1L’image d’une institution créée en 1958 pour recycler quelques gloires politiques de la République déchue mais ayant progressivement conquis ses titres de noblesse pour s’apparenter à une cour constitutionnelle résume la perception commune du Conseil constitutionnel. À l’encontre de cette vision enchantée, l’ouvrage de Lauréline Fontaine montre que le pouvoir, réel ou supposé, qui lui a été progressivement octroyé n’a pas été accompagné de garanties d’indépendance suffisantes et d’une organisation à la hauteur de ces ambitions.

2L’existence d’une justice constitutionnelle s’impose pourtant, non seulement comme une évidence pour la société et l’organisation des pouvoirs en son sein, mais comme une nécessité démocratique pour tout « État libéral ». Dans ce contexte, une analyse objectivant la réalité du fonctionnement et de l’organisation du Conseil se risque à heurter l’opinion d’autant plus que le Conseil a toujours œuvré au renforcement de son image, comme le souligne l’auteure en introduction, puis en conclusion de son ouvrage ; juristes et journalistes ont d’ailleurs participé au renforcement de son autorité morale. Mais l’essentiel de la critique portée par l’ouvrage réside dans le rôle que joue ou ne joue pas le Conseil constitutionnel. Ce dernier, loin de garantir la protection des droits et des libertés individuels, aurait surtout veillé au renforcement des libertés économiques.

3L’ouvrage soulève sur ce point une question majeure. Les principes constitutionnels sont multiples, diversement interprétables. Toute décision peut donc être motivée au nom d’un principe qui permet de dire qu’une loi est conforme ou non à la Constitution. Encore faut-il pour cela que le texte constitutionnel soit relativement univoque et, de ce fait, limite le champ des interprétations possibles. Or, contrairement à une illusion liée à l’Autorité que l’on prête aux neuf sages, les décisions prises traduisent souvent l’emprise d’intérêts, directs ou indirects, qui les éloignent d’un travail purement juridique portant sur le caractère constitutionnel ou inconstitutionnel de ce qui est soumis au jugement. C’est par conséquent à l’analyse de ce problème que s’emploie l’auteure pour étayer sa critique.

4Un premier constat, ayant valeur d’élément explicatif, réside dans la composition du Conseil en regard de ses missions de contrôle des lois et des élections. Contrôler les autorités politiques supposerait en effet que les juges soient étrangers au monde politique afin d’éviter tout conflit d’intérêts et tout soupçon de partialité. Or, ce n’est évidemment pas le cas puisque les personnalités nommées ont, pour la plupart, suivi des « trajectoires politiques », électives ou administratives. L’auteure appuie sa démonstration sur l’évocation d’une série de cas pour le moins problématiques qui conduiraient à voir dans le soupçon de partialité non pas l’exception mais la règle. Certains cas s’apparentent à des dysfonctionnements constatables en bien d’autres contextes mais d’autres cas hypothèquent la légitimité de l’institution. La reconnaissance par le Conseil de l’inconstitutionnalité de la loi du 17 janvier 2002 relative à la pénalisation du harcèlement sexuel, que ce même Conseil avait pourtant reconnu comme constitutionnel en janvier 2001, prouve l’arbitraire de certaines de ses décisions et, plus grave, son inconséquence. Pour preuve : la situation des nombreuses plaignantes, victimes collatérales de cette décision bénéficiant à Gérard Ducray, ancien secrétaire d’État, demeuré proche de membres du Conseil, lui-même condamné à de la prison pour des faits de harcèlement.

5Le même problème s’observe sous un autre angle : celui du caractère « très politique » de ses membres, y compris quand il s’agit d’universitaires, sans même évoquer les profils de ses présidents successifs, qui ont souvent entretenu des relations très étroites avec les présidents de la République en exercice ou les anciens présidents de la République. Le contrôle censé être exercé sur l’autorité politique par le juge constitutionnel se résume en jeux d’intérêts bien compris, au point de faire du Conseil un élément participant du « Pouvoir politique ». On se souvient d’échanges de bons procédés ayant défrayé la chronique : la validation des comptes de campagnes de Jacques Chirac et Édouard Balladur en 1995 à l’initiative du président du Conseil, lui-même impliqué dans ce que l’on appelait alors « l’affaire Elf », avait nécessité la réécriture des rapports des conseillers malgré les irrégularités constatées.

6Statistiquement, le Conseil a d’ailleurs invalidé plus de lois en période de cohabitation que dans les périodes durant lesquelles le président de la République s’appuyait sur une majorité « solide ». C’est dire que les décisions se parent d’atours juridiques mais qu’elles reposent d’abord sur des considérations politiques. Ce dont le Conseil juge, c’est moins de la conformité de la loi à la Constitution que de son acceptabilité politique. Les dernières illusions relatives à son rôle de garant des libertés publiques sont tombées en reconnaissant comme constitutionnels « l’état d’urgence sanitaire » et toutes les mesures qui en découlaient comme la suspension de la (modeste) liberté d’aller et venir. Deux conséquences se dessinent : la première consiste à ne voir dans le Conseil rien de plus qu’une institution dont la raison d’être, comme pour d’autres institutions, n’a rien d’évident, si ce n’est de cocher les cases de l’État de droit tel que la Cour européenne des droits de l’homme le définit ; la seconde conduit à voir dans le texte de la Constitution et plus encore dans le Préambule de 1946 un cadre idéologique pour le moins contraire à la réalité de sa pratique.

7L’auteure souligne le caractère peu argumenté, souvent sommaire, des décisions du Conseil, notamment par comparaison avec d’autres cours (p. 145). On comprend la critique : en regard d’un idéal délibératif et, plus encore, d’une pratique idéalisée du travail d’interprétation juridique, une frustration se fait ressentir. L’institution qui réalise, par certains aspects, le travail le plus fondamental ne serait pas celle qui opère le travail le plus exemplaire. Mais n’y a-t-il pas, sur ce point, une idéalisation de l’herméneutique juridique et une forme de cécité sur les fonctions que le texte constitutionnel est amené à remplir, voire sur sa nature même ? Quand on relit le préambule de 1946, faisant lui-même référence à la Déclaration de 1789, et qu’on parcourt à la suite les nombreux articles de l’actuelle Constitution, il paraît bien difficile de ne pas en percevoir l’incohérence : des principes philosophiques fondamentaux, hérités de l’histoire et se prêtant volontiers à l’exégèse, cohabitent avec des dispositions d’ordre réglementaire, n’appelant guère que leur application. On le voit, certaines des critiques énoncées par l’auteure renvoient au statut même du texte constitutionnel et à sa fonction (illusoire ?) de norme fondamentale. Par extension, la critique revient à postuler l’existence d’un ordre juridique pyramidal ou, en d’autres termes, d’un ordre normatif pur. Peut-être que les dysfonctionnements récurrents du Conseil ne sont à la vérité que la conséquence d’une vision idéalisée de cet ordre faisant trop apparaître les aspérités d’une justice humaine, trop humaine.

9Une autre critique développée par l’auteure s’avère éclairante. Elle concerne la pratique des « portes étroites » par lesquelles des lobbys ou de simples acteurs privés parviennent à faire triompher leur vision intéressée du bien public en influençant le Conseil. L’introduction de la Question prioritaire de constitutionnalité (QPC) en 2010 a opportunément ouvert la voie au travail incessant de groupes d’intérêts n’hésitant pas à saisir le Conseil pour dénoncer toute disposition ou toute décision contraire à leur intérêt. Mobilisant de nombreux professionnels du droit, avocats, professeurs d’Université, et les ressources juridiques que ces acteurs concentrent et mettent à leur service, ils parviennent ainsi à faire valoir leur intérêt en amenant le Conseil à se prononcer en leur faveur. On ne s’étonnera donc pas de ce que certains acteurs, membres du Conseil, puissent défendre cette pratique des « portes étroites », que d’autres encore puissent ouvertement assumer leur proximité avec le patronat et qu’enfin, le Conseil assume des décisions faisant prévaloir les intérêts privés contre le bien commun et l’intérêt général. On le mesure par conséquent à la lecture de l’ouvrage, le Conseil constitutionnel, à l’image d’autres institutions, présente un fonctionnement pour le moins éloigné d’un quelconque idéal démocratique.