droits d’auteur

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