3Malgré leur différence de perspective, les deux thèmes, aussi bien l’étude des rituels dans l’acte de juger que celle de la procédure, concourent à montrer ce en quoi le jugement, la sentence et sa justesse, reste en retrait de la justesse normative (ou pour le dire autrement, de la vérité pratique) qui ne se limite pas à la simple légalité. Si pour le sociologue la thèse paraît bien recevable et confirme une fois de plus certains a priori qu’on a sur le système juridique, le juriste qui a foi en la justice pourrait en être quelque peu perplexe, voire déconcerté. Le juriste pourrait voir dans la présentation du système juridique par un sociologue, une sorte de travail de sape, une déconstruction radicale du système judiciaire. Pour le sociologue, la foi du juriste dans le système juridique est identique à l’auto-description du système juridique lui-même.

4Qu’est-ce qui sépare le thème de la centralité des tribunaux dans le système juridique des études portant sur les rituels menant à « bien juger » et sur la fonction des procédures ? En quoi la façon dont Luhmann décrit la place centrale des tribunaux dans son œuvre majeure serait plus acceptable aux spécialistes des sciences sociales et humaines qu’aux juristes ? Pourquoi pourrait-on voir dans cette description de la place des tribunaux une déconstruction de plus du système juridique ?

5À partir de la différence entre l’étude menée par Niklas Luhmann sur la Légitimation par la procédure et celle des rituels, conduite par Antoine Garapon, nous présenterons très brièvement en introduction pour marquer leur point commun et leur différence le regard du juriste d’une part et celui du sociologue de l’autre, sur le travail des tribunaux ou le jugement. Suivra ensuite la présentation de la thèse luhmannienne sur la place centrale des tribunaux dans le système judiciaire pour enfin souligner la dimension « déconstructrice » radicale de l’analyse de Luhmann. Les deux études aboutissent, au-delà de la différence entre leur projet, à la conclusion que, malgré tous les soins mis à la saisir, la justice se soustrait, se retire du champ et des rituels et des procédures.

6Bien Juger. Essai sur le rituel judiciaire n’est pas un ouvrage aisé à résumer. Bien qu’il se compose seulement de deux parties : 1) Les rites du procès et 2) La justice peut-elle se passer de mise en scène, la description détaillée du procès depuis l’architecture jusqu’au prononcé du jugement ne permet pas de rendre le contenu en quelques mots à cause de la minutie de la description et de l’abondance des détails du chercheur sur le terrain qu’il contient. Toutefois, on peut dire que l’objectif de l’auteur est de souligner la part de mise en scène qu’exige la recherche du juste. Nulle part l’auteur ne confond ou n’identifie la mise en scène avec la justice. Il montre même plusieurs fois les limites du rituel par rapport au dire du juste et souligne surtout la dimension « constructiviste » pour ainsi dire de la justice en démocratie.

• 3 Antoine Garapon, op. cit. p. 318-319.

« Loin d’apparaître comme le signe d’une justice naturelle, le rituel montre à l’inverse que l’institution est un art, au sens où elle a été façonnée par les hommes. Dans la démocratie plus qu’ailleurs, tout est conventionnel, donc artificiel. La démocratie doit fabriquer en permanence ce qui était donné par la tradition, à commencer par l’autorité du tiers. Et, pourtant elle n’a de cesse de le considérer comme factice, donc inutile. Dévoiler l’artifice du procès est risqué. Les rituels sont pour lui synonyme d’idolâtrie, d’obscurantisme, d’arriération politique. »3

9De ce point de vue, « le rituel n’est pas seulement propre aux sociétés traditionnelles, mais également à des sociétés hautement différenciées, des organisations de prise de décisions formelles. En ce sens, on retrouve un cérémonial rituel dans les organisations décisionnelles, dans des situations particulièrement embarrassantes comme lors de l’ouverture d’une audience verbale où le rituel rend les débuts plus faciles (…) ». (Ibidem) C’est pourquoi, selon Luhmann, dans les procédures officielles peuvent intervenir des ritualisations soit pour prévenir un sentiment d’insécurité ou d’angoisse soit pour détendre l’atmosphère lors d’une cérémonie exprimant l’agressivité par exemple.

10Néanmoins, Luhmann insiste sur le fait qu’il serait erroné d’interpréter la procédure comme un rituel parce que, « à la différence du déroulement sans alternative du rituel, la procédure se caractérise par le fait que l’incertitude de l’issue et de ses conséquences et le caractère ouvert des alternatives comportementales sont intégrées et gérées au sein de l’action et de sa structure motivationnelle. Elle se déroule comme l’histoire d’une décision à l’intérieur de laquelle toute décision partielle de chacun des participants sert de prémisses de comportement à chacun. C’est ce qui fait dire qu’elle n’est pas établie d’avance. Elle se présente comme un "jeu" que le comportement de chaque participant contribue à construire et dont la fonction spécifique est l’élaboration d’une décision contraignante. » (LP, 34)

11De quelle façon l’élaboration de la décision contraignante se fait-elle dans la procédure judiciaire à la différence d’autres procédures, électorales et parlementaires, que Luhmann étudie aussi dans le même ouvrage ?

12Bien entendu, Luhmann souligne la différence entre les diverses procédures selon les domaines du droit, civil ou pénal, mais il « préfère faire abstraction des différences considérables entre les procédures au sein des divers genres de tribunaux » (LP, 49) pour privilégier ce qui leur est commun. Il s’agit de noter les « points communs à toutes les procédures judiciaires et de reconnaître ces procédures comme des systèmes ordonnés d’action, saisissables empiriquement » et régulées par des « normes juridiques, mais aussi par l’usage social institutionnalisé qui en est fait et enfin par des attentes comportementales qui se créent dans chaque cas particulier. » (LP, 50)

13Luhmann se distance des conceptions classiques des procédures et les réfutent. Contrairement à que soutiennent les conceptions classiques, les procédures n’aident pas à prendre des décisions justes au plan normatif. De plus, la justesse de la procédure ne réside pas dans la manière dont on y parvient. La « procédure n’acquiert un lieu de déploiement en tant que système social que parce que et pour autant qu’une incertitude demeure dans les questions relatives au droit et à la liberté. » (LP, 60) Cette incertitude amène les individus à coopérer à la prise de décision et donc à la légitimation de cette dernière. Il n’y a pas à proprement parler de conformité à une norme de vérité pratique comme le maintiennent les théories classiques. La question pour Luhmann est de savoir par quels mécanismes s’effectuent au plan psychique la participation des individus à cette prise décision.

14Pour faire accepter à des individus rationnels, même contre leur gré, des décisions qui peuvent aller à l’encontre de leurs intérêts, nous dit Luhmann, la procédure en tant que système d’action doit être différenciée au moyen de normes organisationnelles et procédurales, fondées spécifiquement en droit et par une séparation de rôles institutionnalisée. De plus, il faut que la procédure soit autonome, tout en respectant les normes juridiques. Elle doit être unique et s’individualiser à travers une histoire qui lui est propre. (LP, 160) Au début de la procédure, chaque participant adopte une attitude qui l’engage et ceci sans prendre appui sur la procédure, « donc dans un état d’incertitude » et en ne considérant que la procédure elle-même en tant que système de présentation. Chacun choisit ainsi la ligne de conduite qui semble lui promettre du succès relativement à une action coopérative durable comme s’il planifiait l’avenir ou l’événement. « En tant que planification de l’avenir, la procédure absorbe l’incertitude, en tant qu’histoire, elle devient un engagement » (LP, 94) qui acquiert une légalité propre.

15La procédure ainsi décrite remplit une fonction qui échappe entièrement aux théories classiques. D’après la théorie des systèmes, elle vise à empêcher la dissémination des conflits dans la société, l’absorption des protestations et la protection de la société. La société doit rester hors du conflit. Ce pour quoi sont isolés les individus concernés. Car, le système social doit être protégé contre les conséquences du choix d’une solution psychique pour le traitement de la décision. (LP, 120) Le choix ne doit trouver aucune résonnance sociale, les ressentiments qui se déploient ne doivent trouver aucun moyen de s’institutionnaliser ou de se généraliser. Pour ce faire, le protocole doit mettre tout en œuvre pour que le juge ou le tribunal paraisse le plus impartial possible. C’est le prix à payer pour la participation des individus au procès.

16Par rapport à ce concept sociologique de procédure, les rituels constitutifs d’un procès sont trop stéréotypés, pré-organisés et la suite des gestes trop programmés pour que l’incertitude demeure ouverte jusqu’au prononcé de la sentence. Cependant, malgré leur fécondité pour expliquer la collaboration des individus au procès, elles n’expliquent pas encore pourquoi, dans le système judiciaire, les tribunaux ont un statut central dans le système juridique quant à la prise de la décision.

17Sur la place centrale des tribunaux dans le système juridique, la théorie des systèmes offre une explication qui fait des tribunaux le socle sur lequel repose tout le système juridique qui évite de ce fait de s’enfermer dans un paradoxe. En effet, selon la théorie des systèmes, ce ne sont ni les rituels dont le dire de la justice s’entoure, ni les procédures dont nous venons d’expliquer la fonction latente, mais c’est l’interdiction du déni de justice qui est le vrai moteur du système judiciaire et en porte tout le poids.

18Selon Luhmann, le rapport entre la législation et la jurisprudence était conçu d’après un modèle hiérarchique.

20Malgré cette importance prise par les tribunaux, l’asymétrie initiale a été maintenue entre la jurisprudence et la législation. Une des raisons que l’on avançait était que le législateur avait agi rationnellement et qu’il fallait interpréter les textes législatifs correctement dans ce sens. (DS, 305) Cela permettait de conserver la hiérarchie. Ce n’est qu’avec la doctrine américaine du réalisme juridique et l’apparition de théories et techniques d’interprétation qu’on a fini par admettre la jurisprudence comme source de droit, ce qui a changé l’attitude que l’on avait à son égard. « Ceci conduit graduellement à l’idée que la relation entre la législation et la jurisprudence doit être conçue non de manière asymétrique et linéaire, mais circulaire, comme restriction mutuelle de la marge de la prise de décision. » (DS, 306) La démocratie l’exigeait ainsi. Les juges ne sont pas des élus politiques. Mais il fallait éviter la circularité. Du fait que l’on tente encore d’éviter la circularité qui « en résulterait si on admettait que le tribunal lui-même "crée" le droit qu’il "applique" ». (DS, 306)

24Comme exemple, Luhmann mentionne les « hard cases », les causes difficiles, où face à l’interdiction du déni de justice, le juge doit développer des règles de décisions dont la validité est contestable et quelquefois il doit recourir à la morale qui « a le désavantage (difficile à soutenir) de rejeter la légitimation morale des conceptions juridiques qui sont sous la pression de la contrainte de décision. » (DS, 315) C’est à ce genre de subterfuges, voire de paradoxes, qu’on aboutit quand on doit décider de l’indécidable. Luhmann parle d’application autologique :

« L’état de chose autologique se réfère à un profond paradoxe. Les tribunaux doivent décider même là où ils ne peuvent pas décider ; ou, en tout cas, là où ils ne peuvent pas le faire conformément aux standards raisonnables de la rationalité. Et s’ils ne peuvent pas décider, ils doivent se contraindre à pouvoir décider. Si on ne peut pas trouver le droit, il faut l’inventer. […] Le paradoxe de la décision indécidable doit se déployer, c’est-à-dire qu’il doit être traduit dans des distinctions que l’on peut gérer, par exemple la distinction entre la décision avec ses conséquences, et celle du principe juridique et de son application. » (DS, 317)

25Le droit se présente donc comme un univers fermé, autoréférentiel qui décide ses propres règles et de la justesse de leur application. Dans tout le système juridique, aucun organe n’a l’obligation de décider même en cas d’impossibilité de décider, sauf les tribunaux. « [Ils] doivent décider de chaque plainte qu’on leur soumet pour des raisons légales. C’est à eux qu’incombe la gestion du paradoxe du système. […] C’est eux qui doivent transformer l’indétermination en détermination, eux seuls doivent construire fictivement l’indisponibilité des principes là où c’est nécessaire. Eux seuls […] sont obligés de décider et jouissent en conséquence du privilège de pouvoir transformer la contrainte en liberté. Aucun autre organe de l’administration du droit n’a une telle position. » (DS, 320). Et s’il est vrai, soutient Luhmann, que ce sont les tribunaux qui déparadoxisent le système juridique comme l’exige et le cache l’interdiction du déni du droit, alors il faut abandonner l’ancien modèle hiérarchique et décrire le système juridique en termes de centre-périphérie. Le centre serait les tribunaux qui sont obligés de décider et ce faisant, déparadoxisent le système ; les autres parties du système constitueraient la périphérie, une périphérie qui n’a pas d’obligation de décider ou de décider quand bien même une décision est impossible. En fonction de leur centralité dans le système, les tribunaux travaillent dans des conditions d’isolement cognitif. De plus, la prise de décision est garantie par le fait que le juge n’est pas responsable des conséquences de ses décisions. Tous les autres domaines qui n’appartiennent pas à la cour relèvent de la périphérie où « le système garantit son autonomie par le fait de ne pas devoir décider ». (DS, 322).

26Rituels et procédures sont des éléments constitutifs du prononcé du jugement. Alors que le rituel se compose de lieux et gestes typiques, prédéterminés, stéréotypés et comme programmés, la procédure judiciaire au sens sociologique est ouverte et se déroule de façon contingente. Une fois son rôle pris, chaque acteur « joue » selon le jeu de rôle que son environnement humain assume. L’histoire de la procédure reste indéterminée, incertaine jusqu’à la fin. C’est dans cette incertitude que se retrouve sa dynamique, car elle s’écrit au fur et à mesure de son déroulement. Pour Antoine Garapon, le jugement semble s’incarner dans ces rituels et bien juger paraît s’y confondre. On a parfois l’impression que l’auteur y voit une sorte de « production » de la justesse de la sentence. Mais, comme nous l’avons montré, il s’agit d’une fausse impression. La perspective se fait phénoménologique, ethnométhodologique, dirait-on, et rappelle les descriptions produites dans d’autres circonstances par Harold Garfinkel ou Aron Circourel. Celle de Luhmann repose sur le soupçon. Elle dévoile une erreur : celle qui consiste selon les théories traditionnelles à penser que la procédure est le chemin vers la justesse pratique. Ce but avoué de la procédure est remis en question pour faire place à la recherche de sa fonction latente : protéger la société, éviter que le conflit ne s’y répande, absorber les protestations. La décision devient légitime dans un sens sociologique, puisque les acteurs l’acceptent quelquefois à contre cœur et contre leurs intérêts pour avoir collaboré à sa production.

27Dans Légitimation par la procédure, Luhmann n’est pas encore parvenu à la solution à laquelle il parvient dans l’œuvre majeure : Le droit de la société. Néanmoins, on peut y entrevoir déjà l’importance du moment du jugement, du tribunal dans le système juridique, comme cela apparaît plus clairement chez Garapon. Il aura fallu plus d’un quart de siècle pour qu’il y parvienne. Même s’il n’abandonne pas les thèses de Légitimation par la procédure, il les complète par celle de l’importance des tribunaux qui se fonde sur l’interdiction du déni de justice. Rituels et procédures gardent leur place prépondérante dans l’acte de juger. Mais celui-ci ne se présente dans le système lui-même que sous la forme d’un paradoxe qui demande à être défait. L’urgence de faire face à une situation paradoxale est-elle justice ? Cette dernière peut-elle être atteinte de cette manière ? N’est-elle pas en retrait du système juridique lui-même ?