• 1 Parmi ses ouvrages traduits en français on trouve Rendre la justice à Quito (1670-1750), Paris, L’H (...)

1Expliquer et comprendre la manière dont les règles de droit se sont imposées depuis l’Antiquité est une gageure que Tamar Herzog réussit à accomplir dans un ouvrage particulièrement intéressant et bien rédigé. L’autrice est une historienne du droit, spécialiste du monde colonial espagnol à l’époque moderne1, qui s’attèle à la tâche difficile d’embrasser 2500 ans d’évolution du droit en Europe. Elle produit une synthèse nécessairement globalisante qui vise à montrer que l’ensemble des règles par lesquelles les sociétés s’organisent s’inscrivent dans un contexte historique, politique ou économique particulier. Le droit n’est en aucun cas le produit d’une technique immuable associée à une rationalité que le juriste, l’historien ou le sociologue pourrait découvrir en analysant les divers textes disponibles. L’autrice s’intéresse autant aux personnes qui sont à l’origine des règles qu’à leur contenu, en mobilisant un découpage chronologique traditionnel et pédagogique allant de l’Antiquité romaine à la construction européenne.

• 2 On parle traditionnellement de droit civil pour caractériser ce type de règles.
• 3 Des barons anglais forcent le roi Jean sans Terre à leur octroyer une charte pour respecter les loi (...)
• 4 Ce type de démarche relève plutôt de l’analyse économique du droit, voir notamment Bruno Deffains, (...)

2Le but de cet ouvrage est principalement de dépasser une opposition classique, mais sans doute réductrice car trop simplificatrice, entre les systèmes juridiques de droit continental et les systèmes reposant sur la common law. On distingue généralement en droit les pays qui mettent en place des règles écrites très normatives pour organiser les rapports entre membres d’une société (liens familiaux, propriété, contrats…)2 et les pays qui se contentent de grands principes interprétés par la jurisprudence sur la base de précédents, de situations concrètes où il a été nécessaire d’arbitrer entre des règles de droit contradictoires. L’autrice prend deux exemples dans son introduction pour illustrer sa démarche qui vise à mieux établir le contexte historique dans lesquelles des normes sont construites et adoptées. Ainsi la Magna Carta de 1215 est perçue aujourd’hui comme un texte emblématique de la manière dont le droit protège les libertés fondamentales3 alors qu’une analyse socio-historique montre qu’il s’agit avant tout d’un compromis, issu d’un rapport de forces, entre le monarque et les seigneurs féodaux pour clarifier leurs pouvoirs respectifs. On ne peut en tout cas affirmer qu’il s’agit uniquement d’une reconnaissance formelle de droits à l’ensemble des citoyens. De même, le développement du due process, c’est-à-dire du respect d’exigences formelles dans les procédures juridiques des tribunaux mettant en œuvre la common law, s’explique avant tout par le besoin de clarifier les règles pour celles et ceux qui les invoquent, plutôt que par un impératif de « justice » à proprement parler. Considérer que le droit serait la pure expression de la raison constitue ainsi une erreur historique. Envisager les systèmes juridiques en termes de concurrence pour déterminer celui qui serait le plus efficace a par ailleurs souvent conduit à négliger leurs racines historiques communes4.

• 5 Soit les règles fixées par les autorités catholiques pour le bon fonctionnement de l'Église.

4La deuxième partie aborde le droit du haut Moyen Âge. Entre la fin de l’Empire romain et l’an 1000, le droit canon5 n’est pas le seul à s’affirmer. Le droit matrimonial comme le droit commercial s’étoffent en conservant leurs bases romaines tout en étant influencés par les règles issues des traditions germaniques, en raison de la domination d’une part importante de l’Europe par les rois wisigoths. Le haut Moyen Âge est ainsi caractérisé par une fusion entre plusieurs sources de droit – romain, canon ou germanique – qui sont par exemple réunies dans le Liber iudiciorium, l’outil de référence au VIIe siècle pour analyser les législations. Ce sont des documents qui circulent, qui font l’objet d’utilisations lors de procès et qui reposent sur l’idée d’une intervention divine : les jugements des hommes ne sont alors que les jugements de Dieu. Cette logique de fusion des sources du droit est la plus aboutie lors du règne de Charlemagne qui cherche à unifier l’Empire franc. Cet édifice un peu chaotique, amalgamant des règles de natures variées et parfois contradictoires, est cependant remis en cause par les transformations économiques et sociales de l’an 1000. Le féodalisme vient en effet s’opposer à cette logique centralisatrice de l’établissement des règles de droit, déjà disputée entre l’Église et le monarque. Les seigneurs, qui tirent leur pouvoir du domaine militaire, souhaitent organiser les relations sociales sur leurs terres de manière autonome et obtiennent ainsi des pouvoirs de gouvernement ou de justice. La période est donc marquée par des conflits entre les règles de droit édictées par les seigneurs, les empereurs et les autorités ecclésiastiques – conflits illustrés par la « querelle des Investitures » pour déterminer qui a le droit de nommer les évêques.

• 6 Cette méthode repose sur la conviction que les textes de droit romain sont emprunts d’une harmonie (...)

5La troisième partie décrit comment la période du bas Moyen Âge sort de ces contradictions pour produire deux grands systèmes juridiques autour d’une base commune : le ius commune et la common law. Il s’agit de développements particulièrement importants du livre car la fragmentation de la société féodale laisse place à l’affirmation des pouvoirs monarchiques dès le XIIe siècle, et ceux-ci cherchent à reconfigurer et à unifier le droit en Europe. Cette nouvelle logique repose sur la combinaison de trois éléments : la reconstitution des textes romains, l’adoption de la démarche scolastique pour les analyser6 et l’invention des universités pour enseigner les règles de droit. Ce nouvel environnement favorise la circulation à travers toute l’Europe d’une nouvelle catégorie d’intellectuels capables d’étudier la loi ou de conseiller les juges. Il se concrétise par l’apparition des gloses, réunies dans des recueils, par lesquelles les universitaires commentent et annotent les règles de droit et en posent les principes essentiels. Progressivement, cette nouvelle démarche s’applique au droit canon et au droit féodal et permet d’unifier et de former ce qu’on appellera le ius commune, soit le droit commun applicable à tous.

• 7 Le droit naturel suppose qu’il existe un droit propre aux êtres humains, qui découle de leur nature (...)

6L’autrice se penche ensuite sur les spécificités du droit anglais, qui partage des racines communes avec le droit romain ou germanique. L’invasion normande de 1066 donne lieu au même phénomène d’affirmation du pouvoir royal. Pourtant, les monarques normands dans leur quête de légitimité maintiennent l’existence d’autres juridictions (ecclésiastiques, locales ou féodales). Dans ce cadre, la juridiction royale s’installe progressivement comme tribunal supérieur : les procédures y sont spécifiques et les plaignants qui souhaitent y recourir rédigent un writ pour décrire le conflit et solliciter l’arbitrage du roi ou de ses représentants. Cette étape écrite peut ensuite donner lieu à des plaidoiries lors d’un procès, mais elle oblige surtout l’autorité à se prononcer sur l’opportunité de trancher le conflit. Dès lors, chaque réponse de la juridiction royale revient à clarifier les règles de droit, ce qui donne lieu à une prolifération de writs. Cette démarche sera dénommée common law car malgré l’existence d’une pluralité d’ordres juridiques, elle repose sur les tribunaux royaux qui sont les plus légitimes. Elle donnera lieu à des grands principes distincts de ceux du ius commune (qui relève plus d’une logique de rationalité et du droit naturel7) en instituant notamment des droits individuels comme celui d’hériter des terres, d’engager des poursuites ou d’obtenir réparation d’un préjudice. Ce système juridique permet à l’Angleterre de contenir les pouvoirs croissants des rois en défendant avant tout le respect des procédures, des principes et des coutumes. Les juristes anglais en ont fait une véritable exception, totalement différente du droit continental alors qu’il en partage la même logique. Il ne peut se comprendre que par l’histoire du pays et ne peut être vu comme un système plus moderne ou rationnel : la common law est avant tout le fruit des circonstances.