Le récit et la loi
Résumés
François Ost présente ici sa réflexion sur l’intrication du narratif et du juridique ainsi que sur l’inscription de chaque Loi dans une histoire, voire des histoires qui permettent d’en mieux comprendre le sens. Puisqu’il y a toujours une Loi qui précède la Loi à laquelle on s’intéresse, il propose l’examen des différents fondements qu’on a pu donner à la Loi, depuis la Loi mosaïque jusqu’au pacte faustien. Enfin, il examine à quoi mène la dissolution de la Loi.
Texte intégral
Le 23 juin 2004
1• Joëlle Strauser : Vous êtes juriste, vous êtes philosophe. Ou alors, vous êtes philosophe et vous êtes juriste. Y a-t-il un sens à vous interroger sur l’existence éventuelle d’un ordre, chronologique, voire, de votre point de vue, hiérarchique, entre les deux disciplines qui vous occupent ?
2• François Ost : Je ne mettrais certainement pas d’ordre hiérarchique entre les deux ; ni même chronologique, puisque j’ai eu l’occasion de faire parallèlement des études de philosophie et des études de droit. L’un nourrissait l’autre et j’aurais pu difficilement supporter la sécheresse des études de droit sans être nourri de philosophie. Ce que je pense, sans établir de hiérarchie entre les disciplines, c’est que la philosophie est un savoir premier ou dernier, peu importe ; il est d’ailleurs caractéristique que dans les colloques de juristes, on demande au philosophe-juriste que je suis de parler soit au début, soit à la fin. Ce qui est certain, c’est que la philosophie a une vocation plus fondamentale, plus englobante. J’avais un professeur qui disait que la philosophie n’avait pas d’objet et cette idée m’interpellait. Elle n’a pas d’objet, parce que, virtuellement, elle a l’univers entier pour objet, ce qui peut paraître très arrogant comme position épistémologique, mais qui, en même temps, doit l’inciter à l’humilité. Je dirais que la philosophie accompagne le savoir humain dans tous ses développements – tout comme l’action d’ailleurs –, comme son ombre. Plus la science et la technique se développent et plus l’interrogation philosophique se creuse, à mesure et en proportion. Je suis très sensible à cette idée du creusement de l’interrogation philosophique qui accompagne tout développement scientifique quel qu’il soit et c’est comme ça que j’ai pu mener ces études de front. Cela dit, je suis vraiment très heureux d’avoir fait des études de droit, d’enseigner le droit, de diriger un centre de recherches en droit de l’environnement, de garder un contact avec la technique juridique, parce que je suis vraiment convaincu que le droit, derrière la sécheresse des codes, est une discipline sociale extrêmement proche de la vie réelle. Ce qui se passe dans les tribunaux, par exemple, c’est vraiment un laboratoire de la vie sociale, et je pense vraiment que la spéculation philosophique a tout intérêt à être en permanence interpellée, bousculée par cette diversité et cette variabilité du réel. C’est dans une sorte de va-et-vient constant entre cette pratique juridique et cette interrogation philosophique que je conçois ma recherche.
3• Votre dernier ouvrage a pour titre Raconter la Loi. Comment situez-vous la Loi au sein du droit ? Dès qu’on parle de Loi, en effet, on est exposé soit à s’engager dans une définition précise et réduite en extension du concept, soit à manipuler la notion de Loi de façon beaucoup plus extensive avec une compréhension bien moins riche et précise. C’est une question double : comment spécifier la Loi au sein du Droit ? est-ce que, d’autre part, quand on réfléchit sur la Loi, on est obligé de naviguer d’un sens restreint à un sens plus lâche ?
4• Je commencerai par le sens restreint. Je pense que nous, Français, Belges, juristes de droit continental, nous sommes certainement victimes d’une erreur de perspective, au sens où nous sur-valorisons la Loi, le Code, la Constitution, toutes ces règles de droit écrit, adoptées par des Assemblées délibérantes, publiées dans des Journaux officiels et assorties de sanctions. Or je pense que nous devons relativiser cette conception de la Loi et surtout ne pas ramener tout le droit exclusivement à la Loi. D’autres systèmes juridiques tout à fait éminents et anciens, comme le système anglo-saxon de common law, nous rappellent que le droit peut se développer aussi sous la forme jurisprudentielle, sous la forme de principes qui ne sont pas nécessairement écrits. L’évolution actuelle du droit contemporain remet la Loi à sa juste place, au sens où, aujourd’hui, par exemple, dans le droit européen, la jurisprudence a repris droit de cité. Une bonne partie du droit européen se développe à l’initiative de la Cour européenne des Droits de l’homme ou de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Dans son sens restreint, la loi comme norme écrite et étatique doit composer avec un ensemble d’autres sources juridiques, la jurisprudence, la doctrine, les contrats, les principes non écrits : c’est l’image que j’aime bien et que j’ai développée dans un autre ouvrage 1, celle du droit en réseau, dans lequel aucun acteur, fût-il le constituant, fût-il le codificateur, aucun acteur ne dispose du premier ou du dernier mot. La Loi, c’est un verbe juridique éminent, mais qui, sitôt adopté, fait l’objet d’interprétations jurisprudentielles, de circulaires administratives, de commentaires doctrinaux ; elle est mise en œuvre par des contrats et, à chacun de ces niveaux, on peut dire que dans une certaine mesure, elle est réécrite. La Loi se renégocie à chacun des stades de sa production. J’ajouterai encore que, historiquement, la Loi n’est jamais première : lorsqu’une société passe du non-droit au droit, les premières manifestations du droit sont très généralement des jugements ; le droit s’expérimente et se manifeste d’abord sous la forme du jugement. Et c’est à force de multiplier les décisions de justice qu’une pensée juridique se développe et que quelque chose comme une Loi, générale et abstraite, finit par s’imposer.
5Maintenant évidemment on peut prendre le mot « Loi » dans un sens plus large, ne plus la concevoir comme cette norme adoptée par une assemblée délibérante, mais comme Loi « avec un grand L » ; on a alors à faire à un concept englobant : peut-être est-ce ce que visait Antigone lorsqu’elle parlait des lois non écrites, plus permanentes, en quelque sorte, ou peut-être est-ce ce que les psychanalystes visent quand ils parlent de la Loi du père qui structure le lien social. Il faut distinguer ces sens.
6• Est-ce que dans votre pratique de juriste et de philosophe vous avez eu à essayer d’articuler les lois au sens prescriptif du terme – lois politiques et sociales, lois religieuses, lois morales – aux lois qu’on évoque par l’expression « lois de la Nature » ?
7• Oui et ce d’autant plus que je suis titulaire d’un cours qui est un cours obligatoire pour tous les étudiants en droit, dans toutes les Universités belges – et, me semble-t-il, espagnoles –, qui a cet intitulé qui pourra vous paraître curieux ou archaïque : Droit Naturel. C’est évidemment un héritage historique, le Droit naturel étant traditionnellement le refuge d’une réflexion éthique sur le Droit. J’ai effectivement été amené à réfléchir dans ce cadre-là sur l’articulation entre lois de la nature et lois de la cité. Là, j’ai une position très ferme : je crois qu’il faut se garder de la confusion des genres et que, au fond, la Nature a bon dos, qu’on lui a toujours fait dire ce qu’on voulait qu’elle dise, et je suis donc très circonspect à l’égard de commandements dont on prétendrait trouver l’origine dans la Nature. Le « grand livre de la Nature » a fait l’objet de mille et une lectures contradictoires et parfois très suspectes. Je donne deux exemples. Dans les années trente, en Allemagne, les juristes nazis qui, malheureusement, faisaient leur entrée dans les Facultés de Droit, s’appuyaient sur le droit naturel pour développer toute une doctrine fondée sur la pureté de la race, sur le droit du sang et sur l’espace vital, trois concepts pseudo naturels, la race, le droit du sang et l’espace vital, tirés d’un prétendu enseignement de la Nature. Autre exemple, si vous lisez l’œuvre du Marquis de Sade, vous verrez très vite qu’il n’y a pas un crime qui ne soit justifié à ses yeux par les commandements de la Nature. Donc, on peut, à en croire Sade, faire l’apologie de l’inceste, du meurtre, de la cruauté, même, au nom des « lois de la Nature ». Je pense qu’il y a là deux ordres différents de considérations, que les phénomènes naturels, les régularités qui relient les phénomènes de la nature doivent s’expliquer par des lois causales ou probabilistes qui sont du ressort des scientifiques et que nous avons tout intérêt à en distinguer les lois normatives dont nous avons la responsabilité dans le cadre de la cité. Je dis bien responsabilité, c’est-à-dire que nous avons à les justifier par des arguments tirés de la raison pratique. Nous sommes là sur un terrain apparemment moins solide mais qui est celui de la phronèsis, du jugement de la raison pratique et je crois que ce n’est ni dans la Nature, ni dans je ne sais quel modèle préétabli, que nous pouvons trouver une sorte de justification extérieure aux choix normatifs que nous posons.
8• Vous évoquez l’usage qu’on fait des lois de la Nature pour prétendre fonder les lois de la cité, mais ne faut-il penser aussi au fait qu’on a exploré la Nature en projetant sur elle des concepts qui venaient de la vie de la cité ?
9• Bergson 2 dit ça : il dénonce la confusion dont nous parlons et il dit que ce terme de Loi, effectivement, importé du domaine normatif, du domaine politique, éthique, et même religieux, entraîne presque nécessairement l’idée d’un Législateur auteur des lois de la Nature. Or nous sommes là évidemment dans un autre registre ; c’est pour cela même que je reculais devant le modèle d’explication causale et que j’introduisais de façon plus prudente l’idée de probabilité, de conjecture, d’interprétation. Il me semble d’ailleurs que c’est assez frappant que l’épistémologie contemporaine s’exprime depuis Popper, depuis Kuhn, en termes de « fin des certitudes », de raison faillible et conçoive les théories scientifiques moins comme des explications définitives que comme des interprétations du monde, à la limite : des récits. On retrouve là l’idée d’un récit.
10• C’est justement votre originalité, – comme l’atteste votre dernier ouvrage paru, Raconter la Loi –, que de mener une réflexion sur le rôle du narratif dans le prescriptif. Est-ce que c’est venu de votre intérêt pour la littérature ? Ou est-ce venu de questions internes à vos recherches sur le Droit qui vous auraient amené peu à peu à la notion de narration. Bien sûr, il y a aussi votre lecture de Paul Ricœur…
11• Oui, certainement. Je dois bien reconnaître que je n’aurais jamais imaginé, quand j’ai commencé mes recherches, il y a vingt-cinq ans, que j’allais aboutir à ce point-là, parce que ma spécialité universitaire, la théorie générale du Droit, partait d’un modèle dominant dans le monde qui est le modèle analytique, dont une figure de proue est celle de Hans Kelsen, le grand théoricien, dont la théorie néo-kantienne est intitulée Théorie pure du droit, Reine Rechtslehre 3, qui est tout sauf une théorie du droit raconté et qui, évidemment, pose l’évidence de la norme générale et abstraite et qui veut couler tous les phénomènes juridiques dans ce modèle abstrait de la norme générale qui, de surcroît, est elle-même appelée à s’intégrer dans une pyramide normative, de la Constitution jusqu’aux arrêtés d’exécution. Bref, il n’y a dans cette approche analytique, formaliste, logicienne, hélas ! encore dominante dans la théorie générale du Droit, aucune place pour une attention portée à la fois à la créativité des phénomènes individuels, ni par ailleurs aux richesses du narratif, les deux allant de pair. Donc, ce n’est que très progressivement, à force d’étudier un certain nombre de problèmes et d’apories que j’ai pu entamer cette espèce de révolution copernicienne qui m’a amené à prêter plus d’attention au phénomène individuel, un phénomène individuel qui ne serait plus appelé à se ranger docilement sous la catégorie générale ou la norme abstraite, mais qui serait susceptible de déplacer les catégories, de nourrir un imaginaire social et juridique et permettrait alors de réinventer de nouvelles formes normatives. L’individuel peut enrichir l’universel, c’est ça la révolution mentale à laquelle il fallait arriver. Et en Droit ce déplacement s’accompagne de l’attention plus grande portée à la chose judiciaire ; sans faire du juge un nouveau Moïse, ou un nouveau Législateur, il faut reconnaître que c’est de nouveau dans une sorte de va-et-vient entre l’individuel de l’histoire qui se débat au Tribunal et la généralité de la règle adoptée par le Parlement que le Droit se construit. C’est donc très progressivement que je me suis rapproché du narratif, d’autant que, comme pour beaucoup de mes collègues, la littérature était soit un souvenir, un bon souvenir du lycée, ou du collège, soit de l’ordre du hobby, des intérêts privés. Et, au fond, on a – hélas ! – perdu, en tout cas en Faculté de Droit, le sens de la pertinence de la littérature pour penser le juridique. Là aussi, c’est ce préjugé qu’il m’a fallu surmonter progressivement ; je pense qu’il y a beaucoup de juristes qui ont une très grande culture, qui sont des amateurs, au sens fort du terme, qui aiment la littérature, mais qui considèrent cet intérêt comme une sorte de passion, non pas honteuse, mais cachée, privée et clivée de leur pratique de juriste. Il faut surmonter ce clivage et je suis vraiment très heureux de jeter progressivement les bases d’un réseau européen de gens, plus nombreux qu’on ne le croit, parce qu’ils sont cachés, qui s’intéressent aux rapports du droit et de la littérature.
12Pour en revenir à Kelsen, on lui doit une très belle œuvre, dans sa rigueur logique, et il ne s’agit pas, par intérêt pour le narratif, de renoncer à la logique, mais il faut la mettre à sa juste place. Le formalisme garde en droit des vertus considérables. Dans certains cas, on a affaire à des dossiers simples pour lesquels il n’est pas nécessaire d’entrer dans ce que Mireille Delmas-Marty 4 appelle « le flou du droit » – qui peut être réservé aux cas difficiles ou marginaux. Dans certains cas, il faut trancher avec un esprit clair et logique qui sait développer un syllogisme sans se laisser distraire ; il faut savoir porter une très grande attention aux mots, en ayant le souci de clarifier leur sens, même si nous savons par ailleurs que ce travail est infini. C’est quelque chose qui honore les juristes : ne pas se payer de mots, mais viser à cerner la signification, laisser le moins possible échapper les significations, même si par ailleurs nous savons que c’est impossible, tout cela est une nécessité pour prévenir les conflits, éviter la mauvaise foi dans les lectures ultérieures. Par ailleurs, je pense que, dans la vie sociale, nous avons besoin de formes, de rigueur, de délais stricts, toutes choses dont le juriste est en quelque sorte le gardien ; ça permet une sorte de mise en scène du lien social et tout particulièrement du conflit, ça l’encadre et ça le limite ; je crois que c’est le rôle du droit, dans le traitement de la vie sociale et du conflit en particulier. L’éthique peut-être plus bienveillante, la politique plus prospective, mais le rôle du droit, fondamentalement, c’est de mettre des limites ; c’est une grande garantie pour les libertés individuelles que de savoir à tout moment qui est qui, qui a quoi, qui fait quoi... Je ne dis pas que c’est le tout de la vie sociale. Je répète que, de l’éthique, on peut attendre plus de générosité, de la politique, plus d’imagination ; mais dans ce concert, le droit a ce rôle de fixer les limites ; c’est une sorte d’assurance, de sécurité sur laquelle on peut construire dans la clarté et dans la stabilité. C’est le rôle instituant du droit. J’emploie souvent cette expression : le droit a le rôle de garantir les formes instituées, même si on sait que, par ailleurs, ces formes sont toujours travaillées par des forces instituantes : le combat politique, l’idéal moral, la vision artistique, peut-être ; ce sont des dimensions de la vie sociale qui sont peut-être plus mobilisatrices, mais qui vont toujours de pair avec des moments de cristallisation, de certification, qui sont les moments juridiques où, ne serait-ce que provisoirement, on « cliche » 5 une situation en la garantissant. C’est la dialectique entre formes instituées, le rôle du droit, et forces instituantes, le rôle d’autres instances. Évidemment, l’important, c’est que le droit lui-même ne ferme pas la porte à ces forces instituantes, sans quoi le droit deviendrait dogmatique, réactionnaire, voire dictatorial. C’est pour ça que, dans un autre livre 6, avec Michel Van De Kerchove, nous avions utilisé la métaphore du jeu. Nous disons que le droit est un jeu, c’est-à-dire une certaine dialectique entre la convention et l’invention et que le jeu s’arrête dans deux cas : soit lorsque les règles sont à ce point strictes qu’il n’y a plus aucune place pour l’invention, la créativité, la liberté individuelle, le progrès ; soit dans le cas inverse, l’absence de règles, l’anomie, l’anarchie – voire la folie ou l’insignifiance, car on ne peut plus parler s’il n’y a pas de règle, c’est qu’après tout, la première des institutions, c’est celle du langage et le droit a des liens très étroits avec l’institution du langage.
13• Votre livre, Raconter la Loi, est construit à partir de la notion de « commencement », puisque les différents chapitres s’intitulent : Au commencement était la loi, Au commencement était le juge, Au commencement était ma conscience, Au commencement était mon droit…, avec les figures de Moïse, du cycle de l’Orestie, d’Antigone, de Robinson Crusoé et de Faust. Et vous terminez par la question de la fin : Et à la fin ?, chapitre consacré à Kafka et à un en deçà de la Loi. Pouvez-vous parler de l’articulation entre « commencement » et « fondement » ? Cette question s’inspire d’une de vos formules, puisque, p. 370 du livre, vous parlez de « donner sa chance à la transcendance », ce qui paraît une formule particulièrement éclairante. Commencement, origine, fondement, transcendance, c’est déjà beaucoup, mais il y a aussi que, à propos de la dimension de l’imaginaire, vous semblez aller un peu dans le sens de la notion d’« institution imaginaire de la société » que Castoriadis a élaborée. Voilà une série d’interrogations conséquentes, pour ne pas dire « massives », qui vous sont soumises.
14• Je vais essayer de les prendre par le détail. Je dirais que la question du fondement est une question directement philosophique et que la question du commencement est une question plutôt narrative ; finalement, ma démarche, dans ce livre, consiste plutôt à aborder le fondamental, le philosophique, par le détour du narratif, ce qui me paraît plus fécond, et plus accessible. Donc, « il était une fois… » ; on part d’un commencement et je dirais que, dans les cinq chapitres du livre, – et c’était l’opinion de Paul Ricœur dans le débat que j’ai eu avec lui, il y a quelques semaines à Paris –, on peut certainement retenir le trajet suivant : le fondement est honoré à partir de la Loi et du Juge, et puis, dans le chapitre Kafka dont nous parlerons tout à l’heure, paradoxalement, alors qu’il s’agit d’un auteur que presque tout le monde présente comme désespéré et comme le dénonciateur le plus virulent de la Loi et de la Justice, j’avance qu’il pourrait bien relancer la problématique du fondement et nous amener à chercher un peu plus loin cette transcendance dont il ne se satisfait pas dans l’état présent. En revanche, le chapitre relatif au droit subjectif qui vise, au fond, l’individualisme de la modernité, avec la figure de Robinson Crusoé, est certainement moins à même – disait Ricœur et c’est bien ce que je voulais montrer dans le livre – de fonder le droit, parce que je ne crois pas qu’on fonde le droit sur des prérogatives individuelles, sauf à verser dans une sorte de délire individualiste qui confinerait à l’autisme ou au solipsisme. Quant au moment Antigone, là je laisserai la question en suspens : il s’agit de penser le fondement du droit à partir de la conscience individuelle ; l’interprétation de Ricœur, c’était qu’au fond, Antigone ne fonde rien, parce que c’est bien une tragédie, c’est-à-dire l’annulation de deux positions également estimables où vous avez raison d’État versus objection de conscience et où il faut repartir à zéro ; ce qui serait la position de Hémon, selon lequel, il faut poursuivre le débat, continuer à discuter ; la vérité ne se trouve ni dans le droit positif de la cité, ni exclusivement dans une position individuelle, mais plutôt dans la relance permanente des choix qu’a faits la cité, relance qui part d’une contestation individuelle. Donc la règle de la cité démocratique qui s’invente à Athènes au ve siècle serait celle du débat continu.
15Pour reprendre le fil de mon propos, je pense que la question du fondement, dans le livre, se rencontre à partir de l’épisode du Sinaï, la donation de la Loi et, d’autre part, à partir de l’Orestie, à partir de l’invention du Juge, du passage de la vengeance à la justice. Là où la littérature a joué son rôle heuristique, c’est-à-dire où elle a permis de trouver des choses et de déplacer les réponses acquises, à mes yeux, c’est en cela que je n’ai pas exactement trouvé les réponses que j’attendais : les questions ont été reformulées. Quand je m’interrogeais sur la donation de la Loi et le fondement du droit sur la figure de la Loi, au fond, j’ai trouvé quelque chose de beaucoup plus stimulant et de beaucoup plus complexe ; plutôt que de me retrouver en régime d’hétéronomie où les hommes auraient reçu, sans plus, une loi toute faite venue d’en haut, je me suis trouvé confronté à une figure qui était d’emblée celle du dialogue. Et c’est bien pourquoi les Dix « Commandements » doivent être pensés sur fond d’alliance. L’alliance est, dans le fond, plus fondamentale ou, en tout cas, elle est le terreau anthropologique qui permet de comprendre qu’une loi ait été proposée et reçue. Donc, j’ai d’emblée été obligé de réfléchir sur l’articulation entre autonomie et hétéronomie, entre pacte social et réception de la Loi. Donc, si fondement il y a du côté de la Loi – ce que je pense, car je crois vraiment que c’est une des bases de l’ordre juridique –, cela ne se ramène jamais à un modèle d’imposition unilatérale d’une norme. Mais cela présuppose une relation de confiance, entre gouvernants et gouvernés. J’ai pu alors risquer le concept d’auto-transcendance ; c’est, en quelque sorte, le paradoxe de la cité démocratique : les hommes passent entre eux un contrat social, ce qui nous ramène à l’idée d’immanence, d’horizontalité, d’autonomie, mais ils ont conscience que la Loi qu’ils se donnent, ils n’en sont pas intégralement les auteurs et qu’elle doit toujours être indexée à un Tiers, que nous sommes toujours en quelque sorte les héritiers, en dette, d’une Loi, qu’on peut appeler, avec les psychanalystes, la Loi du Père, d’une Loi dont, paradoxalement, les hommes sont à la fois les héritiers et les auteurs. En tout cas, c’est cette énigme-là, c’est cette dialectique-là, à laquelle je ne voudrais pas renoncer.
16Nous voyons trop bien à quoi conduisent soit les fantasmes d’une Loi entièrement imposée de l’extérieur, d’une loi dictatoriale, qui ne laisserait aucune place à la discussion, à l’interprétation, une loi complètement hétéronome, dont nous avons déjà rencontré tout à l’heure un avatar, la loi inspirée de la Nature ; ce pourrait encore être la Loi en régime « marxiste » pur et dur, inspirée par la « science » de l’histoire, avec une « vérité révélée » dont on a vu évidemment le caractère catastrophique ; quant à la catastrophe de la pure convention, d’une Loi intégralement contractuelle, avec une dilution du droit, dont je ne sais pas si nous avons des exemples historiques, mais que nous pouvons parfois frôler dans certains secteurs contemporains, le « soft law », le droit qui se voudrait entièrement négocié, dont la déréglementation au service du marché pourrait donner une idée. C’est une profonde illusion, parce que, si la loi juridique s’estompe, le phénomène du pouvoir ne disparaîtra jamais, lui, et il faut donc être conscient que les mécanismes du pouvoir prendront d’autres voies. Ce n’est pas sans raison qu’on parle de « lois du marché », de même que dans les media, on parle de « loi de l’audimat » : ce sont des contraintes plus sournoises, parce que finalement plus cachées, présentées comme lois des phénomènes, finalement, des lois de la Nature, à savoir des lois qui ne se prêtent pas à la discussion, mais auxquelles on est nécessairement soumis, voire livrés, et non comme des lois instituées. Une déréglementation, un retrait massif du juridique, entraînera nécessairement l’irruption de phénomènes de pouvoir sous d’autres formes.
17C’est pourquoi, c’est dans la tension entre immanence de l’institution de la Loi et transcendance de l’héritage que je veux continuer à réfléchir.
18• Est-ce que vous diriez qu’il faut qu’il y ait de la transcendance qui joue, même si on sait qu’elle n’est pas « ontologique » ?
19• C’est exactement pourquoi je risque le concept d’auto-transcendance. Nous savons qu’en démocratie, nous sommes en régime d’autonomie et d’égalité, que la loi ne nous est pas imposée de l’extérieur, mais nous savons par ailleurs, et je mobiliserais ici volontiers l’enseignement de la psychanalyse, que c’est folie de croire qu’on maîtrise le premier et le dernier mot de la loi. Nous n’inventons pas le langage non plus, nous en sommes héritiers ; il nous appartient de le parler, donc de le faire vivre, donc de le modifier, mais c’est folie de croire qu’on détient le premier et le dernier mot. On peut le montrer à partir des grands théoriciens du contrat social qui ont pu caresser l’idée qu’on allait reconstruire le social « tabula rasa ». Or, chez Rousseau, par exemple, qui a poussé très loin cette réflexion sur le contrat social dont on peut considérer que sa pensée est l’aboutissement, ce qui est passionnant, c’est que, – comme tous les grands auteurs, il est contradictoire –, il introduit des « béquilles » de la transcendance : il mobilise par exemple la grande figure du Législateur – « il faudrait des Dieux pour donner des lois aux hommes » 7 –, la religion civile, le serment, comme s’il était parfaitement conscient qu’il faut mobiliser des affects politiques, comme dirait Legendre ; mais même d’un point de vue plus logique ou formel, il est parfaitement conscient du paradoxe qu’il exprime d’ailleurs dans une langue admirable en disant qu’« il faudrait que les hommes fussent avant les lois ce qu’ils doivent devenir par elles. » 8. C’est ce problème d’antécédence qui est le signe pour moi du paradoxe le plus fondamental du politique, c’est-à-dire que la bonne autonomie se nourrit d’une tension vers le Tiers, le tiers que nous ne sommes pas. On y reviendra en parlant de Kafka.
20• Avant d’évoquer Kafka, pouvez-vous parler de votre choix de faire une place à Robinson Crusoé et à Faust ?
21• Je suis absolument convaincu que la modernité juridique, comme la modernité tout court, a subi une profonde révolution avec l’individualisme. Ce qui, en droit, se traduit par un glissement de la souveraineté de l’État à la souveraineté de l’individu. Le « je », par la puissance de sa volonté, s’arroge et exerce ses droits fondamentaux, l’État n’étant que l’instrument destiné à garantir le bon exercice de ces droits, ce qui est une manière de présenter les choses qui s’affirme explicitement, par exemple, dans la Déclaration d’Indépendance des États-Unis de 1776. On trouve, me semble-t-il, parmi d’autres, deux anticipations littéraires de ce phénomène, ce sont d’ailleurs les rares mythes de la modernité occidentale, Faust et Robinson. Faust, c’est particulier, parce qu’il a encore un pied dans le Moyen Âge et les diableries, dont il s’émancipe quand même et, par contrat, ce qui est bien l’expression de la volonté comme disent les juristes, il s’arroge une toute-puissance provisoire. Mais comme il est un personnage du Moyen Âge finissant, il est condamné ; sauf chez Goethe où, précisément, il devient l’homme des Lumières, le symbole du courage, de l’activité, une figure plutôt prométhéenne et où il est sauvé. En revanche, chez Thomas Mann, dans l’Allemagne nazie, il apparaît de nouveau comme le prototype de l’homme damné pour avoir passé un pacte avec le Diable. Cette figure est donc susceptible d’être réécrite selon les contextes. Plus significative est la figure de Robinson Crusoé, dont on ne dira jamais assez combien il a été le modèle des générations de l’homme occidental, conquérant et entreprenant. Je vois dans l’histoire de Robinson, une forme de refondation du monde à partir du moi insulaire qui d’abord se réapproprie sa propre identité de naufragé, qui ensuite s’approprie l’île et l’aménage à sa main ; et puis, ce que l’on ignore le plus souvent, parce qu’on lit des versions abrégées du texte, il reprend pied sur le continent, riche à millions, grâce aux bénéfices de ses plantations brésiliennes où il bénéficiait de la main d’œuvre noire, des esclaves noirs. Il y a là un message ambigu qui d’une part célèbre le travail ascétique de Robinson sur son île, mais qui, par ailleurs, chante les louanges d’une économie marchande fondée sur l’exploitation coloniale. Il me semble que c’est ce double message ambigu qui est celui de la modernité coloniale et capitaliste, ce qui rejoint d’assez près ce que Max Weber avait pointé à propos de l’éthique protestante 9.
22Il s’agit d’une refondation du droit et de l’institution, mais à partir du « je », du « sujet souverain », des sujets individuels. C’est sans doute l’aporie de la modernité individualiste que de prétendre fonder le droit et le lien social sur l’individu. C’est bien pourquoi, dans ma lecture, j’adopte un ton ironique, qui convient d’ailleurs bien au personnage : c’est effectivement une illusion, une impossibilité, voire un danger social.
23Mais, contrairement à ce que certains soutiennent aujourd’hui, qui dénoncent l’émergence d’un sujet « tout-puissant » et tout ce qui paraît s’ensuivre, on peut très bien défendre certains acquis de la modernité, comme par exemple les Droits de l’homme, sans pour autant se faire l’adepte forcené d’un individualisme effréné qui se « fonde » sur l’idée du « sujet souverain » portée à son paroxysme.
24J’ai d’ailleurs organisé ici, en mai, un colloque qui avait pour titre La Responsabilité face cachée des droits de l’homme : le but de ce colloque de philosophes et de juristes était de montrer qu’il fallait réhabiliter cette face cachée, cet envers, précisément pour penser les droits de l’homme d’une façon qui ne soit pas strictement individualiste. Pour résumer, la thèse du colloque était : il ne convient pas de dire « ma liberté s’arrête là où commence celle d’autrui », conception défensive, de propriétaire, celle de Robinson, mais il faut dire, dans une perspective de responsabilité, « ma liberté se développe à la mesure de celle d’autrui ».
25• Venons-en à Kafka et, à son propos, revenons-en au Tiers. Plusieurs questions paraissent s’imposer. Pourquoi ce titre « Et à la fin ? » alors qu’en même temps vous parlez là d’un « en deçà » de la Loi ? D’autre part, vous parlez de l’échec de la triangulation éthique, du dérèglement de la fonction symbolique dans le cas de Kafka et vous évoquez une « plongée dans le tréfonds d’une loi archaïque de nécessité » : pouvez-vous reprendre et expliciter cette dernière formule ? Enfin, la question la plus difficile à articuler porte sur votre utilisation des concepts de Ricœur et la discussion que vous avez eue avec lui : vous partez du « je » pour passer au « tu », puis au « il », alors qu’on peut admettre qu’il n’y a du « je » que parce qu’il y a du « il » et du « tu » ; donc, quand vous présentez la triangulation, vous prenez les choses comme Ricœur, ce qui est une construction tout à fait intéressante, mais pourquoi serait- il nécessaire de partir d’un « je », du sujet ?
26• D’abord, la place de Kafka dans le livre. Le livre voulait explorer le rapport droit/littérature sur son versant positif, instituant, la contribution des grands mythes ou récits littéraires à l’institution positive du droit : la Loi, le juge, le droit individuel, la conscience individuelle. J’ai beaucoup hésité à parler de Kafka dans ce livre, j’ai hésité. J’arrivais au 5e chapitre, alors je pouvais mettre « et à la fin ? » comme une sorte de boutade ; on pouvait aussi se dire que c’était la fin, l’effondrement, la fin de tout ; Kafka, auteur emblématique de ce xxe siècle terrible qui a vu le déferlement de deux grands totalitarismes, marxiste et fasciste, aurait été le prophète de tout ça ; voilà, ç’aurait été une façon de clôturer négativement le livre et vous comprenez mon hésitation dès lors que le livre se voulait positif. Et pourtant, je pense que Kafka trouve positivement sa place, parce que je ne parviens pas à le lire comme un auteur désespéré. C’est ma thèse ; il semblerait que ce soit aussi celle de Camus, celle de Ionesco, et celle de son premier traducteur aussi, Vialatte : tous ont pu dire que malgré d’excellents exercices, Kafka n’était jamais parvenu à se désespérer complètement. Ce que j’entends, dans le récit kafkaïen, c’est, au-delà de la dénonciation qui par ailleurs est la plus virulente que je connaisse de l’imposture juridique et judiciaire, au-delà de cette voix, j’entends une voix encore plus forte qui est celle de la revendication d’une Loi, avec un grand L, dont nous soyons enfin dignes. Et c’est ce qui explique la présence de Kafka dans ce livre.
27• « Dont nous soyons enfin dignes » ? Ou « qui soit enfin digne de ce que nous attendons de la Loi » ?
28• Peut-être qui soit digne de l’idée qu’on peut se faire de l’humain : on retrouve ici l’idée de l’auto-transcendance. Un tiers à la mesure de nos virtualités, de nos exigences. Je pense qu’en faisant une lecture en creux ou en négatif de Kafka, on peut comprendre ce qui, anthropologiquement, est nécessaire, le terreau anthropologique nécessaire, pour qu’advienne enfin la Loi. C’est pourquoi j’ai fait ce long détour emprunté à Paul Ricœur de la constitution symbolique de l’intersubjectivité, qui est une sorte de préalable nécessaire pour que la Loi puisse se faire entendre. « Je », « tu », « il », dont je conviens volontiers qu’il s’agit d’une présentation pédagogique ; il faut bien commencer par quelque chose ; donc il commence par le sujet dans sa prétention à exister, à articuler son propre nom, à revendiquer ses actes, à raconter son histoire, à assumer son propre comportement ; ce « je » qui rencontre nécessairement un autre, qui peut être le meilleur et le pire selon que le rapport qui s’établit avec lui est soit un rapport fusionnel, soit un rapport d’altérité ; et, si c’est un rapport d’altérité, nécessairement la figure du tiers se dégage, le « je » et le « tu » sont tous les deux référés à cet autre qu’il ne sont pas et donc, immédiatement, en creux, se dessine la figure du « il » qui ouvre évidemment la voie à une possible régulation, un lien social, et donc une loi, référée à la figure du Père, si on veut. Mais je conviens immédiatement avec vous qu’on ne peut penser les trois figures, les trois pronoms personnels que dans la combinatoire. Au fond l’important, c’est d’entrer dans cette loi du symbolique, le symbolique étant, justement, l’idée de la combinatoire nécessaire. L’un ne va pas sans l’autre. Je travaille en ce moment sur Sade et je découvre la figure du pervers qui jusqu’alors m’était inconnue. Je vois bien ce qui se passe précisément lorsque le « je » entend se poser comme souverain, hors combinatoire et hors symbolique. Il me semble que c’est ça la figure sadienne, le sujet qui se prétend tout-puissant, qui écrase le « tu », tout simplement parce qu’il n’assume pas sa dette à l’égard du « il ». Il ne veut pas dire en quoi il est redevable à l’autre et il est alors contraint d’imposer « sa » loi, puisqu’il n’hérite pas la Loi, il est contraint d’imposer sa loi au « tu » qui, dès lors, n’est évidemment pas une personne elle-même référée au jeu symbolique, mais un objet, un objet qui n’a même pas voix au chapitre : on parle beaucoup dans les livres de Sade, il y a toujours des dialogues, mais en réalité ces dialogues sont toujours des monologues, ce sont des libertins qui imposent aux Juliette et autres victimes leur point de vue.
29• Est-ce que vous diriez qu’il y a de la Loi, mais qu’elle est sans origine ? Est-ce que ça correspondrait à votre idée selon laquelle on n’a jamais ni le premier ni le dernier mot de la Loi ?
30• Je formulerais les choses un peu autrement en disant qu’il y a toujours une loi plus ancienne que la loi. Mais dans une perspective narrative et historique, on raconte une histoire, c’est-à-dire un événement : « il y a eu… », on fait comme s’il y avait eu… On raconte un commencement : c’est peut-être une fiction, c’est peut-être un récit provisoire, qui montrera ensuite son double fond. Les collectivités humaines fonctionnent avec cette référence à un événement fondateur, même si nous savons par ailleurs que ce fondement est toujours plus ancien. C’est frappant, par exemple, dans les Déclarations des Droits de l’homme ou les Constitutions : quand vous étudiez attentivement leurs préambules, vous voyez toujours et paradoxalement, alors que ce sont des textes fondateurs, la référence à quelque chose de plus ancien ; et même dans le monde biblique, nous parlons là du Sinaï, mais en réalité ce n’est pas la première fois qu’on parle ni de loi, ni d’alliance, c’est déjà la reprise, le « remake » de quelque chose. Mais je ne m’installe pas facilement dans une conception totalement gratuite où on dit : « il y a de la loi, mais il n’y a pas de fondement » ; je dirais plus volontiers : il y a une loi référée à un événement fondateur, tout en sachant que cet événement fondateur lui-même voit son fondement se dérober en abyme.
31Cela ne fait pas une grande différence, mais ça ménage la part, sinon d’un fondement absolu, du moins d’un fondement pour l’imaginaire des acteurs. Peut-être que, derrière ma position, il y a cette crainte qu’on évoquait tout à l’heure que, si on raisonne en dehors de cette idée d’un récit, d’un événement, le danger est finalement d’en conclure assez logiquement à l’absence de loi. Je ne comprends pas la possibilité de fonctionner sans loi, de façon non-contradictoire, déjà parce que nous parlons : or, si nul n’est censé ignorer la Loi, nul n’est censé ignorer le langage et les lois du langage, selon Paul Valéry 10.
32Quant à la loi archaïque de nécessité, c’est encore une « surprise » de la recherche, quelque chose que je ne m’attendais pas à trouver, ce sont les fonctions heuristiques de la littérature : Kafka, quand il dénonce l’écroulement, les impostures, les mensonges des institutions, ne donne pas libre cours à une espèce de joyeuse et confortable anomie, mais à quelque chose de beaucoup plus terrifiant, sur quoi, faute de mieux, je mets provisoirement l’étiquette de « loi archaïque de nécessité », mais j’ai bien conscience qu’il y a là un champ de recherches pour moi dans les années à venir pour mieux cerner cela et peut-être que, précisément, la psychanalyse a quelque chose à nous apprendre sur cette « loi archaïque de nécessité ». Provisoirement, je l’associe aux traits suivants : une Loi très largement non-verbalisée, inconnue, donc qui nous prend par surprise, mais qui est implacable et cruelle, une Loi dont on peut se faire une idée approximative en pensant à la violation des tabous archaïques qui, comme par hasard, se concentrent pour la plupart sur le domaine sexuel, des tabous qu’on aurait violés sans le savoir et qui nous souilleraient, nous et, par contagion, nos proches et nos descendants. On renoue là avec une très archaïque conception du mal qui ne fait pas de différence très claire entre le mal moral, la violation consciente d’un interdit, et la folie et le malheur ou la maladie : nous avons là des fautes, qui sont aussi bien des erreurs, que des malheurs. J’observe quand même et peut-être que là, on boucle en partie la boucle c’est de cette conception là, l’hamartia 11, que la tragédie grecque tente de s’affranchir, de cet univers de la souillure qui ne fait pas clairement la distinction entre le mal moral et le malheur physique et qui se traduit par des figures archaïques telles que celle des Érinyes, les Furies vengeresses avec leur cortège de loi du talion et de règlements de comptes sanglants, comme si la Cité ne se développait qu’à rompre avec cette loi archaïque. Mais Kafka nous rappelle qu’elle menace toujours aux portes de la Cité 12.
33• Peut-on chercher la Loi si on n’est pas déjà dans la Loi ? Kafka n’est-il pas, sinon dans la Loi, du moins, dans l’exigence de la Loi ? Kafka, ce n’est ni Sade, ni celui qui défie la Loi, parce que « l’homme de la campagne » est dans la Loi, sans le savoir, sans savoir quoi en faire, sans savoir la penser, se la représenter, mais il est dans une relation à la Loi.
34• C’est un thème qu’on trouve tout le temps dans Kafka, la Loi nous en a dit trop ou trop peu. On a été le destinataire d’un message crypté, incomplet, dont il ne reste que des bribes insignifiantes ; peut-être qu’on peut lier ça à l’insatisfaction dont il parle, par exemple, dans la Lettre au Père, à trente-six ans, par rapport à la transmission du message juif religieux. Il est très conscient du judaïsme de façade et de convention de son père et je suis très sensible à ça dans l’œuvre et dans la vie de Kafka, dans son Journal, dans la Lettre au Père : il a le sentiment d’avoir été frustré d’une transmission satisfaisante de la loi, il a besoin de dénoncer ceux qui ont été les relais de la Loi, qui sont des imposteurs, même s’ils lui ont transmis l’exigence de la Loi.
35• Pouvez-vous enfin, puisque nous ne pouvons pas poursuivre cet entretien plus longtemps, nous présenter les deux institutions que vous dirigez : l’Académie européenne de la théorie du droit et la Fondation pour les générations futures – dont le beau nom reste énigmatique ?
36• La Fondation est un établissement d’utilité publique, une fondation privée qui s’inscrit dans le champ du développement durable en insistant sur le point de vue des générations futures. Il s’agit de se demander dans les décisions qu’on prend si, oui ou non, elles peuvent être acceptées par les générations futures et leur être favorables. Il y a, à l’arrière-plan, une réflexion éthique du type de celle d’auteurs comme Hans Jonas. Tout en se gardant de toute forme de paternalisme qui lierait les mains des générations futures en leur imposant un modèle « clés en main », tout en ayant conscience que la prospective est plus difficile aujourd’hui que jamais, du fait de l’accélération de l’histoire et de la fin des certitudes, il s’agit, néanmoins, d’une exigence éthique, nouvelle ; dès lors que nous sommes en mesure de compromettre radicalement la survie des générations futures – ce qui est un phénomène historique inédit : voir Hiroshima, la réduction de la biodiversité, la laideur qui envahit notre environnement, etc. –, nous avons l’obligation éthique d’assumer cette responsabilité au sens précis où nous avons à en répondre. Dès lors, un des critères de l’action juste, aujourd’hui, c’est de savoir si la décision que nous prenons sauvegarde ou non une gamme de possibles aussi étendue que celle que nous avons nous-mêmes héritée. Je suis très prudent, je suis bien conscient que le monde change très vite et que chaque génération modifie l’héritage qu’elle reçoit, mais je dis qu’il faut que la gamme de possibles soit au moins aussi élevée. Le concept de patrimoine qu’on évoque souvent, patrimoine naturel, patrimoine culturel, patrimoine de l’humanité, ce n’est pas autre chose que ça : le patrimoine, c’est un ensemble de possibles. Au sein de ce patrimoine, il est parfaitement bien venu de modifier sa consistance : ce n’est pas une conception muséale de la transmission ; s’il n’y a plus de charbon, il y aura des éoliennes grâce aux progrès scientifiques et technologiques ; on peut parfaitement remplacer un élément du patrimoine par un autre pour autant que la gamme des possibles reste aussi étendue. Donc cette fondation vise à soutenir soit des recherches scientifiques, soit des projets citoyens qui s’inscrivent dans le champ du développement durable. Ce n’est évidemment pas la seule, mais peut-être son originalité est-elle d’insister sur la question éthique que nous venons d’envisager. Dans les faits, nous accordons des prix scientifiques pour des thèses ou doctorats, pour favoriser les recherches scientifiques ; nous aidons des initiatives citoyennes qui s’inscrivent dans la même perspective, en les finançant, mais aussi en améliorant la professionnalisation, la visibilité, la mise en réseau de ces projets ; et puis aussi, depuis un certain temps, en Belgique, on est un peu à la pointe d’initiatives nouvelles de participation citoyenne qu’on appelle dans d’autres pays, des panels de citoyens, des forums hybrides En France, ce sont des gens comme P. Lascoumes, B. Latour, M. Callon 13 qui ont théorisé ça, sur des problèmes de société compliqués, comme, par exemple, les OGM, les déchets nucléaires, des sujets de ce genre ; il s’agit mettre en place des procédures inédites de participation qui font dialoguer des experts, des politiques, mais aussi des acteurs de terrain, selon des procédures nouvelles où l’on surmonte deux monopoles : celui de la représentation politique par les politiques et le monopole du savoir par les experts. On leur dit : « nous sommes confrontés à des problèmes inédits nous n’avons pas de solution, discutons-en ». Et cela, en surmontant ces clivages, de la représentation politique et de la compétence technique ou de l’expertise. Il y a un parallèle à faire avec le jury d’Assises qui, en matière de justice, consiste à faire confiance, dans les affaires les plus délicates et les plus graves, à une représentation populaire. Ce n’est pas non plus le café du commerce, parce qu’il y a la forme et la formation. Par exemple, dans l’affaire Dutroux, il y a eu 62 jours d’audience ; donc les jurés populaires ont écouté pendant 62 jours et puis ils ont prononcé leur verdict : ils se sont littéralement « formés ». Dans ces panels de citoyens dont je vous parle, c’est la méthodologie qui est utilisée : on ne demande pas avec un micro-trottoir leur avis aux gens ; on prend la peine, pendant plusieurs jours, parfois plusieurs semaines, de leur faire rencontrer et écouter d’autres avis et d’autres voix, de sorte qu’il y a une véritable élaboration du jugement qui se fait et qu’on est étonné de l’extrême maturité des rapports remis par ces groupes. Ça a beaucoup d’avantages : ça rend service aux politiques et non pas seulement au sens où ça leur permettrait de légitimer leur action, mais parce que, alors que, d’ordinaire, ils sont situés entre le marteau et l’enclume, soumis à toutes sortes de lobbying, etc., ils peuvent là vraiment s’appuyer sur un rapport qui vient d’un groupe tiers, qui n’est pas du lobbying ; ça oblige les experts à sortir de leur langue de bois ; ça permet aux citoyens de sortir du réflexe égoïste, nimby 14 ; finalement, tout le monde est amené à progresser. C’est un peu l’auto-transcendance dont on parlait tout à l’heure ; il ne s’agit pas seulement de dire « vous, les citoyens, vous avez raison parce que vous êtes citoyens », non ; chacun fait un effort de formation. C’est vraiment la démocratie pédagogique, où il y a une formation du jugement collectif par le dialogue. Une formation du jugement qui se fait en même temps que le jugement s’exerce : il s’exerce au double sens où il s’effectue et où il est apprentissage par la pratique. La formation de la compétence est simultanément solidaire de sa mise en œuvre.
37Quant à l’Académie européenne de théorie du droit, c’est un programme de 3e cycle qui consiste à étudier la philosophie du droit dans ses différentes branches au cours d’un programme d’un an, en français et en anglais, qui se donne ici à Bruxelles avec le concours d’un grand nombre de professeurs européens. C’est une formation bruxelloise, mais totalement européenne dans son recrutement, et c’est l’occasion de proposer aux étudiants qui sont une trentaine chaque année, venus du monde entier pour cette spécialité très pointue qu’est la philosophie du droit, d’étudier les développements les plus récents en matière de théorie du droit, de sociologie du droit, d’anthropologie juridique, de logique juridique, dans leurs différents aspects. Je dois dire à l’expérience qu’un des avantages principaux de la formule, c’est précisément ce cosmopolitisme. Je reconnais que, pour les étudiants, ce qui se passe entre eux les échanges entre leurs expériences différentes, leurs cultures différentes, par exemple les rencontres entre étudiants d’Europe « occidentale » et étudiants des pays « de l’Est », ou d’Afrique, tout cela est bien aussi formateur que les cours qui sont dispensés.
38Propos recueillis par Joëlle Strauser dans les Facultés Universitaires Saint Louis Bruxelles.
Notes
Pour citer cet article
Référence électronique
François Ost, « Le récit et la loi », Le Portique [En ligne], 15 | 2005, mis en ligne le 15 décembre 2007, consulté le 07 décembre 2023. URL : http://journals.openedition.org/leportique/504 ; DOI : https://doi.org/10.4000/leportique.504
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