L’Europe comme concept juridique ?
Résumés
Que signifie l’Europe pour les juristes ? La première réponse, de caractère descriptif, renvoie aux deux ordres juridiques européens, celui de l’Union Européenne et celui du Conseil de l’Europe. Ces deux ordres juridiques reposent sur des traités et les États qui adhèrent à ces traités sont reconnus comme « européens ». Le concept juridique d’Europe est donc distinct du concept géographique : il intègre des territoires situés en Asie ou outremer. L’Europe juridique ne correspond pas non plus à un peuple européen, mais à une pluralité de peuples reliés à des États-nations dont les institutions démocratiques ont approuvé l’adhésion à l’Europe. La soumission au droit des traités européens est ainsi à la base, conventionnelle, de l’Europe juridique. Cette situation peut être envisagée comme une série de fictions (la personnalité morale de l’Union européenne, la légitimité supranationale des juges des Cours de Strasbourg et Luxembourg) qui ont donné naissance à un réseau, relativement stables, de règles sur la protection des droits de l’homme. C’est ce droit cosmopolite des droits de l’homme qui peut être considéré comme la structure fondamentale du concept juridique d’Europe.
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1À l’heure du Brexit et de la montée en puissance de discours protectionnistes qui remettent en question les bases mêmes de la construction européenne, les juristes peuvent apparaître comme les derniers partisans d’une Europe intégrée. Dans les différents pays européens, les praticiens du droit ainsi que ses enseignants ont pris l’habitude, depuis des décennies, de traiter quotidiennement des normes juridiques européennes et de les reconnaître, en vertu des traités comme des constitutions nationales, en tant qu’éléments de chaque ordre juridique national. Ces règles européennes ne constituent plus, depuis longtemps, un petit canton du droit interétatique, mais irriguent tous les domaines du droit : aucun juriste n’imagine aujourd’hui la disparition à court ou même moyen terme de cet ensemble intriqué de normes européennes tant il s’est mêlé aux normes nationales. Les spécialistes du droit vont être particulièrement attentifs au processus du Brexit, si tant est qu’il arrive à son terme annoncé, probablement après des années nécessaires pour « détricoter » les droits britannique et européen. Cette image, devenue familière, du tricot et de l’emmêlement traduit assez bien la densité et la complexité des relations qui existent en Europe entre normes nationales et normes européennes.
- 1 Ces conventions sont en nombre de plus de deux cents, incluant des protocoles additionnels aux tr (...)
2Les juristes savent aussi, ce qui n’est pas le cas de l’opinion publique, qu’il existe plusieurs droits européens. Au moins deux ordres juridiques distincts coexistent en Europe : celui du Conseil de l’Europe, né en 1949 entre dix États, élargi considérablement après la chute du rideau de fer à partir de 1989 et regroupant aujourd’hui 47 États ; celui, plus connu, de l’Union européenne avec ses 28 membres en attendant la mise en œuvre du Brexit. D’un côté un ensemble d’institutions de coopération intergouvernementale aux pouvoirs très limités qui ont initié des traités entre États membres du Conseil de l’Europe, dont le plus important est la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (traité de Rome du 4 novembre 1950). De l’autre, une intégration plus poussée, débutée avec des communautés à but économique (la CECA en 1950, la CEE et l’Euratom en 1957) et transformée, à partir de 1992 (traité de Maastricht) en une Union européenne ayant l’ambition d’aller (avec l’euro) vers l’union monétaire et d’ajouter à l’acquis communautaire un espace de liberté, de sécurité et de justice (affectant ainsi des matières jusque-là considérées comme intérieures aux États) ainsi qu’une politique étrangère (ou plus exactement une politique de défense et de sécurité) commune. Si ces deux droits européens correspondent chacun à une Cour supranationale, celle de Strasbourg chargée de sanctionner les violations de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) et celle de Luxembourg (Cour de justice de l’Union européenne) chargée de veiller à l’interprétation uniforme et au respect du droit de l’Union européenne, les deux ordres juridiques ont des structures très différentes. Le droit du Conseil de l’Europe repose, pour l’essentiel, sur un traité (d’autres traités que la convention européenne des droits de l’homme ont été signés entre les États membres du Conseil de l’Europe, mais leur impact est beaucoup plus faible1) et sur la jurisprudence de la Cour de Strasbourg qui, de manière évolutive et audacieuse, a délivré des interprétations de cette convention censées imposer des normes communes en matière de droits de l’homme dans les 47 États membres. Le droit de l’Union européenne repose aussi sur des traités – et depuis 1992 sur l’articulation complexe entre deux traités, le Traité sur l’Union Européenne (TUE né avec le traité de Maastricht) et le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE issu du Traité de Rome), qui sont actuellement en vigueur sous la forme que leur a donnée le Traité de Lisbonne en 2009 – mais aussi sur plusieurs dizaines de milliers de normes de droit dit dérivé (règlements, directives et décisions) produites par les institutions européennes et directement intégrées (sans avoir besoin de procédure de ratification) dans les ordres juridiques nationaux des 28 États membres.
- 2 R.-O. Bergé, Droit européen. Union européenne, Conseil de l’Europe, Paris, PUF, 2e éd., 2011. L’o (...)
3La complexité des « Europes juridiques »2 est encore plus grande si l’on tient compte d’autres traités qui, selon des configurations diverses, ont associé et continuent à associer des États européens en dehors de la CEDH et de l’Union Européenne. En matière de défense, l’Union de l’Europe Occidentale (UEO) a réuni dix États jusqu’à sa dissolution en 2011, liée aux progrès de la politique de sécurité et de défense commune au sein de l’UE. L’Association européenne de libre-échange (AELE), fondée en 1960 et qui a comporté jusqu’à dix États, regroupe aujourd’hui quatre pays (Islande, Liechtenstein, Norvège, Suisse) qui ont des accords douaniers et commerciaux avec l’Union européenne à travers l’Espace économique européen (EEE, résultant d’un accord signé en 1992). L’Espace Schengen, dont il est tant question aujourd’hui à propos du contrôle des flux migratoires, a débuté en 1995 avec sept pays et réunit aujourd’hui 26 États, 22 qui sont membres de l’Union européenne (ce qui montre que tous les membres de l’Union européenne ne participent pas à l’Espace Schengen) et les 4 membres de l’AELE. Les traités passés entre les pays d’Europe, y compris dans le cadre de l’UE, ont concédé ces dernières années des possibilités d’opting out (permettant à un État de refuser une nouvelle politique commune) et, à l’image de la zone euro, multiplié les espaces européens à géométrie variable. C’est seulement sous la forme de complexes diagrammes d’Euler que cette construction européenne peut être représentée et il est bien compréhensible que seuls les spécialistes, notamment les juristes qui ont besoin de savoir où s’applique telle ou telle règle, aient une pleine connaissance des territoires dans lesquels toutes ces normes européennes sont en vigueur. À partir d’un tel constat, qui participe au déficit démocratique en Europe, il n’est pas inutile de s’interroger sur le sens que peu(ven)t avoir le ou les concepts juridiques d’Europe. S’il apparaît rapidement que pour les juristes l’Europe ne correspond ni à un continent géographique ni à un peuple européen, il est plus difficile de rendre compte juridiquement des valeurs ou des principes sur lesquels serait fondée une Europe du droit. L’on peut alors se demander si l’Europe, en tant que construction juridique, ne relève pas aussi de ce que les juristes appellent une fiction, un procédé artificiel (et donc fragile) niant une partie de la réalité, mais aussi susceptible (ce qui peut en être la force) de susciter une avant-garde juridique alimentant les projets politiques.
1. L’Europe en tant que construction juridique
- 3 Convaincus que la distinction entre le droit et la science du droit est nécessaire, les théoricie (...)
4Pour les juristes, c’est un truisme de dire que les mots abstraits utilisés dans les normes juridiques correspondent à des « concepts du droit »3, même quand les noms de ces concepts sont aussi utilisés dans d’autres registres de vocabulaire. Quand les normes du Conseil de l’Europe ou de l’Union européenne parlent d’Europe, ce n’est pas un concept géographique préalablement défini qui est mentionné, mais une construction relevant a posteriori de l’adhésion d’un certain nombre d’États à des traités relevant de ces organisations régionales. Il n’est pas tautologique, mais au contraire empirique, de dire que sont européens les États qui sont partie d’un traité européen.
- 4 Article 4 du Traité de Londres du 5 mai 1949, disponible électroniquement à l’adresse : https://w (...)
- 5 Les théoriciens du droit parlent souvent d’une définition « stipulative », posée par une norme et (...)
- 6 On peut s’interroger aussi sur le cas de Chypre, proche des rivages asiatiques de la Méditerranée (...)
5Cette déconnexion partielle entre concepts juridiques et concepts géographiques est particulièrement claire pour le Conseil de l’Europe. Selon le traité statutaire, signé à Londres entre dix États en 1949, « tout État européen considéré capable de se conformer aux dispositions de l’article 3, et comme en ayant la volonté peut être invité par le Comité des Ministres à devenir Membre du Conseil de l’Europe »4. L’article 3 affirme que « tout membre du Conseil de l’Europe reconnaît le principe de la prééminence du droit et le principe en vertu duquel toute personne placée sous sa juridiction doit jouir des droits de l’homme et des libertés fondamentales ». Cela signifie que toute nouvelle adhésion d’un État au Conseil de l’Europe suppose, depuis 1949, la volonté de cet État de se considérer comme européen, la reconnaissance du Comité des ministres des États membres que cet État est bien européen, cette qualité se prouvant sur la base de l’acception par l’État candidat de la prééminence du droit, avec pour conséquence la jouissance effective des droits fondamentaux par les citoyens et résidants de cet État, ce qui a signifié l’adhésion obligatoire à la CEDH (alors que l’adhésion aux autres traités du Conseil de l’Europe est facultative). C’est en vertu de ce concept purement juridique et conventionnel d’Europe5, que la Turquie est devenue, dès 1950, le 13e État membre du Conseil de l’Europe, alors que la plus grande partie de son territoire est située par les géographes en Asie6. La Fédération de Russie est entrée en 1996, comme 39e État membre, au Conseil de l’Europe avec l’ensemble de son territoire, y compris son immense partie asiatique. De manière encore plus étonnante, la Géorgie en 1999, l’Arménie et l’Azerbaïdjan en 2011 sont devenus respectivement les 41e, 42e et 43e États membres du Conseil de l’Europe, alors que le Caucase est généralement placé à la limite de l’Europe, du côté de l’Asie. Le droit du Conseil de l’Europe, et particulièrement la convention européenne des droits de l’homme, est aussi susceptible de s’appliquer aux territoires extra-européens qui sont dans la juridiction des États membres. Cela concerne les territoires d’outre-mer du Royaume-Uni (pour 14 territoires, en Amérique, comme les Bermudes ou dans le Pacifique) des Pays-Bas (pour les Antilles néerlandaises) et de la France. En étant soumis au respect de la CEDH, les départements d’outre-mer et les territoires d’outre-mer – sous réserve des « nécessités locales », comme par exemple la reconnaissance d’un droit coutumier en Nouvelle-Calédonie – font partie du Conseil de l’Europe, alors même qu’ils se situent en Amérique, dans l’Océan Indien ou dans l’Océan Pacifique. Le droit de l’Union européenne distingue, pour sa part, les « régions ultrapériphériques », comme les départements français d’outre-mer, qui sont intégrées à l’Union, et les « pays et territoires d’outre-mer », comme la Nouvelle-Calédonie ou le Groenland qui entretiennent des relations avec l’Union.
- 7 Kiss et Végléris, « L’affaire grecque devant le Conseil de l’Europe et la commission européenne d (...)
- 8 Si ce protocole a laissé aux États la possibilité de prévoir la peine de mort pour des crimes com (...)
6À l’inverse, il a pu être considéré qu’un État situé géographiquement en Europe ne respectant pas le principe de prééminence du droit ne pouvait pas faire partie du Conseil de l’Europe. C’est ce critère qui a retardé l’entrée au Conseil de l’Europe du Portugal jusqu’en 1976, de l’Espagne jusqu’en 1977, des pays d’Europe centrale et orientale jusqu’en 1990 (le premier pays admis parmi les anciennes « démocraties populaires » a été la Hongrie en novembre 1990). C’est en raison du coup d’État des colonels et de la disparition des institutions démocratiques, comme de l’indépendance de la magistrature, que la Grèce fut amenée en 1968 à se retirer du Conseil de l’Europe, sous la menace d’une suspension, voire d’une expulsion7. Le rétablissement des institutions démocratiques entraîna le retour de la Grèce dans le Conseil de l’Europe en 1974. Plus récemment, la Biélorussie (ou Belarus) a eu le statut transitoire de membre invité à l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe en 1993 et la candidature de ce pays au Conseil de l’Europe a été envisagée pendant quelques années. Constatant le non-respect des règles électorales démocratiques et le maintien de la peine de mort (abolie dans les États membres en vertu du protocole no 6 de la CEDH en 19838) en Belarus, le Conseil de l’Europe a mis fin à ce statut d’invité en 1997 et arrêté les négociations d’adhésion en 1998. Aujourd’hui le Belarus est le seul État du continent européen, au sens géographique, qui soit mis au ban de l’Europe juridique.
- 9 Le texte du Traité de Rome est disponible sur la digithèque constitutionnelle de l’Université de (...)
7Une dernière considération confirme combien le concept juridique d’Europe est indépendant des définitions géographiques ordinaires, qui tiennent aussi de l’artefact pour une Eurasie en l’absence de coupure en deux par un océan. La Cour de Strasbourg a eu à connaître des requêtes de citoyens irakiens qui se plaignaient d’arrestations et de détentions illégales par les Britanniques dans le cadre d’opérations militaires en Irak. Dans les affaires Al-Skeini et Al-Jedda (11 juillet 2011), la Cour de Strasbourg a condamné le Royaume-Uni pour des internements illégaux ou des refus d’enquêter sur des meurtres en Irak, alors que sur les territoires et pendant la période concernés, l’État britannique exerçait une forme de souveraineté et devait respecter, avec un effet extraterritorial en dehors de l’Europe, la convention européenne des droits de l’homme. Dans l’affaire Hassan c. Royaume-Uni (16 septembre 2014), la Cour rejeta la requête, tout en considérant que le requérant s’était bien trouvé sous la « juridiction » du Royaume-Uni et qu’à ce titre la CEDH pouvait avoir un effet extraterritorial. L’Europe des droits de l’homme s’étend ainsi non seulement aux outremers dépendant des États membres (y compris les enclaves espagnoles au Maroc, ce qui explique les tensions impliquant des candidats à l’intégration autour de cette frontière), mais aussi aux projections militaires (dans les cas exceptionnels où elles conduisent à une occupation, même temporaire) des États européens. L’on peut arguer, en sens contraire, que la candidature du Maroc pour adhérer à la Communauté européenne fut rejetée en 1987 sur la base de l’article 237 : « Tout État européen peut demander à devenir membre de la Communauté »9. D’une part, les institutions du Conseil de l’Europe ont eu une autre interprétation de la formulation « Tout État européen » que celles de la Communauté, puis de l’Union Européenne. D’autre part, l’existence de points de contact avec le territoire de l’Europe a pu paraître moins nette pour le Maroc que pour le Royaume-Uni ou l’Islande (cette dernière membre du Conseil de l’Europe), alors même que le détroit de Gibraltar est beaucoup mois étendu que la distance séparant le continent européen de l’Islande qui « regarde » vers l’Amérique du Nord. Il faut donc se montrer prudent sur l’adéquation entre les définitions géographiques et juridiques de l’Europe.
- 10 L’entrée du Royaume-Uni en 1973 dans la CEE fut suivie, à l’initiative du gouvernement travaillis (...)
- 11 S. Martin, « L’identité de l’État dans l’Union européenne : entre identité nationale et identité (...)
- 12 Ces 24 langues ne se confondent pas totalement avec les 26 langues des États membres, le luxembou (...)
8S’il n’y a pas, à l’évidence, d’identité entre les concepts juridique et géographique d’Europe, la question du lien entre l’Europe et une population est encore plus complexe. Tous les traités européens ont utilisé le pluriel pour parler des peuples des États membres. Dans le préambule du traité de Londres instituant le Conseil de l’Europe (1949), les gouvernements des dix pays signataires parlent des « valeurs spirituelles et morales qui sont le patrimoine commun de leurs peuples » et invoquent les « aspirations manifestes de leurs peuples ». Dans le traité de Paris instituant la CECA (1951), il est question d’instaurer une communauté économique entre « des peuples longtemps opposés par des divisions sanglantes ». En 1957, dans le traité de Rome, la vision donnée par le préambule n’est plus tournée vers la paix, mais vers le progrès économique et social, « l’amélioration constante de la vie et de l’emploi de leurs peuples ». Pour la première fois il est fait appel « aux autres peuples de l’Europe » qui partagent cet idéal à venir rejoindre la Communauté économique européenne. À un langage diplomatique, quelque peu paternaliste, succède une formulation qui laisse davantage de place à la volonté de s’associer venant des peuples des pays d’Europe. De manière assez logique, la plupart des nouveaux adhérents entrant dans la CEE, puis dans l’Union Européenne ont organisé des référendums pour obtenir (ou non, dans le cas de la Norvège par deux fois en 1972 et 1994) le soutien à cette adhésion10. Avec le traité de Maastricht en 1992, le rôle assigné aux peuples européens, et au respect de leur identité, est plus affirmé : l’union « sans cesse plus étroite des peuples d’Europe » suppose que les décisions soient prises le plus près possible des citoyens, tandis que l’Union (en tant qu’organisation internationale) « respecte l’identité nationale de ses États membres, dont les systèmes de gouvernement sont fondés sur les principes démocratiques »11. Le respect de la volonté des peuples, identifiés à des États-nations, en tant que fondement de la démocratie justifie l’appartenance à l’Europe. Au gré des modifications décidées par les traités d’Amsterdam et de Lisbonne, le traité de l’Union européenne finit par parler, dans son article 4, paragraphe 2, du respect de « l’identité nationale » des États, une identité « inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles ». Les traités européens ont ainsi transformé en « concept du droit » la notion si discutable d’identité, même si l’on peut remarquer que cette notion reste limitée aux États, à leur continuité et à leur constitution. La dimension d’une Europe des peuples, aussi bien que d’une Europe des États, n’a pas disparu pour autant : par exemple, l’article 3, paragraphe 1, du TUE parle de la promotion par l’Union du « bien-être de ses peuples », une expression tranchant avec celle des Gouvernements soucieux de « leurs peuples ». L’égalité entre États membres, à l’intérieur des institutions européennes (aussi bien celles du Conseil de l’Europe que de l’Union européenne), peut être considérée, à l’instar de la reconnaissance de 24 langues officielles à l’intérieur de l’Union12, comme une consécration de la pluralité des peuples au sein de l’Europe. Les institutions européennes ne sont pas fondées sur la conquête ou la contrainte, comme les empires (voire certains États fédéraux) du passé ; elles sont nées de traités acceptés et voulus (souvent à travers des référendums) par les peuples des États membres. Ces peuples ont été en mesure de voter non à certains référendums et le Brexit est la démonstration que la volonté populaire n’est pas si absente qu’on le dit de l’Union européenne.
9Est-ce à dire, pour autant, qu’il n’y a pas de peuple européen ? Dans l’Union européenne, l’élection au suffrage universel du Parlement européen peut bien être vue comme une représentation démocratique des citoyens européens, autant qu’un mode de recrutement des membres d’une assemblée des peuples d’Europe. Le fait que les élections au Parlement européen se déroulent dans les limites des États membres peut être comparé à ce qui se passe dans des États fédéraux où existe bien un peuple unique pour la Fédération. La citoyenneté européenne, affirmée depuis Maastricht, est reconnue à tous les nationaux des États membres : elle s’ajoute à la citoyenneté nationale et ne la remplace pas (article 9 TUE). Au sein du Conseil de l’Europe, la légitimité démocratique issue d’élections directes n’est pas présente ; en revanche, l’accès à la Cour de Strasbourg pour toutes les personnes sous la juridiction des États membres établit un lien juridique entre le droit européen, le territoire et la population de l’Europe. Construction juridique distincte de l’État, même sous la forme dérivée d’un super-État, l’Europe se situe-t-elle alors dans le monde des pures abstractions juridiques, sans ancrage dans des réalités politiques et sociales ?
2. L’Europe en tant que fiction juridique
- 13 Kelsen, Théorie pure du droit, trad. fr. H. Thévenaz, Neuchâtel, éditions de la Baconnière, 1953, (...)
10L’expression « fiction juridique » est en général définie comme une technique, reposant sur un mensonge ou un déni de la réalité, utilisée pour arriver à une fin jugée nécessaire et légitime par le créateur d’une norme. Ainsi une législation sur les successions va considérer que l’héritier continue la personne du défunt, ce qui ne correspond pas à la réalité physique ou même sociale. On parle aussi de fiction dans des cas où des normes juridiques accordent des droits à des personnes qui, au premier abord, n’ont pas les qualités ou les caractères jusque-là requis pour avoir accès à ces droits. Quand le statut des enfants adoptifs a été assimilé à celui des enfants « biologiques », à Rome ou dans le Code Napoléon, l’on a pu dire que les droits des enfants adoptifs reposaient sur une fiction, celle qui donnait les mêmes effets à l’acte conventionnel d’adoption qu’à la réalité naturelle de la filiation. De même, l’octroi de la personnalité morale aux sociétés, ou plus tardivement aux associations, est censé reposer sur une fiction rapprochant des constructions abstraites (les personnes morales avec lesquelles « on ne peut pas déjeuner » expliquent les enseignants en droit aux étudiants) et des personnes physiques, dont le corps peut être appréhendé par les sens. Pourtant, dès le xixe siècle, des juristes avaient plaidé pour la « réalité », notamment du point de vue sociologique, des personnes morales. Plus tard, au xxe siècle, Kelsen a considéré que les personnes dites physiques étaient aussi, pour les juristes, des constructions dans leurs cerveaux partiellement détachées de l’identité corporelle et psychologique de ces êtres humains13.
11Dire que l’Europe est une fiction d’un point de vue juridique ne signifie donc pas qu’elle soit déconnectée des réalités sociales, économiques et culturelles. L’Europe est une fiction juridique au même titre que tous les autres concepts juridiques, son caractère sui generis, apparemment fictif, étant explicable par sa relative nouveauté et par certaines de ses singularités. Qu’il s’agisse du Conseil de l’Europe ou de l’Union Européenne, l’on est en présence, comme on l’a dit, d’ordres juridiques, construits sur la base de normes en vigueur liées entre elles et applicables à un territoire et à une population déterminés. Tous les ordres juridiques, qu’ils soient nationaux ou internationaux, sont des fictions juridiques. L’ordre juridique français est une construction des juristes pour réunir dans une même somme toutes les normes juridiques applicables sur le territoire français (y compris, pour un grand nombre d’entre elles, à des étrangers résidant sur ce territoire) et à la population française. De même, le fait que l’Union européenne (après la CEE qui avait cette personnalité morale dès le traité de Rome) soit dotée de la personnalité juridique depuis le traité de Nice repose sur le même type de fiction que celle utilisée depuis le xixe siècle pour la personnalité juridique de l’État. Cette capacité internationale permet, par exemple, à l’Union Européenne de figurer, comme une seule partie avec une seule voix, au sein de l’Organisation Mondiale du Commerce et dans les litiges examinés par son Organe de Règlement des Différends.
- 14 J. Habermas, La constitution de l’Europe, Paris, Gallimard, 2012, p. 72 et p. 103 (sur l’absence (...)
- 15 W. Weiler, European Constitutionalism. Beyond the State, Cambridge, Cambridge University Press, 2 (...)
- 16 W. Weiler, The Constitution of Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, p. 12.
12L’apparence d’une plus grande fiction dans l’Europe que dans l’État provient de la relative jeunesse des institutions européennes par rapport aux États membres et des difficultés rencontrées pour assimiler l’Europe juridique à un super-État. Sur le premier point, il convient d’apporter une petite nuance, dans la mesure où certains États membres, comme la Slovénie ou la Croatie, ont été créés et reconnus alors que les institutions européennes existaient déjà. Sur le second point, c’est bien sûr l’absence d’un peuple européen unique, d’un demos comme l’on dit souvent14, qui distingue l’Union européenne des États membres qui sont tous devenus au cours de l’histoire (ils ne l’ont pas toujours été) des États-nations avec des institutions démocratiques. Cette carence d’un peuple européen, qui ne se confond pas totalement avec le déficit démocratique qu’on impute aux institutions européennes, peut expliquer que l’Union européenne ne soit pas dotée d’une constitution et que le projet de traité allant dans ce sens ait échoué15. Il en va de même pour la « société internationale », en précisant aussitôt que certains considèrent la Charte des Nations unies comme une constitution mondiale et que la Cour de Luxembourg a qualifié les traités de charte constitutionnelle fondamentale de l’Europe16.
- 17 B. De Witte, « Direct Effect, Supremacy and the Nature of the Legal Order », dans P. P. Craig et (...)
- 18 C. Möllers, Gewaltengliederung, Tübingen, Mohr Siebeck, 2005, p. 256.
- 19 Sur l’attitude de la Cour constitutionnelle allemande, particulièrement soucieuse de conserver la (...)
13Une autre singularité des deux ordres juridiques européens tient au fait qu’ils doivent une part importante de leur essor à la jurisprudence des Cours de Strasbourg et de Luxembourg. Ce sont les mécanismes procéduraux propres à ces deux Cours – les plaintes dirigées contre un État membre par des particuliers pour violation de la CEDH devant la Cour de Strasbourg, les questions préjudicielles posées par les juges nationaux sur l’interprétation du droit européen pour le contentieux le plus important de la Cour de Luxembourg – ainsi que leurs arrêts qui ont donné la suprématie et un effet direct aux droits européens à l’égard des droits nationaux. Il est bien connu que la suprématie des normes européennes sur les normes nationales n’a pas été instituée par les traités de 1957, mais affirmée par deux arrêts de la Cour de Luxembourg en 1963 (Van Gend en Loos) et 1964 (Costa c. Enel). À partir de ces arrêts la Cour considère le droit européen comme « un nouvel ordre juridique de droit international, au profit duquel les États ont limité, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains et dont les sujets sont non seulement les États membres mais aussi leurs ressortissants ». Cet ordre juridique est « intégré au système juridique des États membres et s’impose à leur juridiction ». En l’absence de réaction politique des États membres, qui n’ont pas modifié leurs constitutions pour autant, l’acceptation de cette doctrine par les juges nationaux, qui l’ont relayée en écartant les lois nationales contraires au droit européen, en a fait un élément structurant de l’ordre juridique de la Communauté, puis de l’Union européenne17. La Cour de Strasbourg a suivi le même chemin. Aux non-spécialistes, il peut paraître étonnant que les États européens aient conféré une légitimité supranationale18 à un petit groupe de juges indépendants (une fois nommés par leur État d’origine) et aient accepté d’être condamnés aussi bien par la Cour de Strasbourg (à chaque fois qu’une violation de la CEDH est retenue à leur encontre) que par la Cour de Luxembourg (dans le cadre de la procédure établissant le manquement d’un État membre à ses obligations). Ce sont pourtant les mécanismes du droit international post-seconde guerre mondiale qui ont été mis en œuvre, de manière particulièrement efficace en Europe : les États, tout en conservant le monopole de la force, se sont soumis, sur les questions de droit, à des juridictions qu’ils ne contrôlent plus en vertu de la règle de séparation des pouvoirs. Ici encore, l’apparente fiction résulte de conventions acceptées par les États et, dans beaucoup de pays européens, des dispositions formelles de la constitution qui placent les normes du droit international très haut dans la hiérarchie des normes. Sans renoncer à la primauté de leur constitution dans l’ordre interne19, les États européens ont accepté de donner une valeur supra-législative (et quasi constitutionnelle dans les pays dépourvus de Cour constitutionnelle, comme les Pays-Bas) aux normes créées par les Cours de Strasbourg et Luxembourg.
- 20 Selon l’article 6 du Traité sur l’Union européenne, l’Union reconnaît les droits, libertés et pri (...)
- 21 Sur cette diversité de régimes de protection et ses avantages : J. Masing, « Unité et diversité d (...)
- 22 Kant, Projet de paix perpétuelle, Œuvres philosophiques, Paris, Gallimard, 1986, t. III, p. 350.
- 23 Kant, Idée d’une histoire universelle au point de vue cosmopolitique, Œuvres philosophiques, Pari (...)
- 24 Alors que la Convention interaméricaine des droits de l’homme ne s’applique pas à tous les États (...)
14À la faveur des ponts construits par les traités européens, depuis ceux de Maastricht et d’Amsterdam jusqu’à celui de Lisbonne et à la mise en vigueur de la Charte des droits fondamentaux20, les deux ordres juridiques européens se sont rapprochés autour d’un socle commun de droits fondamentaux, sans pour autant se confondre dans un régime unifié de protection21. D’après le préambule de la Charte, ce socle est lui-même fondé sur des « valeurs communes », comme sur les principes de démocratie et d’État de droit. Peut-on dès lors assimiler le concept juridique d’Europe à ces valeurs communes ? Une conception positiviste du droit se refuse à voir dans des valeurs, trop générales pour être clairement définies et donnant lieu à des « jugements de valeur » qui ne sont pas susceptibles d’une connaissance objective, un contenu proprement juridique. Cela serait un retour, dangereux en termes de sécurité juridique, vers un « droit naturel » dont chacun pourrait se prétendre l’interprète. L’on voit bien aujourd’hui combien l’appel inconditionnel et indéterminé aux « valeurs », qui peut comporter aussi un aspect nationaliste et rétrograde, est susceptible de diviser plutôt que d’unir les Européens. Les droits fondamentaux sont, dans les ordres juridiques européens comme dans les ordres nationaux, des artefacts créés par des normes (notamment par la jurisprudence des Cours européennes) qu’il n’est pas utile d’essentialiser pour mieux les garantir. La confiance dans le texte des traités, acceptés par les États membres, et dans la jurisprudence des Cours, soumise à délibération et à justification, est le seul moyen d’assurer une stabilité minimale à ces droits fondamentaux. Le cadre européen, véritable laboratoire d’un droit international soucieux des droits de l’homme, se prête d’autant plus à cette consolidation qu’il est ouvert à tous ceux qui résident en Europe. En s’appliquant aux étrangers installés sur le territoire européen et, pour certaines de ses dispositions, aux personnes immigrées ou demandant l’asile qui viennent en grand nombre en Europe, le droit de la convention européenne des droits de l’homme réalise, au moins partiellement, le projet de « droit cosmopolitique » et de paix perpétuelle de Kant, pour qui l’hospitalité « signifie donc uniquement le droit qu’a chaque étranger de ne pas être traité en ennemi dans le pays où il arrive »22. Certes, l’on peut dire que le projet kantien comportait des arrière-pensées coloniales23 et que les droits des étrangers ne sont pas en fait protégés de manière uniforme et satisfaisante dans les États européens. Le continent européen est, cependant, le seul dans le monde d’aujourd’hui à être ouvert dans toute son étendue24 à une protection minimale de droits reconnus à tous les hommes sous la juridiction des pays européens, y compris les étrangers : à ce titre le concept juridique d’Europe est bien cosmopolitique.
15Fondé sur un ensemble complexe de normes, dont les règles de la CEDH et les libertés économiques de l’Union européenne sont les plus stables, un tel concept juridique de l’Europe des droits de l’homme n’est pas exempt de tensions, notamment entre la politique commune de l’immigration de l’Union européenne et le respect, par la communauté plus large des États du Conseil de l’Europe, de la CEDH et du droit propre aux réfugiés politiques. La combinaison des deux ordres juridiques, celui de la petite et de la grande Europe, est néanmoins susceptible de continuer à fonctionner et d’avoir une portée effective, si du moins le Conseil de l’Europe ne cède pas aux tentations autoritaires de la Russie ou de la Turquie, et si l’Union européenne se montre ferme face à des évolutions restrictives pour les droits de l’homme en Hongrie et en Pologne. Penser l’Europe comme le continent juridique de la protection judiciaire des droits de l’homme ne relève ni de l’européocentrisme, ni d’une idéologie utopique : en partant d’un constat du solide réseau de règles communes qui singularisent les pays européens par rapport aux autres États dans le monde, en matière de droits de l’homme, on peut espérer le maintien et l’approfondissement de ce concept juridique d’Europe. C’est ce droit cosmopolite des droits de l’homme qui peut être considéré comme la structure fondamentale du concept juridique d’Europe.
Notes
1 Ces conventions sont en nombre de plus de deux cents, incluant des protocoles additionnels aux traités : elles traitent aussi bien de la coopération judiciaire et pénale (par exemple en matière d’extradition ou de lutte contre la corruption) que d’échanges culturels ou universitaires. La Charte sociale européenne (signée en 1961, amendée en 1991) a été ratifiée par 43 États dont 15 (la France en fait partie depuis 1997) ont accepté une procédure de réclamations collectives qui permet aux partenaires sociaux de saisir le Comité européen des droits sociaux en cas de non-application de la Charte par un État membre.
2 R.-O. Bergé, Droit européen. Union européenne, Conseil de l’Europe, Paris, PUF, 2e éd., 2011. L’ouvrage unit dans ses différents chapitres les deux droits européens.
3 Convaincus que la distinction entre le droit et la science du droit est nécessaire, les théoriciens positivistes parlent de « concepts du droit » quand ces concepts sont mentionnés dans des normes du droit positif et de « concepts de la science du droit », quand ils sont créés par la doctrine : M. Troper, Le droit et la nécessité, Paris, PUF, 2011, p. 258.
4 Article 4 du Traité de Londres du 5 mai 1949, disponible électroniquement à l’adresse : https://www.cvce.eu/obj/statut_du_conseil_de_l_europe_londres_5_mai_1949-fr-4aa0bc88-cea9-48b2-902d-a19e5bbf2c82.html, dernière consultation le 15 août 2017.
5 Les théoriciens du droit parlent souvent d’une définition « stipulative », posée par une norme et censée être acceptée par les destinataires de cette norme.
6 On peut s’interroger aussi sur le cas de Chypre, proche des rivages asiatiques de la Méditerranée, admis comme 16e État membre du Conseil de l’Europe en 1961.
7 Kiss et Végléris, « L’affaire grecque devant le Conseil de l’Europe et la commission européenne des droits de l’homme », Annuaire français de droit international, vol. 17, 1971, p. 889-931.
8 Si ce protocole a laissé aux États la possibilité de prévoir la peine de mort pour des crimes commis en temps de guerre ou dans l’imminence d’une guerre, le Conseil de l’Europe a lié l’adhésion à la ratification de la CEDH, à un moratoire immédiat des exécutions et à la ratification du protocole no 6 dans les trois ans. Depuis, le protocole no 13, signé à Vilnius en 2002, a engagé les États qui le signaient à abolir la peine de mort dans tous les cas. Ratifié par 44 États, ce protocole n’est pas signé par la Russie (qui a établi un moratoire sur la peine de mort) et par l’Azerbaïdjan, ni ratifié par l’Arménie. On voit bien par cet exemple que, pour le Conseil de l’Europe, un État européen doit obligatoirement avoir ratifié la CEDH et le protocole no 6, mais n’est pas tenu d’avoir ratifié le protocole no 13.
9 Le texte du Traité de Rome est disponible sur la digithèque constitutionnelle de l’Université de Perpignan (http://mjp.univ-perp.fr/europe/1957rome6.htm, dernière consultation le 8 août 2017). Ce texte se retrouve maintenant à l’article 49 du Traité de l’Union Européenne (disponible sur http://eur-lex.europa.eu, 8.8.17).
10 L’entrée du Royaume-Uni en 1973 dans la CEE fut suivie, à l’initiative du gouvernement travailliste, d’un référendum en 1975. En 2004, sur dix nouveaux pays adhérents, seul Chypre n’a pas organisé de référendum.
11 S. Martin, « L’identité de l’État dans l’Union européenne : entre identité nationale et identité constitutionnelle », Revue française de droit constitutionnel, no 91, 2012, p. 13-44.
12 Ces 24 langues ne se confondent pas totalement avec les 26 langues des États membres, le luxembourgeois et le turc, langues officielles au Luxembourg et à Chypre, ne sont pas des langues officielles de l’Union.
13 Kelsen, Théorie pure du droit, trad. fr. H. Thévenaz, Neuchâtel, éditions de la Baconnière, 1953, p. 114. Dès son Allgemeine Staatslehre de 1945, résumé en français dans son « Aperçu d’une théorie générale de l’État », Revue du droit public et de la science politique, 1926, p. 561 sq. (p. 607), Kelsen relevait par ailleurs qu’il « n’y a pas d’État sans sujet. Il peut y en avoir sans nationalité ». Cela signifie que le peuple, en tant qu’ensemble de nationaux, est une construction juridique et que rien n’interdit à un État de soumettre aux mêmes règles les étrangers et les citoyens présents sur son territoire.
14 J. Habermas, La constitution de l’Europe, Paris, Gallimard, 2012, p. 72 et p. 103 (sur l’absence d’un droit électoral unifié pour les élections au Parlement européen, Habermas rappelle à ce propos que les nations ne sont pas davantage des faits naturels et relèvent plutôt de la fiction).
15 W. Weiler, European Constitutionalism. Beyond the State, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. 8-9.
16 W. Weiler, The Constitution of Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, p. 12.
17 B. De Witte, « Direct Effect, Supremacy and the Nature of the Legal Order », dans P. P. Craig et G. De Burca (éd.), The Evolution of EU Law, Oxford, Oxford University Press, 1999, p. 191.
18 C. Möllers, Gewaltengliederung, Tübingen, Mohr Siebeck, 2005, p. 256.
19 Sur l’attitude de la Cour constitutionnelle allemande, particulièrement soucieuse de conserver la primauté de la garantie des droits fondamentaux dans la constitution allemande : C. Schönberger, « Lisbon in Karlsruhe », German Law Journal, no 10, 2009, p. 1201-1218.
20 Selon l’article 6 du Traité sur l’Union européenne, l’Union reconnaît les droits, libertés et principes de la Charte des droits fondamentaux (qui sert à contrôler les actes des institutions européennes) et a prévu d’adhérer, en tant que partie contractante, à la convention européenne des droits de l’homme. Début 2017, ce dernier processus reste bloqué par un avis plutôt négatif de la Cour de Strasbourg en décembre 2014. Pour autant la Cour de Luxembourg, comme les juridictions des États membres continuent à faire grand usage de la CEDH.
21 Sur cette diversité de régimes de protection et ses avantages : J. Masing, « Unité et diversité dans la protection des droits fondamentaux », Revue du droit public et de la science politique, vol. 132, 2016, p. 623-652.
22 Kant, Projet de paix perpétuelle, Œuvres philosophiques, Paris, Gallimard, 1986, t. III, p. 350.
23 Kant, Idée d’une histoire universelle au point de vue cosmopolitique, Œuvres philosophiques, Paris, Gallimard, 1985, t. II, p. 203 : « […] notre continent qui vraisemblablement donnera un jour des lois à tous les autres ».
24 Alors que la Convention interaméricaine des droits de l’homme ne s’applique pas à tous les États de l’Amérique.
Haut de pagePour citer cet article
Référence papier
Jean-Louis Halpérin, « L’Europe comme concept juridique ? », Noesis, 30-31 | 2018, 281-294.
Référence électronique
Jean-Louis Halpérin, « L’Europe comme concept juridique ? », Noesis [En ligne], 30-31 | 2018, mis en ligne le 15 juin 2020, consulté le 06 décembre 2025. URL : http://journals.openedition.org/noesis/4612 ; DOI : https://doi.org/10.4000/noesis.4612
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