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La pratique du nomadisme numérique par des salariés : enjeux sur la relation de travail

The practice of digital nomadism by employees : issues on the employment relationship
Catherine Minet-Letalle

Résumés

Les salariés peuvent souhaiter pratiquer le nomadisme numérique et ainsi travailler dans différents lieux au gré de leurs migrations. Si les technologies de l'information et de la communication rendent aujourd’hui possible l’exercice du travail en dehors de l’entreprise, il ne faut néanmoins pas oublier que les salariés sont sous la subordination juridique de leur employeur. Ils ne peuvent dès lors pas partir sans qu’un cadre ait préalablement été fixé avec l’employeur, sous peine d’être sanctionné par ce dernier. Ce cadre est d’autant plus important que les migrations fréquentes des salariés leur font courir des risques particuliers sur leurs conditions de travail qu’il ne doit pas négliger.

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Texte intégral

Introduction

1La relation de travail salariée ne paraît pas, de prime abord, la plus adaptée pour pratiquer le nomadisme numérique. En effet, celle-ci est formalisée par un contrat, le contrat de travail. Ce contrat n’étant pas défini par la loi, la Cour de cassation a posé les critères permettant de le définir en jugeant que « le contrat de travail est une convention par laquelle une personne s’engage à travailler pour le compte d’une autre et sous sa subordination moyennant rémunération » (Cass. soc. 22 juillet 1954, Bull. civ. 1954 IV, n°476). Le lien de subordination constitue le critère décisif parce que les deux autres éléments, la prestation de travail et la rémunération, se retrouvent dans d’autres types de contrat, comme par exemple dans le contrat de prestation de services. L’existence d’un lien de subordination juridique est retenue par la Cour de cassation depuis un arrêt du 6 juillet 1931 au détriment de la dépendance économique car ce dernier critère serait trop extensif et ferait entrer trop de personnes dans la qualification de salarié (Cuche P.,1932). Dans l’arrêt « Société Générale » de 1996, la Cour de cassation s’attache à donner une définition précise du lien de subordination juridique qui est reprise de manière constante. Celui-ci « est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné » (Cass. soc. 13 nov. 1996, n° 94–13.187, Droit social. 1996, p. 1067, note Dupeyroux J.-J. ; RDSS 1997, p. 847, note Dosdat J.-C. ; JCP éd. ent. 1997, II, p. 911, obs. Barthélémy J.).

2Ainsi caractérisé, le statut de salarié semble difficilement conciliable avec les migrations fréquentes qu’impliquent le nomadisme numérique (Makimoto et Manners, 1997). D’ailleurs, pendant longtemps, le temps de travail et le lieu de travail du salarié étaient associés. La vie professionnelle correspondait au temps pendant lequel le salarié, sur son lieu de travail, se consacrait à l’accomplissement de sa prestation de travail. Quand ce temps était écoulé, le salarié retrouvait sa vie personnelle, il était libre de faire ce qu’il voulait (Lokiec, 2015). Toutefois, cette association traditionnelle entre temps de travail et lieu de travail du salarié a évolué avec l’apparition des technologies de l’information et de la communication (France stratégie, 2017). L’essor des nouvelles technologies de l’information et de la communication (NTIC) permet effectivement la réalisation de certaines missions à distance, sans présence nécessaire du salarié dans un lieu déterminé. Il paraît dès lors possible pour ces derniers de devenir nomades numériques, entendus comme des individus qui exercent leur activité professionnelle à l’aide des NTIC tout en adoptant un mode de vie basé sur des migrations fréquentes (Makimoto et Manners, 1997).

3La question se pose néanmoins des conséquences de cette pratique sur la relation de travail. De la mise en place de la pratique du nomadisme numérique à l’exécution du contrat de travail de manière nomade, quels sont les enjeux sur la relation de travail ? Le salarié doit-il requérir l’accord de l’employeur pour adopter ce nouveau mode de vie ? Des difficultés spécifiques peuvent-elles surgir du fait de l’exercice de l’activité professionnelle à l’extérieure de l’entreprise via l’utilisation des NTIC ?

4Pour limiter ou éviter tout litige ou risque de contentieux, il paraît nécessaire d’anticiper le passage au nomadisme numérique par les salariés. La question est comment encadrer l’exercice de l’activité professionnelle des salariés qui va s’exécuter à l’aide des NTIC et dans des lieux qui vont varier ?

5Comme l’a illustré la crise sanitaire liée à la Covid 19, le télétravail permet au salarié d’exercer son activité professionnelle dans un endroit autre que son lieu de travail habituel via les TIC (Géniaut, 2020). Le Code du travail définit en effet le télétravail comme « toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux, de façon volontaire, en utilisant les technologies de l’information et de la communication » (C. trav., art. L. 1222-9, I, alinéa 1). Théoriquement, télétravailler devrait ainsi permettre au salarié de devenir nomade numérique.

6La situation est en réalité plus complexe parce que le salarié est sous la subordination juridique de son employeur. Il est dès lors nécessaire d’encadrer la pratique du nomadisme numérique pour préserver la relation de travail (1), ce d’autant que les migrations fréquentes pourraient être un facteur de dégradation des conditions de travail des salariés (2).

La nécessité d’encadrer la pratique du nomadisme pour préserver la relation de travail

7Pour devenir nomade numérique, il faut que le salarié puisse exercer son travail via les technologies de l’information et de la communication hors des locaux de l’entreprise (1.1) et changer de lieu de travail fréquemment (1.2).

Le recours conditionné à la réglementation sur le télétravail

8La subordination juridique du salarié envers son employeur se manifeste par le fait que le salarié a l’obligation d’exécuter le travail, c’est-à-dire qu’il doit se tenir à disposition de l’employeur pour exécuter son travail et s’engager à exécuter les tâches qui lui sont confiées. Il se doit aussi d’obéir aux instructions de l’employeur dans l’exécution de ses tâches et respecter les modalités d’exécution du travail qui sont arrêtées par l’employeur. Le salarié ne va ainsi pouvoir pratiquer le nomadisme numérique que s’il est autorisé par l’employeur à exercer son travail en utilisant les TIC en dehors des locaux de l’entreprise. A défaut, le salarié risquerait une sanction disciplinaire de l’employeur. Le pouvoir disciplinaire de l’employeur va effectivement lui permettre de rendre effectif son pouvoir de direction. Quand il s’exerce, il reflète le caractère exorbitant de la relation de travail salariée. C’est la raison pour laquelle le droit du travail l’encadre. D’abord, certaines règles déterminent la nature des comportements passibles de sanctions et les sanctions susceptibles d’être prononcées (C. trav. art. L 1331-1). Ensuite, une procédure disciplinaire rigoureuse encadre l’exercice du pouvoir disciplinaire (C. trav. art. L 1331-2). Un salarié qui pratiquerait le nomadisme numérique sans en avertir l’employeur et sans avoir son autorisation pourrait en conséquence se voir licencier pour violation des obligations de loyauté et d’exécution de bonne foi du contrat de travail ou encore insubordination s’il refuse de mettre fin à cette pratique alors que l’employeur l’a mis en demeure de le faire.

9Si pour encadrer la pratique du nomadisme numérique employeurs et salariés vont pouvoir recourir à la règlementation sur le télétravail, ce n’est cependant qu’à condition d’en respecter les conditions de mises en place.

10Le télétravail peut être instauré dès l’embauche du salarié ou en cours d’exécution du contrat de travail. Il est donc possible pour un salarié pour lequel le télétravail n’avait pas été envisagé lors de l’embauche de demander à passer en télétravail, notamment parce qu’il souhaite pratiquer le nomadisme numérique. Si l'entreprise est couverte par un accord collectif ou une charte sur le télétravail, le salarié doit effectuer sa demande selon les modalités fixées par celui-ci ou celle-ci. Depuis la troisième des ordonnances dites Macron du 22 septembre 2017 (Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, JORF n°0223 du 23 septembre 2017), le recours au télétravail est en effet mis en place dans le cadre d’un accord d’entreprise, ou à défaut, dans le cadre d’une charte élaborée par l’employeur après avis du comité social et économique s’il existe (C. trav., art. L. 1222-9, I, alinéa 3). En l’absence d’accord collectif ou de charte, lorsque le salarié et l’employeur conviennent de recourir au télétravail, il est désormais possible qu’« ils formalisent leur accord par tout moyen ». (C. trav., art. L. 1222-9, I, alinéa 4).

11Le recours au télétravail repose ensuite sur le principe d’un double volontariat de l’employeur et du salarié (C. trav., art. L. 1222-9, I, alinéa 1), sauf dans le cas du recours au télétravail pour circonstances exceptionnelles ou cas de force majeure comme ce fut le cas lors de la crise sanitaire liée à la Covid 19 (C. trav. L1222-11). L’employeur peut, après examen, accepter ou refuser la demande du salarié de passer en télétravail, mais, en vertu de l’article L. 1222-9 du Code du travail, il est tenu de motiver son refus dès lors que l’accès au télétravail est ouvert dans l’entreprise par un accord collectif de travail ou par une charte et que le télétravailleur occupe un poste télétravaillable en vertu d’une disposition de cet accord ou de cette charte. Les salariés occupant un poste éligible au télétravail semblent ainsi bénéficier d'un « droit au télétravail », l'employeur ne pouvant le refuser sans motif. Dans les autres cas, l’employeur est simplement invité à préciser les raisons de son refus d’accéder à la demande de télétravail émanant d’un salarié (par exemple poste ne pouvant être effectué à distance).

12S’agissant des postes télétravaillables, ceux-ci peuvent être déterminés au sein de l’entreprise par un accord collectif ou une charte, à moins que ces derniers ne renvoient aux managers le soin de les préciser. Pour ce faire, les conditions matérielles et techniques sont souvent examinées, la plupart des accords faisant référence à un espace calme et isolé sur le lieu de travail, des installations électriques aux normes et un débit internet adapté (Bilan de la négociation collective 2021, p. 254). Par ailleurs, l’autonomie fonctionnelle du salarié est fondamentale. Bien que les accords collectifs y fassent référence, ils ne la définissent en général pas. Elle semble se concevoir comme l’autonomie portant sur la gestion par le salarié de sa charge de travail, de ses horaires et de ses échanges avec l’équipe et le manager tout en supposant la maîtrise des technologies et outils numériques. Enfin, l’exigence d’autonomie est fréquemment complétée par d’autres éléments liés à la nature du poste ou au type de contrat de travail, à l’ancienneté sur le poste occupé ou à l’occupation d’un poste à temps plein ou à temps partiel (Bilan de la négociation collective 2021, p. 254).

13Une fois que le salarié a été autorisé à pratiquer son travail hors des locaux de l’entreprise via les TIC, encore faut-il qu’il puisse changer fréquemment de lieu de télétravail pour pratiquer le nomadisme numérique.

De la levée des restrictions à la liberté de choisir son lieu de travail

14En principe, tout lieu extérieur aux locaux de l’entreprise peut être un lieu de télétravail puisque le Code du travail fait référence à « un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux » (C. trav., art. L. 1222-9, I, alinéa 1).

  • 1 Dans cet arrêt, la Cour juge que : « le salarié n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domici (...)

15Il existe néanmoins souvent des restrictions conventionnelles à la liberté de choisir son lieu de télétravail pour le salarié. La plupart des accords collectifs portant sur le télétravail réduisent même cette possibilité au domicile du salarié auquel ils associent généralement la résidence, permettant ainsi l’exercice du télétravail au sein de la résidence secondaire du travailleur. En raison de la protection particulière conférée au domicile, le travail au domicile du salarié est toujours subordonné à l’obtention de l’accord préalable du salarié (Cass. soc., 2 oct. 2001, n° 99-427271), sauf en cas de circonstances exceptionnelles, comme l’a illustré la crise sanitaire liée à la Covid-19, où le travail au domicile peut être imposé (C. trav. art. L 1222-11). Le Bilan de la négociation collective 2021 pointe que, sur un échantillon de 151 accords conclus sur le télétravail, 70 % communiquent une information sur le lieu du télétravail. Le domicile principal est systématiquement visé et peut être parfois accompagné d’autres possibilités (résidence secondaire ou lieu agréé au préalable). 39 accords réservent la possibilité de télétravail uniquement au domicile principal tandis qu’une petite minorité d’accord autorisent le télétravail depuis l’étranger ou un espace de coworking (bilan de la négociation collective 2021, p. 255).

16En pratique, la plupart des accords collectifs indiquent que, si le salarié souhaite télétravailler en dehors de son domicile habituel, il doit obtenir au préalable l’autorisation de son manager. Cette autorisation se justifie entre autres pour plusieurs raisons matérielles et pratiques : l’employeur est normalement tenu d’exiger une attestation prouvant que le salarié est assuré pour exercer une activité professionnelle à domicile, de même qu’il peut solliciter une attestation du salarié sur la conformité du poste de travail aux règles de santé et de sécurité. L’employeur reste en effet pleinement débiteur de son obligation de sécurité à l’égard des télétravailleurs salariés (voir 2.1.). Pour qu’il n’y ait pas de difficulté dans l’exécution du contrat, le lieu ou les lieux de télétravail font aussi en parallèle généralement l’objet d’une clause au sein du contrat de travail ou d’un avenant à celui-ci, ce qui pose problème en cas d’hypermobilité du salarié.

  • 2 Cet article dispose que : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individue (...)

17La question qui se pose est de savoir si le salarié est libre de choisir la localisation de son domicile, et donc de modifier celui-ci au gré de ces migrations ? Certes le principe du libre choix de son domicile par le salarié est garanti par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme et du citoyen qui dispose que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance » (Cass. soc., 12 janv. 1999, n°96-40755 ; Cass. soc., 12 juill. 2005, n°04-13342 ; Cass. soc., 28 févr. 2012, n°10-18308). Toutefois, l’employeur peut insérer une clause de résidence dans le contrat de travail, à la condition que cette restriction soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et proportionnée, compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé, au but recherché conformément à l’article L1121-1 du Code du travail2. Le contrôle par les juges du caractère indispensable et proportionné des clauses de résidence est alors particulièrement strict (voir par exemple Cass. soc., 28 févr. 2012, n°10-18308).

  • 3 Dans cette affaire, un salarié qui choisit de déménager à plusieurs centaines de kilomètres du sièg (...)

18Un accord collectif de travail ou une charte portant sur le télétravail pourrait aussi sans doute restreindre le champ géographique d’implantation du lieu de travail, que ce dernier s’effectue au domicile ou en dehors du domicile du salarié. En pratique, et à l’instar des clauses de résidence, de telles restrictions ne semblent possibles que si l’employeur justifie d’un motif légitime, comme la nécessité pour le salarié de pouvoir revenir rapidement sur le lieu de l’entreprise en cas d’urgence, d’être disponible pour des raisons de continuité de service ou encore pour des motifs liés à la santé ou à la sécurité du salarié  (en ce sens CA Versailles, 10 mars 2022, n° 20/022083).

19Pour se prémunir de toute difficulté et notamment du risque de sanctions disciplinaires pour ne pas avoir respecter les modalités d’exécution du contrat, il est donc préférable que le salarié informe l’employeur de son souhait de pratiquer le nomadisme numérique et obtienne son accord. La question du choix du lieu du télétravail s’accompagne en effet de nombreuses incidences pratiques qu’il ne faut pas négliger.

Les risques de dégradation des conditions de travail du fait de migrations fréquentes

20La charge de travail et la santé des salariés nomades est difficilement appréhendable par l’employeur lorsque le travail s’effectue dans des lieux qui varient au fil des migrations (2.1). Par ailleurs, en cas de migration à l’étranger, la loi applicable au contrat de travail peut être modifiée, changeant en conséquence les conditions de travail du salarié (2.2)

L’appréhension difficile de la charge de travail et la santé des salariés nomades

21Le Code du travail garantit au télétravailleur les mêmes droits légaux et conventionnels que le salarié qui exécute son travail dans les locaux de l’entreprise (C. trav., art. L. 1222-9, III). Cependant, la distanciation du télétravailleur avec la collectivité de travail lui fait courir un certain nombre de risques spécifiques (voir les différents dossiers sur le site de l’Institut national de recherche et de sécurité (INRS) : https://www.inrs.fr/​risques/​teletravail/​risques-effets-sante.html). Ces risques, déjà relevés pour le télétravail, sont accentués quand le salarié pratique le nomadisme numérique parce que le lieu de travail va changer fréquemment au rythme des migrations.

22La charge de travail et le temps de travail risquent tout d’abord d’être difficilement encadrés. La souplesse induite par le télétravail comme la pratique du nomadisme numérique n'emporte pourtant pas une mise à l'écart des dispositions légales et conventionnelles protectrices des salariés, qu’il s’agisse des règles sur le temps de travail, le repos et les congés (Livre I de la troisième partie du Code du travail) ou des règles sur la durée légale du travail (C. trav., art. L. 3121-27). Le télétravailleur peut également être isolé de ses collègues et la capacité d’organisation collective des salariés pour négocier dans l’entreprise réduite du fait du télétravail.

23Il existe un certain nombre de solutions pour pallier ces risques, comme le travail dans des tiers-lieux dédiés et espaces de co-working, l’organisation du télétravail sur un mode hybride ou l’organisation d’un droit à la déconnexion (C. trav. art. L. 2242-17, 7 et Ray 2017). Des obligations spécifiques incombent aussi à l’employeur vis-à-vis de ses télétravailleurs telles que l’information dans l'accord collectif applicable ou, à défaut, la charte élaborée par l'employeur, des modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail et la détermination des plages horaires durant lesquelles l'employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail (C. trav. art. L. 1222-9 II alinéa 4 et 5). Pour éviter que la pratique du télétravail n’aboutisse à placer l'employeur dans une situation irrégulière, avec par exemple condamnation pour paiement d’heures supplémentaires (C. trav., art. L. 3121-28) ou pour travail dissimulé (C. trav. art. L. 8221-5), il est en conséquence recommandé d'encadrer de manière très précise, dans l'accord collectif ou la charte qui permet le recours à ce mode de travail, les conditions d'organisation du télétravail. L'employeur est également tenu à l'égard du salarié en télétravail d'organiser chaque année un entretien qui porte entre autres sur les conditions d'activité du salarié et sa charge de travail (C. trav. art. L. 1222-10 al 3).

24Par ailleurs, la question se pose de définir le temps de travail de salariés qui bousculent les habitudes de travail, par exemple en préférant travailler la nuit (C. trav., art. L. 3122-1 et s.), alors que leur activité s’exerce normalement de jour ? En travaillant la nuit pour avoir davantage de souplesse, le télétravailleur n’en tire aucune contrepartie, contrairement à ce que prévoit la règlementation pour le salarié classique (C. trav., art. L. 3122-4, L. 3122-8 et L. 3122-9). Des difficultés se posent de la même manière quand le salarié travaille en horaires décalés du fait d’un décalage horaire entre le lieu de l’entreprise et le lieu de télétravail, ce qui est extrêmement fréquent en situation de nomadisme numérique.

25Un autre risque lié à l’exercice du télétravail est celui de la détérioration de la santé physique et mentale des salariés, notamment parce qu’il peut accentuer la tendance à la sédentarité, laquelle augmente le risque de diabète, d’hypertension artérielle, d’insuffisance rénale ou cardiaque ou encore de maladies cardiovasculaires. Le Code du travail prévoit que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (C. trav., L. 4121-1, alinéa 1). Il doit ainsi mettre à la disposition de ses salariés des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d’information et de formation, une organisation et des moyens adaptés (C. trav., L. 4121-1, alinéa 2). Parce qu'il est un salarié à part entière, l'ensemble des dispositions légales et conventionnelles relatives à la sécurité et à la santé sont applicables au télétravailleur (article 8 de l’accord national interprofessionnel (ANI) du 19 juillet 2005 relatif au télétravail) comme au salarié nomade numérique dont, faut-il le rappeler, la situation est régie par la réglementation sur le télétravail. Par conséquent, l'employeur doit s'assurer que le télétravailleur respecte les impératifs de santé et de sécurité et, notamment, que les locaux dans lesquels il exerce son activité sont aux normes. L’ANI du 19 juillet 2005 relatif au télétravail prévoit que « afin de vérifier la bonne application des dispositions applicables en matière de santé et de sécurité au travail, l'employeur, les représentants du personnel compétents en matière d'hygiène et de sécurité et les autorités administratives compétentes ont accès au lieu du télétravail […] » (article 8 alinéa 3). Si le télétravailleur exerce son activité à son domicile, cet accès est subordonné à une notification à l'intéressé qui doit préalablement donner son accord (article 8 alinéa 3 de l’ANI de 2005). Si l’employeur peut déléguer cette visite à un prestataire extérieur local, il paraît néanmoins difficile qu’il le fasse pour chaque nouveau lieu de travail si le nomade numérique change fréquemment de lieu de travail.

26Enfin, la mise en place d’un télétravail hybride, alternant période de travail en entreprise et en télétravail paraît difficile à organiser pour le nomade numérique qui, par définition, va déjà souvent changer de lieu de télétravail qui plus est s’il évolue à l’étranger. Ce mode de télétravail est pourtant souvent plébiscité par les entreprises (https://www.francenum.gouv.fr/​magazine-du-numerique/​teletravail-les-entreprises-francaises-adoptent-un-modele-hybride-pour ). Il est une bonne solution pour éviter l’isolement du salarié et préserver l’efficacité de l’organisation du travail. Une des questions serait la prise en charge ou non de ses déplacements par l’employeur ou encore la fréquence de retour dans l’entreprise. Tout dépendra des modalités d’exécution du contrat de travail sur lesquelles employeur et salarié ont réussi à se mettre d’accord.

Les risques de changement de loi applicable au contrat de travail en cas de migrations à l’étranger

27Plusieurs problématiques doivent être prises en compte pour cette forme de mobilité internationale telles que le respect des règles relatives au droit de l'immigration du pays concerné, le système de sécurité sociale ou encore le régime d’imposition applicables. S’agissant de la relation de travail, se pose la question du maintien ou non du droit du travail français lorsque le salarié nomade numérique exerce son activité principalement à l'étranger (Lhernould 2022).

28Le lieu de travail du nomade numérique dans un autre Etat que la France constitue en effet un élément d’extranéité pouvant donner un point d’affiliation avec un système juridique étranger, lequel rend applicable le règlement (CE) n° 593/2008, Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles (JOUE n° L 177, 4 juill. 2008, p. 6, article 1). Le principe est alors que l’employeur et le nomade numérique vont pouvoir choisir la loi gouvernant le contrat de travail (Règlement Rome I, article  8, § 1). Il peut paraître judicieux de conserver une uniformité avec les autres salariés de l'entreprise et de maintenir l’application de la loi française. Ce n’est néanmoins pas une obligation et l’employeur pourrait vouloir appliquer une législation moins protectrice pour le salarié et donc moins couteuse pour l’entreprise.

29Si les parties ne choisissent pas la loi applicable au contrat, la résolution du conflit de lois sera fonction des modalités d’exécution du travail (Minet-Letalle, 2023). Si le salarié télétravaille de manière permanente dans un autre pays que la France où l’entreprise est installée, ce sera la loi de ce pays en tant que pays à partir duquel le salarié exécute habituellement son travail qu’il faudra appliquer (Règlement Rome I, article 8, § 2). Si le salarié alterne travail dans l’entreprise française et télétravail dans un autre État, il exerce les mêmes activités au profit de son employeur dans plus d'un État, rendant la loi du lieu où il accomplit « la plus grande partie de son temps de travail » applicable (CJCE, 27 févr. 2002, aff. 37/00, Weber). Ce n’est que subsidiairement, si le juge saisi ne pouvait déterminer le pays d’accomplissement habituel du travail, que le contrat serait régi par la loi du pays dans lequel est situé l’établissement qui a embauché le travailleur (article 8, § 3 ; CJUE, 15 déc. 2011, aff. 384/10, Voogsgeerd). Si le droit étranger était retenu, la question se poserait de savoir si le contrat de travail ne présente pas des « liens plus étroits » avec le droit français (article 8, § 4 ; Pataut, 2014). En effet, c’est à partir de la France que l’employeur exerce ses pouvoirs de direction, de contrôle et de sanction et qu’il s’acquitte de ses obligations sociales. Si cette solution était retenue, peu importerait alors que le nomade numérique change de pays pour télétravailler.

30Le règlement de Rome I instaure toutefois une protection pour le travailleur en prévoyant que le choix par les parties de la loi applicable au contrat ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui, à défaut de choix, aurait été applicable (Règlement Rome I, article 8, § 1). Le contrat de travail est ainsi gouverné par deux lois, celle choisie par les parties et celle applicable à défaut de choix par les parties pour ce qui concerne les dispositions qui garantissent un minimum de protection au salarié. Le droit français pourrait dès lors avoir vocation à s’appliquer partiellement via ses dispositions impératives en tant que loi du lieu d’exécution habituelle du contrat ou de loi du lieu présentant des « liens plus étroits » avec le contrat de travail. Une partie des conditions de travail du salarié serait en revanche bien modifiée en dehors de cette réserve.

31Enfin, une autre protection est assurée au salarié puisque les dispositions du règlement Rome I ne peuvent pas porter atteinte « à l’application des lois de police du juge saisi » (Règlement Rome I, article 9, § 2). Il pourra également être donné effet aux lois de police du pays « dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées, dans la mesure où lesdites lois de police rendent l'exécution du contrat illégale » (Règlement Rome I, art. 9, § 3). Précisons que la notion de « loi de police » est définie comme « une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement » (Règlement Rome I, art. 9, § 1). En France, « avec l’étiolement de l’ordre public, l’avènement des lois supplétives et l’articulation complexe entre accords de branche et accords d’entreprise, identifier les normes « non dérogeables » n’est pas simple » (Lhernould, 2019, 2021).

32Si ces réserves sont protectrices pour le salarié, elles n’empêchent toutefois pas la possibilité de changer la loi applicable au contrat de travail et donc en conséquence d’une grande partie des conditions de travail du salarié.

33Pour conclure, l’ANI de 2020 affirme que « Le télétravail repose sur un postulat fondamental – la relation de confiance entre un responsable et chaque salarié en télétravail – et deux aptitudes complémentaires – l’autonomie et la responsabilité nécessaires au télétravail » (article 4.1). Reconnaître une autonomie au salarié, particulièrement quand il est nomade numérique, ne doit cependant pas conduire à une relation de travail sans cadre. Le nomade numérique reste un salarié subordonné qui doit être vigilant sur les conséquences de ces migrations.

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Bibliographie

Cuche, P. (1932). La définition du salarié et le critérium de la dépendance économique. Dalloz, p. 102.

Géniaut, B. (2020). Covid-19 et télétravail. Droit social, 607.

Lhernould, J.-P. (2021). Les enjeux juridiques du télétravail transfrontalier. RJS, chron., 07/2021.

Lhernould, J.-P. (2019). Les effets indirects du nouvel ordonnancement du Code du travail sur la loi applicable au contrat de travail international. RJS, 1/19, p. 3.

Lhernould, J.-P. (2022). Quelle loi applicable pour les télétravailleurs transnationaux et pour les salariés travaillant hors de France ? Réflexions autour du critère des « liens plus étroits ». JCP S, 1189, n° 27-28.

Lokiec, P. (2015). Il faut sauver le droit du travail. Odile Jacob.

Makimoto, T., & Manners, D. (1997). Digital nomad. John Wiley & Sons, Chichester.

Minet-Letalle, C. (2023). La localisation de la relation de travail entre une entreprise française et un télétravailleur transfrontalier. Cahiers de Droit de l’entreprise, mai-juin, p. 42.

Pataut, E. (2014). La clause d’exception dans la convention de Rome du 19 juin 1980. Rev. Crit. DIP.

Ray, J.-E. (2017). Rester dans la course, dossier « Le droit à la déconnexion ». Cahiers sociaux, n°298, juillet, p. 39.

France Stratégie. (2017). Mutations sociales, mutations technologiques. Spéc. Allano S. et Hautecoeur P.-C., La révolution numérique, une révolution industrielle ?

Ministère du Travail, de l’Emploi et de l’Insertion. (2021). Bilan de la négociation collective 2021. https://travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/bilan_de_la_negociation_collective_en_2021_-_version_integrale-accessible.pdf

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Notes

1 Dans cet arrêt, la Cour juge que : « le salarié n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domicile, ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail ».

2 Cet article dispose que : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

3 Dans cette affaire, un salarié qui choisit de déménager à plusieurs centaines de kilomètres du siège de son entreprise peut être licencié au nom de l’obligation de l’employeur en matière de prévention de la santé et de la sécurité des salariés.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Catherine Minet-Letalle, « La pratique du nomadisme numérique par des salariés : enjeux sur la relation de travail »Netcom [En ligne], 38-1/2 | 2024, mis en ligne le 27 juin 2024, consulté le 21 juin 2025. URL : http://journals.openedition.org/netcom/9068 ; DOI : https://doi.org/10.4000/11wf3

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Auteur

Catherine Minet-Letalle

Professeure de droit privé, membre du Laboratoire de recherche juridique (LARJ), Université du Littoral Côté d’Opale, Présidente du Comité de Pilotage de l’Institut de Recherche et Enseignement en Tourisme (InREnT), catherine.minet-letalle@univ-littoral.fr

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Droits d’auteur

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