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IV. Philosophie politique de l'Europe

La constitution matérielle de l’Europe. Par-delà le pouvoir constituant

The Material Constitution of Europe. Beyond the Constituent Power
Céline Jouin
p. 391-407

Résumés

La présente étude part d’une discussion de la thèse exposée par Catherine Colliot-Thélène dans son ouvrage La démocratie sans « demos » (PUF, 2010) selon laquelle la démocratie moderne est « sans demos », composée uniquement de sujets de droits individuels. Appliquée à la construction européenne, cette thèse s’avère féconde, mais aussi problématique. Si elle conduit à sortir des mythes du contrat social et du pouvoir constituant et de poursuivre la démocratisation par la seule garantie du droit subjectif, elle le fait néanmoins en maintenant l’un des axiomes principaux du contractualisme qu’elle réfute, à savoir l’idée que face à l’État seul l’individu est source de droit, non les corps intermédiaires, les communautés et les collectifs. Une autre tradition constitutionnelle fait pourtant plus efficacement l’économie du concept de pouvoir constituant, l’anglaise et l’allemande. Celle-ci développe l’idée d’une « constitution matérielle » ou « réelle », issue des rapports de la pluralité des puissances sociales et non de la volonté du législateur. On postule que cette tradition permet de mieux décrire l’intégration européenne et qu’elle livre des pistes précieuses pour démocratiser l’Europe.

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Texte intégral

1Dans le débat sur la construction européenne et sur la démocratie cosmopolitique, les tenants d’une citoyenneté postnationale s’opposent à ceux qui veulent maintenir le modèle de l’appartenance à la nation pour l’élargir. Les premiers veulent redéfinir la citoyenneté hors du cadre de la nation, dans lequel il a été opératoire jusqu’à aujourd’hui, et prennent pour paradigme le patriotisme constitutionnel de Sternberger et de Jürgen Habermas, les seconds réaffirment que l’unité communautaire (le demos élargi) et l’unité politique doivent être congruentes. Parmi les philosophes, les premiers s’inspirent plutôt de Kant, les seconds plutôt de Rousseau (et non de Burke, de de Maistre ou d’une vision ethnique de la communauté). Néanmoins, la philosophie politique rencontre des difficultés à adapter son corpus conceptuel, construit autour de l’État-nation, à cette nouvelle entité qu’est l’Union européenne. Dans les débats en cours sur la nature de l’ordre juridique européen et postnational, les philosophes ont tendance à laisser la parole aux juristes et aux politologues.

2Certains livres, assez rares, écrits par des juristes ouverts à la philosophie ou des philosophes ouverts au droit ont l’immense mérite de jeter un pont entre la philosophie politique et l’étude des transformations juridiques de l’Union européenne et des institutions internationales. En Allemagne, Jürgen Habermas, Dieter Grimm, Hauke Brunkhorst, Günter Teubner, Fritz W. Scharpf, en Italie Giacomo Marramao, Pierangelo Schiera, Roberto Esposito, Sandro Mezzadra, en France et en Belgique Jean-Marc Ferry, Étienne Balibar, Justine Lacroix, Catherine Colliot-Thélène, Jean-François Kervégan et Olivier Beaud cherchent par leurs dialogues à ressaisir la complexité actuelle du droit et de la politique de l’Europe, sans renoncer à en révéler ce qu’on pourrait appeler, à la façon de Hegel, sa « substance éthique ». Dans le même esprit, on souhaite dans cette étude poser la question de la pertinence de la référence à la catégorie de « constitution » pour penser l’Union européenne.

3Un juriste attaché à la tradition du constitutionnalisme née au xviie siècle a des difficultés à voir dans les fluctuations de la construction européenne l’équivalent d’un processus constitutionnel. La construction de la citoyenneté européenne s’est faite par la voie jurisprudentielle, à distance de toute fondation constituante et de tout débat politique. L’Union européenne a-t-elle une constitution ? Si oui, en quel sens ? Et si ce n’est pas le cas, lui en faut-il une ?

1. L’éclipse du pouvoir constituant

  • 1 C. Colliot-Thélène, La démocratie sans « demos », Paris, PUF, 2010, p. 123 sq.

4Dans La démocratie sans « demos », Catherine Colliot-Thélène décrit le clivage actuel qui sépare la famille postnationale de la famille nationale-souverainiste-communautarienne à partir des positions de Seyla Benhabib et de Hauke Brunkhorst1. La première propose d’ouvrir, mais sans l’abandonner, la communauté d’appartenance nationale par la rediscussion continuelle de l’identité collective. Le second propose la construction d’une société civile mondiale, dans laquelle la capacité à aller en justice auprès des institutions internationales pour défendre un droit devient l’action type du citoyen mondial.

  • 2 Ibid., p. 187.

5La proposition de Hauke Brunkhorst semble préférable à Catherine Colliot-Thélène. D’une part, parce que le demos élargi de Seyla Benhabib est un modèle d’inclusion qui conserve une face d’exclusion. D’autre part, parce que son existence est plus fantasmée que réelle : « Le manque de consistance du demos européen, souvent déploré, et a fortiori du demos mondial n’est pas provisoire »2.

  • 3 H. Brunkhorst, « A polity without a state ? European constitutionalism between evolution and revo (...)

6Mais alors que Brunkhorst se demande si l’on peut dire que l’Union européenne, bien qu’elle ne soit pas un État, est un analogon de l’État de droit3, Catherine Colliot-Thélène fait un pas de plus et se demande à quelles conditions on pourrait la penser comme une démocratie.

7Sans se contenter de constater l’indétermination du terme « démocratie », qui masque souvent plus qu’il ne décrit ce qu’il est censé désigner, la philosophe s’attache à transformer performativement son sens en lui inventant de nouveaux contours, pour qu’il reste un espoir de nommer encore démocratie les possibles qui nous restent. En un geste radical, elle invite à se passer de la notion de demos. Le constat qui est au premier plan de son livre est que la notion de demos n’accomplit plus sa fonction descriptive dans le contexte de la mondialisation. S’il faut cesser d’invoquer le peuple européen (et de regretter son absence), c’est que l’écart au réel de cette représentation est trop grand.

8Catherine Colliot-Thélène entreprend en outre de démontrer que la démocratie moderne n’a jamais été la souveraineté du peuple, ni dans les textes (chez Rousseau) ni dans la réalité, parce qu’elle n’a jamais aboli la domination, ni la différence entre ceux qui gouvernent et ceux qui sont gouvernés.

  • 4 C. Colliot-Thélène, La démocratie sans « demos », op. cit., p. 187.

L’impossibilité de stabiliser sur la durée une communauté où l’égalité ne soit pas bientôt mise en défaut par la réapparition d’une opposition entre dominants et dominés invite à s’interroger sur la consistance du demos de la démocratie. Est-il besoin de cette notion pour penser ce qui est la réalité des régimes démocratiques, n’est-il pas somme toute plus commode de s’en passer ?4

  • 5 Kelsen, La démocratie, sa valeur, sa nature, Paris, Dalloz, 2004.
  • 6 C. Colliot-Thélène, La démocratie sans « demos », op. cit., p. 20.
  • 7 Ibid., p. 8.

9C’est une démystification sèche qu’opère Catherine Colliot-Thélène. À l’instar de Kelsen, qui, luttant contre le rousseauisme et le socialisme, défaisait l’illusion que le sujet de la politique serait le corps social et sa volonté générale5, la philosophe démontre que ce qu’on a appelé la souveraineté du peuple n’a été dans la réalité « qu’un cadre institutionnel »6 pour la revendication de droits subjectifs. Elle dénoue ainsi les concepts de démocratie et de souveraineté du peuple. L’idée de peuple auto-législateur est présentée comme « un obstacle à la compréhension de la démocratie moderne »7. L’identification du sujet politique avec une communauté se donnant à elle-même sa propre loi lui apparaît illusoire : la démocratie n’est pas une auto-institution conforme au principe contractualiste de l’obéissance à une loi qu’on s’est donnée. Pour la philosophe, il est impossible de faire coïncider la subjectivité politique avec le rapport d’une collectivité à la loi qu’elle s’est donnée. Nulle communauté ne se donne sa loi et n’obéit qu’à elle-même. L’idée de pouvoir constituant est donc congédiée.

  • 8 Ibid., p. 21.

C’est seulement en tant que pouvoir constituant que le peuple peut prétendre à une signification politique dépourvue d’ambiguïtés. Pris en ce sens, il ne tient pas son unité d’une quelconque détermination prépolitique, ethnique ou autre, mais uniquement de l’unité du pouvoir d’État qui s’autorise de la volonté du peuple pour asseoir sa légitimité. C’est ce cercle, de la détermination du peuple politique par l’État et de la légitimité du pouvoir étatique par l’unité postulée du peuple, qui se brise quand les sujets de droit découvrent que l’État n’est plus leur seul interlocuteur. La pluralisation du kratos rend le demos inassignable8.

  • 9 Ibid., p. 192.
  • 10 Ibid., p. 193.

10Puisque les péripéties liées au procès de ratification de la Constitution européenne mettent en évidence l’irréalité du pouvoir constituant, « il serait judicieux de ne plus mesurer à l’aune de celui-ci les chances encore ouvertes aujourd’hui à la démocratie »9. L’Union européenne serait démocratisable, mais en un sens seulement : au sens où il serait possible de faire valoir l’égalité des droits de tous auprès des pouvoirs de domination contemporains et de défendre les droits subjectifs face à ces pouvoirs qui ne sont ni légitimes, ni illégitimes, mais qui « existent, tout simplement »10.

11Replacé dans le débat philosophique français, ce message, semble-t-il, est double. Catherine Colliot-Thélène remarque avec justesse que la philosophie politique en France est éclatée entre les théories de la justice qui se cantonnent au point de vue normatif et l’anti-institutionnalisme (Foucault, Jacques Rancière). On sait que depuis les années 1980, en France, le retour de la philosophie politique a été lié à une revalorisation du droit. Or, d’une part Catherine Colliot-Thélène refuse que la restauration du droit s’identifie purement et simplement à un retour à l’ordre et se fasse contre les empiètements du social. Elle refuse d’identifier le politique avec l’étatique et de mettre la tradition de la philosophie politique au service des platitudes du consensus républicain. D’autre part, elle s’oppose à l’anti-institutionnalisme, à la méfiance d’un Jacques Rancière ou d’un Foucault pour le droit, arguant que la socialité d’exception des luttes émancipatoires ne peut se muer en société réglée et ne peut servir de modèle pour la normalité (la quotidienneté).

12Les pages de critique de la tradition conseilliste – et de l’idéal qu’Arendt forge autour d’elle – sont un des points névralgiques de La démocratie sans « demos ». Une expérience communautaire, aussi intense soit-elle, ne peut être le paradigme d’aucune vie politique proprement dite : une secte, un groupe d’amis, une Eglise peut-être peuvent réaliser dans l’espace ce qu’Arendt appelait « des îlots de liberté ». Mais ils ne peuvent être le modèle d’un collectif proprement politique.

13Contre l’anti-institutionnalisme, en wébérienne, Catherine Colliot-Thélène rappelle que le procès de développement des droits égaux suppose des centres de pouvoir. Que ce soit sous la forme communiste de la société sans État, dans le projet de résorption de la loi dans le mouvement d’un sujet politique vivant normé par sa vitalité (le pouvoir constituant d’Antonio Negri) ou sous la forme jusnaturaliste, l’idée de sujet constituant devient donc une illusion qu’il faut dépasser. Le droit subjectif apparaît comme le trésor des mouvements d’émancipation, ce qui reste une fois qu’ils ont cessé.

  • 11 Voir A. Supiot, « Revisiter les droits d’action collective », Droit social, no 7/8, 2001, p. 687- (...)

14À cette tentative de penser la démocratie postnationale en termes de défense des droits subjectifs, on peut faire plusieurs objections. D’un point de vue normatif, on peut regretter qu’elle implique une conception restrictive de la démocratie. Considérer que la démocratie se réduit à la défense des droits codifiés, c’est présupposer en effet à tort que les revendications de droits sont toujours par avance formulées dans les termes de l’institution qui va les garantir. D’autre part, d’un point de vue empirique, les institutions européennes sont loin de protéger les droits subjectifs au même degré que les États membres. Non seulement il n’y a pas de citoyenneté directement européenne, puisque selon l’article 20 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), est citoyen de l’Union toute personne ayant la nationalité d’un État membre, ce qui veut dire que l’Union ne dispose pas de la compétence qui l’autoriserait à définir ses propres citoyens. Mais en outre la citoyenneté européenne est loin d’avoir atteint le degré de développement de la citoyenneté étatique. Tronquée dans sa dimension politique et sociale, elle reste prioritairement fonctionnelle. Le ressortissant communautaire tend à être réduit à son statut d’opérateur économique et à être considéré à travers le prisme de la circulation. Sans parler de la question de la citoyenneté sociale, qui donne à penser que quelque chose est défait de la citoyenneté nationale qui n’est pas compensé au niveau européen11.

  • 12 C. Colliot-Thélène, La démocratie sans « demos », op. cit., p. 192.
  • 13 Ibid., p. 14.
  • 14 Ibid., p. 19.

15Mais c’est une troisième remarque qui nous retiendra. La philosophe affirme l’irréalité du pouvoir constituant, mais, est-ce l’irréalité aujourd’hui, ou l’irréalité toujours ? Il semble en effet qu’un flottement traverse le livre de Catherine Colliot-Thélène. On lit d’une part que la démocratie moderne n’a jamais été la souveraineté du peuple parce qu’elle n’a supprimé ni la domination ni la différence entre gouvernants et gouvernés. Historiquement, le seul sens de la légitimité populaire aurait été « de s’opposer à une légitimité dynastique, ou à celles qui invoquaient l’autorité divine ou l’ordre cosmologique »12. Dans ce cas, c’est une vérité éternelle qu’éclaire la mondialisation, à savoir « la différence du pouvoir »13. Mais on lit d’autre part dans La démocratie sans « demos » que l’idée de souveraineté du peuple « appartient pour l’essentiel au passé »14 et que le mythe du peuple auto-législateur s’effondre dès lors que les États-nations ont perdu le monopole de la production des normes juridiques.

16La souveraineté du peuple n’a-t-elle jamais existé ? Ou a-t-elle disparu du fait de l’érosion de la puissance des États dans le contexte de la mondialisation ? Une chose en effet est de dire que la démocratie moderne n’a jamais été la souveraineté du peuple. Dans ce cas, nous nous sommes peut-être trompés, mais nous n’avons rien perdu. Autre chose est de dire qu’elle ne peut plus l’être dans le contexte de la mondialisation, où le contre-pouvoir est difficile à constituer parce que le pouvoir tend à devenir insaisissable. Dans ce cas, il y a transformation et perte.

17Selon la première proposition, la démocratie n’a jamais été la démocratie. La mondialisation et l’érosion du pouvoir des États ne font que nous dégriser et mettre en évidence cette vérité cachée. Selon la seconde proposition, la gouvernance qu’on nous présente aujourd’hui comme démocratique ne peut décemment pas être qualifiée comme telle et la capacité politique des citoyens s’est amoindrie.

18Cette oscillation est révélatrice à nos yeux. En dépit de la charge démystificatrice des analyses qui montrent, contre les simplifications du populisme, qu’il n’y a pas d’autre demos que celui que crée l’injonction idéologique et que ce que le mot démocratie recouvre n’a été en fait que l’institutionnalisation de la garantie des droits subjectifs, le spectre du pouvoir constituant continue de rôder. En effet, le « cadre » individualiste et formaliste des théories contractualistes est maintenu, malgré la soustraction du demos. Or, le face-à-face de l’individu « souverain » et de l’État est un des traits les plus caractéristiques de la pensée politique moderne. Ce face-à-face implique la destitution des « corps intermédiaires », des communautés et des corporations, qui cessent d’être sources du droit. L’émergence de l’idée de souveraineté du peuple a eu dès le départ pour horizon l’affirmation d’un sujet de droit individuel contre le pouvoir du collectif. Depuis les révolutions du xviiie siècle, on le sait, la constitution du corps social s’est faite sur fond de la perte de substance de ce corps. De ce point de vue, l’unification de l’espace juridique a eu pour conséquence paradoxale le fractionnement de ce même espace en une multitude de sujets de droit. La soustraction du demos et des identités collectives à la démocratie et la fragmentation de l’espace politique en une juxtaposition de droits subjectifs ne rompt donc pas avec la solution contractualiste. Elle en est l’acte par excellence.

2. Deux traditions constitutionnelles

  • 15 Voir C. Möller, « The politics of law and the law of politics. Two constitutional traditions in E (...)

19La tradition qui veut que la constitution résulte d’un pouvoir constituant n’est en réalité qu’une tradition constitutionnelle parmi d’autres. Il en est une autre, en Europe, qui selon certains, permet de mieux comprendre l’Union européenne actuelle et « l’état de l’État » dans la mondialisation15.

  • 16 Cf. Sieyès, Qu’est-ce que le Tiers-État ?, Paris, PUF, 1989.
  • 17 Voir la description canonique de la constitution anglaise que donne Dicey dans Introduction to th (...)
  • 18 H. Vorländer, Die Verfassung. Idee und Geschichte, Munich, Beck, 1999, p. 34-35.

20En effet, on peut distinguer la tradition révolutionnaire franco-américaine et la tradition réformiste allemande et anglaise. Pour la première, la constitution résulte d’un acte révolutionnaire et fonde un nouveau pouvoir. Elle est un système de normes juridiques égalitaires qui rendent possible la démocratie. L’idée de pouvoir constituant de Sieyès16, qui en est le paradigme, permet assez bien de décrire ce que les révolutions américaine et française ont fait, et aussi en Allemagne la Constitution de Weimar. Dans la tradition anglaise et allemande, la constitution donne forme, par en haut, au pouvoir politique. Elle n’est pas conçue comme l’origine du pouvoir. Pour la tradition constitutionnelle allemande, liée à la monarchie constitutionnelle, la constitution est octroyée par le prince au peuple (qui peut cependant la refuser) et non faite par ce dernier. N’étant pas l’effet d’une révolution, son caractère normatif est limité. En Angleterre, les choses sont un peu différentes. L’aspect normatif de la constitution est limité mais d’une autre manière : l’absence de constitution écrite, plus que le dogme de la souveraineté du parlement caractérise la constitution17. La constitution est identifiée à un ensemble de traditions en évolution. Par conséquent elle est identifiée au procès évolutif de la pratique politique elle-même et non à ce qui vient la régler de l’extérieur. En l’absence d’une constitution formelle, les juristes anglais du xixe siècle ont reconstruit la living constitution de leur pays afin de donner du contenu aux disciplines universitaires du droit administratif et du droit constitutionnel18.

  • 19 Hennis compare la formulation française du problème et la formulation allemande. Il oppose la pro (...)

21Le politologue allemand Wilhelm Hennis rappelle qu’en Allemagne, la revendication démocratique s’est cristallisée non pas dans le projet de convoquer une assemblée constituante, mais dans le projet de réduire l’écart entre la constitution réelle ou matérielle (die Verfassungswirklichkeit) et la constitution écrite19. C’est en l’absence d’une constitution formelle que le concept de constitution matérielle émerge dans la tradition anglaise. C’est en opposition à ce concept qu’il émerge en Allemagne, où il devient un outil critique important. Dans les deux cas, la constitution matérielle désigne l’équilibre des pouvoirs, des corps sociaux et politiques et le conflit réglé des classes et des acteurs politiques. Il renvoie à la distribution réelle des pouvoirs, au diagramme des rapports entre « pouvoir de fait » et « pouvoir légitime », par-delà les constitutions écrites.

  • 20 Lassalle, « Über Verfassungswesen », 1862, dans Reden und Schriften aus der Arbeiteragitation 186 (...)
  • 21 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, dans Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsä (...)
  • 22 Hegel, Principes de la philosophie du droit, § 273, trad. Kervégan, Paris, PUF, 2003, p. 370. Cet (...)
  • 23 Hegel, Principes de la philosophie du droit, op. cit., § 273, p. 370.

22Les termes de Verfassungswirklichkeit, qu’on trouve chez Lassalle20, et de Materielle Verfassung, présent chez Smend21, toujours en usage en Allemagne, sont les marqueurs d’une tradition qu’on peut faire remonter à la théorie du gouvernement mixte des humanistes de la Renaissance ou aux critiques des théories contractualistes par Hume, Montesquieu et Hegel. Dans Les principes de la philosophie du droit (§ 273), Hegel affirme qu’une constitution n’est pas quelque chose de fabriqué, mais quelque chose qu’un peuple possède toujours déjà22 : « La faire n’est que la modifier »23. Sous la république de Weimar, Smend renouvelle une des thèses maîtresses de cette tradition quand il affirme, dans sa doctrine de l’État, que la constitution est une dynamique qui vise à intégrer la réalité sociale à l’État. Les normes constitutionnelles selon lui ont vocation à intégrer la société tout entière. La constitution n’est plus conçue comme le texte ou la norme, mais comme la condition intégrale de la société. Dans les années 1930, les historiens Otto Hintze et Otto Brunner ont endossé une perspective proche quand ils ont opposé aux normes écrites (la Konstitution) l’ordre concret inscrit dans un territoire et ressaisi par une histoire politico-constitutionnelle qui s’intéresse à la « longue durée » (la Verfassung).

  • 24 Hennis, Verfassung und Verfassungswirklichkeit. Ein deutsches Problem, op. cit., p. 15.

23En somme, alors que pour la tradition révolutionnaire – française et américaine –, la constitution est un instrument qui sert à gouverner, dans la culture constitutionnelle allemande, elle est avant tout un instrument qui sert à reconnaître la pluralité des puissances sociales et à les intégrer à l’État24. C’est pourquoi la tradition constitutionnelle allemande, si elle est moins liée à la démocratie que l’autre, a pu maintenir sans difficulté le cadre pluraliste de la pensée corporatiste. Elle a d’emblée tenu à distance l’idée que le peuple pouvait se gouverner lui-même, précisément parce qu’elle le concevait non comme une somme d’individus, mais comme une pluralité d’entités collectives.

3. La constitution matérielle de l’Europe

  • 25 Ce qu’ont vu G. Marramao dans Dopo il Leviatano. Indiviuo e comunità (op. cit., p. 362 sq.), R. E (...)

24Montrons maintenant que le concept de constitution matérielle livre certaines pistes pour penser le monde post-westphalien qui est le nôtre et la construction européenne en particulier25.

25Lorsque l’on critique l’Union européenne, on relève habituellement tout ce qui manque à ses institutions pour répondre aux critères du constitutionnalisme démocratique (souvent idéalisé) : un peuple européen, une identité collective « épaisse », un espace politique commun, une langue commune, des médias et des partis européens. On souligne le peu d’intérêt que suscitent les élections des députés européens ainsi que leurs compétences limitées. On critique l’opacité des décisions et le manque d’occasion de participer à celles-ci, mais aussi l’émergence d’autorités non représentatives hors de portée de tout contrôle des citoyens et indifférentes à la diversité historique des populations qui a résulté des stratégies de régulation. Quand on fait l’éloge du complexe européen au contraire, on met en avant la protection des droits individuels, les checks and balances plus élaborés au niveau européen qu’au niveau national, leur protection plus efficace contre les abus de pouvoir.

26Toutefois, avant de mesurer l’écart qui sépare les institutions européennes des États membres en termes de standards constitutionnels, il faudrait toutefois se demander au préalable (1) si l’Union a une constitution (2) et si elle doit s’en donner une.

27Deux débats distincts sont en cours sur ces questions.

281) La cour constitutionnelle allemande a affirmé en 1967 que les traités avaient valeur de constitution pour les communautés européennes. La Cour de justice européenne a commencé à le dire dans les années 1980. Néanmoins, le projet de constitution a été refusé par les peuples français et néerlandais en 2005. Si l’on considère qu’une constitution formelle suppose le couplage de discussions et de décisions contraignantes, il n’est pas certain que l’Union en possède une, puisque ce qui y prévaut pour l’instant est l’écart entre les procédures de décisions et les procédures de délibération et de contrôle. Le régime effectif de l’Europe excède largement son cadre formel. Il se caractérise par un ensemble de glissements institutionnels inscrits et non-inscrits dans les traités et par une division des pouvoirs, dont certains ont la propriété remarquable d’être en partie seulement visibles et institutionnellement légitimés.

  • 26 Voir les contributions de Menéndez, Möller et Brunkhorst dans D. Chalmers, M. Jachtenfuchs et C.  (...)

29Si l’Union a une constitution, c’est au mieux une constitution en train de se faire (Wandelverfassung, constitution-in-the-making) qui est le résultat d’un processus évolutif, sans révolution préalable et sans l’équivalent fonctionnel d’une constitution révolutionnaire qui établirait un nouveau régime politique par la volonté du peuple ou d’un pouvoir constituant. Dire que l’Union a une constitution peut seulement signifier qu’elle a une constitution matérielle et rien d’autre26.

302) Reste à savoir si l’absence de constitution formelle complète est liée au déficit démocratique de l’Union. Cette question va nous conduire à distinguer deux sens distincts du concept de « constitution matérielle ».

  • 27 D. Grimm, « Does Europe need a Constitution ? », European Law Journal, no 1/3, 1995, p. 282-302 ; (...)

31Sur ce point, un débat oppose en Allemagne le juriste Dieter Grimm et le philosophe Jürgen Habermas27. Pour Dieter Grimm, la constitutionnalisation de la politique européenne nourrit la crise de légitimité de l’Europe. Elle est une partie du problème, non une solution. Depuis que les cours nationales ont reconnu l’autorité de la Cour de justice européenne pour interpréter le droit européen, le pouvoir d’interprétation est devenu un pouvoir de législation, en raison même du respect pour l’État de droit ancré dans la culture politique des États membres. Le « droit primaire » des traités, mais aussi le « droit secondaire » des régulations et des directives prévaut sur le droit national – sur la législation parlementaire, sur les référendums, mais aussi sur les constitutions. Depuis qu’elles ont un effet direct, les réglementations européennes peuvent être invoquées comme la loi suprême dans les tribunaux nationaux. Selon Dieter Grimm, il existe donc bien une constitution européenne dans les faits, née avant le projet de constitution européenne, et qui a survécu à l’échec du traité constitutionnel. Étrange constitution en vérité car elle est un fait, or la norme est qu’une constitution soit une norme. Ce que démontre finalement Dieter Grimm, c’est qu’en l’absence d’un pouvoir constituant ou d’un peuple européen pour la sanctionner, la constitutionnalisation du droit européen a pris un sens opposé à celui qu’a le constitutionnalisme dans la tradition du droit public européen : elle s’est renversée en tyrannie des « jurislateurs ».

  • 28 J. Habermas, La constitution de l’Europe, Paris, Gallimard, 2012.
  • 29 J. Habermas, « Why Europe needs a Constitution », dans E.O. Eriksen, J.E. Fossum et A. J. Menénde (...)

32À l’inverse de Dieter Grimm, Jürgen Habermas souhaite une constitution pour l’Union28. À ses yeux, l’absence de constitution européenne est directement liée au déficit démocratique de l’Europe. L’enjeu, aux yeux du philosophe allemand, est de conserver les acquis de l’État de droit dans la mondialisation29. Pour cela, une constitution est nécessaire car il faut un cadre pour transférer des pouvoirs supplémentaires aux institutions européennes et pour favoriser l’émergence d’un espace public européen, qui permettra en retour l’émergence du peuple.

33Jürgen Habermas répond en substance à Dieter Grimm que le demos ne préexiste pas à la démocratie : il en est non la condition mais un effet. Aux yeux du philosophe, l’argument de l’absence de peuple européen qu’avance le juriste n’est pas pertinent, car le peuple ne précède pas l’institutionnalisation d’une sphère publique commune.

  • 30 Nous ne sommes pas sûre que Dieter Grimm défende explicitement une conception matérielle de la co (...)
  • 31 D. Grimm, « Europe legitimacy problem and the courts », dans D. Chalmers, M. Jachtenfuchs et C. J (...)

34Revenons maintenant vers Dieter Grimm et tentons de tirer quelques conséquences de ses positions. Ce qu’il décrit nous oblige à distinguer deux sens du concept de constitution matérielle30. Le juriste affirme qu’il faudrait retirer des traités européens toutes les normes qui n’ont pas un contenu constitutionnel31. Les traités ont actuellement la fonction d’une constitution puisqu’ils sont devenus une loi suprême pour les États membres, une loi supérieure à leur législation et à leur constitution même. Mais matériellement, ils excèdent ce qu’on trouve habituellement dans une constitution et contiennent des règles aux objets les plus divers qu’on ne trouve pas dans les constitutions des États membres. C’est pourquoi Dieter Grimm propose que l’on fasse le tri.

35Nous sommes ainsi conduits à distinguer la constitution matérielle au sens de la structure réelle du pouvoir (sens 1) et la constitution matérielle au sens de l’élément matériel de la constitution (sens 2). Le second sens désigne certains contenus considérés comme proprement constitutionnels, contenus qui, même si on les trouve ailleurs que dans le texte de la constitution, seront considérés comme ayant valeur constitutionnelle par leur matière et seront intégrés au bloc de constitutionnalité. Ces contenus sont principalement les règles sur la séparation des pouvoirs publics et un catalogue de droits fondamentaux. On peut considérer le traité de Maastricht ou le traité de Lisbonne comme des actes constitutionnels, même si les acteurs ne l’ont pas voulu et les peuples ne l’ont pas admis. Mais c’est alors matériellement. La Cour de justice, qui les a interprétés ainsi, a opéré une « révolution par en haut » (Bismarck) ou une « révolution légale » (Schmitt) parce qu’elle a transformé la constitution matérielle (au sens 1).

  • 32 Critique qu’on trouve en France sous la plume de Cédric Durand et de Razmig Keucheyan.

36Faut-il en conclure que nous sommes entrés dans une période de « révolutions par en haut » et de « révolutions légales » ? L’intéressant chez Dieter Grimm est non seulement qu’il est l’un des rares auteurs à livrer une vision critique de l’interprétation constitutionnelle des traités, mais aussi que parmi ceux-là, il est de ceux, encore plus rares, qui semblent décidés à ne pas sombrer dans la nostalgie du peuple auto-législateur. Il refuse de disqualifier une Europe « césariste »32 mais aussi, autre face de la même médaille, de proposer un « saut fédéral » et de réactiver le projet d’un super-État, isomorphe aux États membres.

37En le lisant, on ne peut plus croire qu’il suffirait de développer de façon linéaire les institutions de l’Europe. Un cercle est repéré dans l’argumentation de Jürgen Habermas : transférer des pouvoirs supplémentaires aux institutions de l’Union pour que celles-ci restent démocratiques ne pourrait se faire que dans le cadre d’un processus démocratique qui supposerait de profondes transformations institutionnelles. Sans un processus proprement européen de formation de l’opinion publique, les réformes constitutionnelles pourront difficilement combler le déficit démocratique de l’Union, mais on voit mal un tel processus s’enclencher spontanément. On est donc renvoyé une fois de plus à l’idée de « révolution par en haut » ou de « révolution légale ». On est invité à prendre la mesure d’un changement qui a eu lieu dans la façon dont les changements constitutionnels se produisent.

38Le problème est qu’à la limite, il n’existe pas de différence (formelle) entre changement de constitution matérielle et changement inconstitutionnel. Le risque est que l’aspect normatif s’évanouisse tout à fait devant la reconnaissance des faits. La conception matérielle de la constitution est suspectée de nihilisme car elle établit une « zone grise ». Certains de ses théoriciens les plus fameux (Schmitt, Mortati) n’ont-ils pas eu un rapport trouble, voire nettement sympathisant, avec le fascisme ? N’ont-ils pas contribué à défaire l’État de droit ?

  • 33 Voir Schmitt, « La révolution légale mondiale », dans Schmitt, La guerre civile mondiale. Essais (...)

39Certes, Schmitt peut difficilement passer pour une autorité quand il propose une conception matérielle de la constitution (au sens 2) pour empêcher que ne se reproduise un équivalent de la loi sur les pleins pouvoirs du 24 mars 1933, la « révolution légale »33 par laquelle Hitler a révisé la constitution (changement de constitution matérielle au sens 1). Comme Hauriou avant lui, Schmitt a pris le contrepied de la conception formelle de Carré de Malberg et de Laband qui débouchait sur l’illimitation matérielle de la révision et sur l’impossibilité de distinguer loi ordinaire et constitution, celle-ci pouvant être abrogée à tout moment. Mais il faut rappeler que la théorie de la limitation matérielle de Schmitt a été constitutionnalisée par la Loi fondamentale allemande de 1949 : les révisions constitutionnelles ont été verrouillées (article 79), les partis non démocrates déclarés anticonstitutionnels (article 21). La conception matérielle de la constitution a donc aussi servi de méthode pour l’État de droit.

40Une « révolution par en haut » n’est pas nécessairement illégitime. Produite par des élus nationaux portés par un intense débat public, une telle révolution en Europe ne manquerait pas forcément de légitimité. Mais tout changement de la constitution matérielle ne peut être acceptable. Quel type de critères pourrait permettre de faire le partage entre les bonnes et les mauvaises « révolutions par en haut » ?

41C’est ici que la distinction des deux sens de la « constitution matérielle » peut être utile pour dépasser le nihilisme. Tous les changements de la constitution matérielle au sens 1 ne sont pas légitimes, mais le critère pour les départager n’est pas nécessairement fourni par la souveraineté du peuple, même dans sa version procédurale. Celui-ci peut être fourni par des éléments substantiels de la constitution matérielle (la constitution matérielle au sens 2) qui incluent les droits fondamentaux et l’organisation de la séparation des pouvoirs que l’Europe ne peut cesser de défendre sans perdre son identité, mais qui peuvent inclure d’autres « inventions matérielles », potentiellement infinies, comme par exemple l’interdiction de certains partis.

  • 34 Cf. L. Lamant, « Les trilogues, l’une des boîtes noires les plus secrètes de Bruxelles », Mediapa (...)
  • 35 C. Joerges et B. Bremen, « Integration through law and the crisis of law in the Europe’s emergenc (...)

42Alain Supiot, Robert Salais, Christian Joerges et Agustín José Menéndez ont montré chacun à leur manière qu’il existait une « constitution économique » de l’Europe. Celle-ci est une constitution matérielle (au sens 1) illégitime (selon le sens 2) et plus ou moins issue des principes du néolibéralisme. Alain Supiot et Robert Salais ont montré par exemple que le droit communautaire s’accommodait très bien de la violation du droit de grève et qu’il endossait souvent la logique des multinationales pour lesquelles les États sont seulement des « centres de coûts » et de complication. Christian Joerges a montré quant à lui qu’après la crise des dettes souveraines liée au naufrage de la Grèce, l’Union a mis en place une série de méthodes dont le statut légal n’est pas clair, comme le recours aux memoranda of understanding, la procédure des contrats incomplets, la délégation de la décision à des agences indépendantes, les Méthodes ouvertes de coopération (MOC) ou la pratique des trilogues34, ces deals opaques entre fonctionnaires35. Cette inventivité « institutionnelle » a permis d’accroître l’intégration européenne malgré une protestation de plus en plus massive des populations. Or, ces méthodes contreviennent à la culture constitutionnelle de l’Europe. Non seulement parce qu’elles sont asymétriques et ne soumettent que certains acteurs (les pays les plus endettés) à de très fortes contraintes « légales » et violent ainsi le principe d’égalité, mais aussi parce qu’elles produisent une nette délégalisation des décisions.

43Rien n’empêche pourtant de chercher les ressources de légitimité de l’Union européenne qui lui permettront de corriger les vices de cette constitution économique. De même que la Loi fondamentale allemande a su tirer les leçons de la prise de pouvoir légale d’Hitler, parvenant à rester la gardienne de la démocratie face aux partis non démocrates qui travaillent avec les moyens de la démocratie, on peut imaginer que les institutions de l’Union puissent trouver des solutions analogues pour se réformer.

  • 36 C’est ce que les auteurs du Manifeste de Ventotene écrivaient en 1941.
  • 37 En ce sens, on prônera une extension du terme « constitutionnalisme » qui admette la présence et (...)

44Nul ne peut prédire qu’elle le fera et certainement pas le philosophe ou le juriste. On peut seulement pronostiquer que si cela se produit, cela impliquera un changement de paradigme par rapport au constitutionnalisme démocratique moderne. Celui-ci a mis l’accent sur l’omnipotence du législateur et du superlégislateur, sur le « qui » et le « comment » dans la production des normes, et fait triompher le positivisme juridique. Sa logique a abouti à poser l’identité entre pouvoir constituant et pouvoir de révision illimité. Mais dans l’après-guerre, le constitutionnalisme a commencé à prendre congé du positivisme juridique de la doctrine continentale ou du modèle « paléopositiviste » de l’État de droit qui a permis au fascisme, au xxe siècle, de violer les libertés et les droits fondamentaux en restant dans le cadre du formalisme. Le constitutionnalisme a alors reconnu une autre source de légitimité que la souveraineté du peuple et il a accordé de l’importance à des éléments substantiels soustraits aux décisions des majorités. Ces éléments ne naissent pas de la volonté du législateur et du superlégislateur, mais ils sont tout de même une ressource de sens susceptible de surgir de la dynamique historique concrète et de se traduire dans un système cohérent de normes. À la différence de Catherine Colliot-Thélène, nous ne pensons pas que ces contenus – ni d’ailleurs la démocratie – puissent être réduits à la défense des droits subjectifs. Nous pensons que la défense des droits individuels et la séparation des pouvoirs, qui sont bel et bien inscrits dans les traités (ils sont la constitution matérielle de l’Union au sens 2), ne sont pas autre chose qu’une constitution formelle, qui s’écarte du fonctionnement réel de l’Union (de sa constitution matérielle au sens 1). La protection des droits fondamentaux des individus offre peu d’instruments actuellement dans l’Union pour amoindrir les pouvoirs financiers qui la disloquent et pour contrecarrer les logiques économiques qui la prennent en étau et qui mettent en concurrence les territoires. Dans ce contexte, le projet de convocation d’une assemblée constituante ressemble à un serpent qui se mord la queue. Selon quelles règles, décidées par qui, la convoquerait-on ? Allons-nous confier le jus reformandi aux pouvoirs qui se sont consolidés au sein de l’Union ? Ne sont-ce pas précisément ces pouvoirs qui ont besoin d’être réformés ? Nous pensons que seuls des « moments constituants » qui excèderaient toute procédure formalisée mais aussi la protection des droits subjectifs36 auraient quelque chance de transformer en profondeur le fonctionnement actuel de l’Union pour le rendre à la fois plus juste et plus conforme aux standards du constitutionnalisme européen. Autrement dit, si le respect de la procédure et la protection des droits subjectifs sont un legs essentiel des différentes traditions constitutionnelles nationales européennes – qui sont elles-mêmes un patrimoine démocratique précieux –, aujourd’hui, être fidèle à cet héritage-là37 ne peut qu’inviter à sortir des procédures établies dans le droit européen et à révolutionner l’Europe.

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Notes

1 C. Colliot-Thélène, La démocratie sans « demos », Paris, PUF, 2010, p. 123 sq.

2 Ibid., p. 187.

3 H. Brunkhorst, « A polity without a state ? European constitutionalism between evolution and revolution », dans E. O. Eriksen, J. E. Fossum et A. J. Menéndez, Developing a Constitution for Europe, Londres et New York, Routledge, 2004, p. 99.

4 C. Colliot-Thélène, La démocratie sans « demos », op. cit., p. 187.

5 Kelsen, La démocratie, sa valeur, sa nature, Paris, Dalloz, 2004.

6 C. Colliot-Thélène, La démocratie sans « demos », op. cit., p. 20.

7 Ibid., p. 8.

8 Ibid., p. 21.

9 Ibid., p. 192.

10 Ibid., p. 193.

11 Voir A. Supiot, « Revisiter les droits d’action collective », Droit social, no 7/8, 2001, p. 687-704 ; R. Salais, Le viol d’Europe. Enquête sur la disparition d’une idée, Paris, PUF, 2013 ; A. J. Menéndez, « The Crisis of Law and the European crises : From the Social and Democratic Rechtsstaat to the consolidating state of (pseudo)technocratic governance », Arena working paper, no 5, 2016.

12 C. Colliot-Thélène, La démocratie sans « demos », op. cit., p. 192.

13 Ibid., p. 14.

14 Ibid., p. 19.

15 Voir C. Möller, « The politics of law and the law of politics. Two constitutional traditions in Europe » ; A. J. Menéndez « Three conceptions of the European constitution » et H. Brunkhorst, « A polity without a state ? European constitutionalism between evolution and revolution », dans E.O. Eriksen, J.E. Fossum et A. J. Menéndez (éd.), Developing a Constitution for Europe, Londres et New York, Routledge, 2004. Voir aussi les travaux du philosophe italien Giacomo Marramao, en particulier Dopo il Leviatano. Indiviuo e comunità, Turin, Bollati Boringuieri, 2000 et Passagio a Occidente. Filosofia e globalizzazione, Turin, Bollati Boringuieri, 2009.

16 Cf. Sieyès, Qu’est-ce que le Tiers-État ?, Paris, PUF, 1989.

17 Voir la description canonique de la constitution anglaise que donne Dicey dans Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Londres, Macmillan, 1959.

18 H. Vorländer, Die Verfassung. Idee und Geschichte, Munich, Beck, 1999, p. 34-35.

19 Hennis compare la formulation française du problème et la formulation allemande. Il oppose la problématique française des conditions sociales des formes de gouvernement (Montesquieu et Tocqueville) à la problématique allemande de l’écart entre constitution matérielle et constitution formelle, laquelle provient à ses yeux de la double tendance outre-Rhin à faire abstraction du social (Kant, Habermas) et à identifier structure sociale et droit constitutionnel (Lassalle, Smend). Cf. Hennis, Verfassung und Verfassungswirklichkeit. Ein deutsches Problem, Tübingen, Mohr Siebeck, 1968, p. 11.

20 Lassalle, « Über Verfassungswesen », 1862, dans Reden und Schriften aus der Arbeiteragitation 1862-1864, dtv, 1970.

21 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, dans Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, Berlin, Duncker & Humblot, 1968, p. 119-276.

22 Hegel, Principes de la philosophie du droit, § 273, trad. Kervégan, Paris, PUF, 2003, p. 370. Cette conception de la constitution matérielle a inspiré le juriste constitutionnaliste Costantino Mortati dans son fameux livre paru en 1940, La costituzione in senso materiale (Milan, Giuffrè, 1998).

23 Hegel, Principes de la philosophie du droit, op. cit., § 273, p. 370.

24 Hennis, Verfassung und Verfassungswirklichkeit. Ein deutsches Problem, op. cit., p. 15.

25 Ce qu’ont vu G. Marramao dans Dopo il Leviatano. Indiviuo e comunità (op. cit., p. 362 sq.), R. Esposito dans Da fuori. Una philosofia per l’Europa (Turin, Einaudi, 2016), A. Bolaffi dans Il crepusculo della sovranita (Rome, Donzelli, 2002, p. 9 sq.) et E. Balibar dans Europe crise et fin ?, Paris, Au bord de l’eau, p. 164, p. 179.

26 Voir les contributions de Menéndez, Möller et Brunkhorst dans D. Chalmers, M. Jachtenfuchs et C. Joerges (éd.), The End of Eurocrat’s Dream, Cambridge, Cambridge University Press, 2016.

27 D. Grimm, « Does Europe need a Constitution ? », European Law Journal, no 1/3, 1995, p. 282-302 ; J. Habermas, « Remarks on Dieter Grimm’s “Does Europe need a Constitution ?” », European Law Journal, no 1/3, 1995, p. 303-307.

28 J. Habermas, La constitution de l’Europe, Paris, Gallimard, 2012.

29 J. Habermas, « Why Europe needs a Constitution », dans E.O. Eriksen, J.E. Fossum et A. J. Menéndez, Developing a Constitution for Europe, op. cit., p. 19-34.

30 Nous ne sommes pas sûre que Dieter Grimm défende explicitement une conception matérielle de la constitution, mais nous tirons librement des implications de ses analyses pour notre propos.

31 D. Grimm, « Europe legitimacy problem and the courts », dans D. Chalmers, M. Jachtenfuchs et C. Joerges, The End of Eurocrat’s Dream, op. cit., p. 241 sq.

32 Critique qu’on trouve en France sous la plume de Cédric Durand et de Razmig Keucheyan.

33 Voir Schmitt, « La révolution légale mondiale », dans Schmitt, La guerre civile mondiale. Essais 1943-1978, Maisons-Alfort, Ere, 2007.

34 Cf. L. Lamant, « Les trilogues, l’une des boîtes noires les plus secrètes de Bruxelles », Mediapart, 15 octobre 2016, à l’adresse électronique : https://www.mediapart.fr/journal/­international/151016/les-trilogues-l-une-des-boites-noires-les-plus-secretes-de-bruxelles (dernière consultation, le 5 septembre 2017).

35 C. Joerges et B. Bremen, « Integration through law and the crisis of law in the Europe’s emergency », dans D. Chalmers, M. Jachtenfuchs et C. Joerges, The End of Eurocrat’s Dream, op. cit., p. 299 sq.

36 C’est ce que les auteurs du Manifeste de Ventotene écrivaient en 1941.

37 En ce sens, on prônera une extension du terme « constitutionnalisme » qui admette la présence et la consistance « matérielle » du terme dès le début du xviie siècle, et donc bien avant les premières constitutions américaine et française.

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Pour citer cet article

Référence papier

Céline Jouin, « La constitution matérielle de l’Europe. Par-delà le pouvoir constituant »Noesis, 30-31 | 2018, 391-407.

Référence électronique

Céline Jouin, « La constitution matérielle de l’Europe. Par-delà le pouvoir constituant »Noesis [En ligne], 30-31 | 2018, mis en ligne le 15 juin 2020, consulté le 21 mai 2024. URL : http://journals.openedition.org/noesis/4875 ; DOI : https://doi.org/10.4000/noesis.4875

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Auteur

Céline Jouin

Céline Jouin est maître de conférences en philosophie à l’Université de Caen Normandie et membre de l’UE 2129 « Identité et subjectivité ». Elle est l’auteure de Le retour de la guerre juste. Droit international, épistémologie et idéologie chez Carl Schmitt (Vrin, 2013). Ses travaux portent sur la philosophie politique et la philosophie du droit modernes et contemporaines.

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