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II. Nouveaux territoires et objets pour les approches relationnelles

L’épreuve de la gestation pour autrui : pour un nouveau paradigme du contrat relationnel en droit contemporain

Junior Thierry Tatsi Tsifo
p. 125-139

Résumés

Cet article vise à dédiaboliser la pratique de la gestation pour autrui en démontrant par l’idée d’un « contrat relationnel » qu’il ne s’agit pas de mettre à exécution une simple transaction économique ou un échange monétaire entre des parties qui demeureraient indifférentes entre elles. Une telle transaction économique ou monétaire rendrait raison, dans le cas contraire, aux arguments de la marchandisation de l’enfant et de l’exploitation du corps de la femme, souvent mentionnés par l’humanisme juridique en vue de préserver la « dignité » de la personne humaine. En outre, une telle considération du « contrat » rendrait raison à l’institutionnalisme juridique qui continue de pénaliser l’usage de cette pratique en France. à l’inverse, en promouvant un « contrat relationnel », il y serait question de mettre en pratique un véritable « relationisme », en tant que rapport de droit, qui aurait essentiellement pour visée la pérennisation de la « relation » entre la mère porteuse et les parents d’intention : ces derniers ne seraient plus dès lors accusés de favoriser un « consentement vicié » de la part de la mère porteuse, et leur relation viserait, dans tous les cas, la préservation de l’intérêt supérieur de l’enfant.

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Texte intégral

En guise d’introduction…

  • 1 G. Bachelard, Études, Paris, Vrin, 1970, p. 19.

1L’approche relationnelle est une approche qui s’est disséminée dans nombre de disciplines au cours du xxe siècle, tel que le formule notamment cette citation de Gaston Bachelard, devenue célèbre : « Au commencement était la relation »1. Cette courte assertion souligne que la relation devrait être considérée comme point de départ de toute démarche théorique comme pratique.

  • 2 Par « sciences juridiques », nous entendons spécifiquement les « théories du droit » dont l’expre (...)

2Or, cette nouvelle façon d’encadrer et de concevoir les théories physiques a eu de nombreux impacts, y compris dans le domaine des sciences juridiques2, et plus particulièrement dans le domaine du Droit, par le biais de la doctrine américaine. Ce sont ce que l’on nomme communément « les théories relationnelles en Droit ».

  • 3 E. Jeuland, Théorie relationiste du droit. De la French Theory à une pensée européenne des rappor (...)
  • 4 Le terme de « relationisme » en droit ne prend qu’un seul « n » pour distinguer ce terme du mot « (...)

3L’approche relationnelle du Droit cherche à obvier, comme le souligne notamment Emmanuel Jeuland, à la fois à l’humanisme juridique et à l’institutionnalisme juridique dans la tentative de faire à son tour primer la « relation » juridique, c’est-à-dire le « lien du droit », sur les « objets » juridiques que sont la norme d’une part et l’institution d’autre part3. En d’autres termes, l’approche relationnelle du Droit permettrait de se différencier des deux courants principaux du Droit en proposant un troisième paradigme pour le penser : le paradigme du « relationisme »4, par opposition aux paradigmes déjà existants de « l’humanisme » (ou subjectivisme) et de « l’institutionnalisme » (ou objectivisme) en Droit.

  • 5 E. Jeuland, « L’école relationiste du droit : la nouaison », Archives de philosophie du droit, 20 (...)
  • 6 J. Nedelsky, Law’s Relations : A Relational Theory of Self, Autonomy and Law, New York, Oxford Un (...)

4En effet, d’une part, dans la lignée des pensées métaphysiques qui rompent désormais de façon tranchée avec le solipsisme du cogito cartésien, l’approche relationnelle du Droit cherche à ne plus se fonder sur l’essence de l’individu, ou encore sur l’individu comme essence. Autrement dit, au niveau du Droit, elle cherche à ne plus mettre en lumière un concept d’ « homme » universel et abstrait qui serait doté naturellement de droits subjectifs inaliénables, et auxquels des normes seraient directement applicables (c’est ce qui est communément nommé humanisme ou subjectivisme juridique). Au contraire, doit primer à présent la relation sur l’individu dans le Droit, à savoir : l’interdépendance sur l’indépendance. Tel que l’écrit Jeuland5, « l’individu se définit d’abord par ses relations avant de prétendre définir ses droits ». Cela fait également écho avec l’idée de Jennifer Nedelsky d’un « soi relationnel » où il s’agit de comprendre que les êtres humains deviennent ce qu’ils sont par le biais des relations qui les co-constituent6. Ainsi, les théories relationnelles en Droit s’opposent premièrement à l’individualisme juridique, prôné notamment par le libéralisme politique, comme cela sera explicité par la suite.

5D’autre part, le relationisme en Droit s’oppose également à l’institutionnalisme juridique, proche d’une conception régalienne de l’État. Effectivement, une telle approche du Droit montre la primauté des institutions, de l’ordre et du système juridiques, des lois et par conséquent des sanctions sur les relations humaines. Ce qui prime, c’est l’État, lequel assure par son pouvoir coercitif la paix sociale, donc l’harmonie des liens sociaux. L’État serait dès lors en position de surplomb, au-dessus des relations humaines dont il viserait à canaliser la violence et à limiter les interactions.

6Par conséquent, il semblerait que tant le rapport subjectif (et individualiste) au Droit que le rapport objectif (et étatique) fassent primer autre chose que la relation, relayée toujours au second plan. Ou ce serait l’individu, ou ce serait l’État qui crée « la relation »…

7Or, ce sont également ces deux approches traditionnelles du Droit, à savoir l’humanisme et l’institutionnalisme juridiques, qui ont contribué à pénaliser encore de nos jours la pratique de la gestation pour autrui, notamment en France.

  • 7 Nous n’aurons pas le temps de développer ci-après cette idée qui concerne notamment l’intrusion e (...)
  • 8 S. Agacinski, Corps en miettes, Paris, Flammarion, 2009, p. 75.

8En effet, d’un côté, l’humanisme juridique, dans l’héritage de la morale kantienne – ce qui, par ailleurs, signe l’intrusion, peut-être illégitime, de la Morale dans le Droit7 – affirme le caractère sacré, inexploitable, inviolable de la personne humaine devant être comprise et prise comme une « fin en soi », et jamais simplement comme un « moyen ». Il en résulte les principes de « respect » de la « dignité » humaine et d’ « indisponibilité » du corps humain dans les critiques que l’on assigne habituellement à la GPA, eu égard à la situation respective de l’enfant et à celle de la mère porteuse. Il appert en particulier l’intrusion et l’inflation du concept de « dignité » dans les textes juridiques. Tel que le stipule notamment Sylviane Agacinski, « dans notre droit, la sauvegarde de la dignité de la personne humaine est devenue un principe de valeur constitutionnelle »8.

9D’un autre côté, l’institutionnalisme juridique s’inscrit dans la lignée de la normalisation et du contrôle politico-juridique des citoyens en vue d’une harmonisation sociale et de la préservation de l’ordre public. Dans ce contexte, la gestation pour autrui, à la suite de l’homosexualité, se trouve discriminée en tant qu’elle contreviendrait à la morale commune et pourrait causer des désordres sociaux. C’est ce que l’on appelle, en outre, le « paternalisme juridique », c’est-à-dire l’infantilisation du citoyen face à un État régalien ou un État-providence qui fait figure de pater pour le préserver de menaces éventuelles qu’il pourrait subir, et qu’il pourrait y compris causer à sa propre encontre. Dans ce contexte, on peut noter l’ensemble des lois juridico-étatiques pénalisant la gestation pour autrui sur le sol français, par exemple la loi bioéthique no 94-653 du 30 juillet 1994 qui fait introduire dans le Code civil l’article 16-7 signalant que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle », ainsi que les lois interdisant la retranscription automatique des deux parents d’intention dans le registre civil français, suite à une GPA réalisée à l’étranger, notamment la loi bioéthique no 2021-1017 du 2 août 2021.

10Ces deux aspects que sont l’humanisme et l’institutionnalisme juridiques, pouvant paraître à première vue contradictoires, seraient donc en réalité complémentaires, y compris jusque dans les débats actuels autour de la question de la gestation pour autrui : l’État vise à éviter que les citoyens n’abusent de leurs droits individuels et universels, y compris de la libre disposition de leur corps, qui pourraient contrevenir au respect de la dignité de la personne humaine.

11Il nous a donc semblé, eu égard à ces positions théoriques actuelles, que la promotion d’un nouveau paradigme en Droit contemporain permettrait de jeter un regard nouveau sur le cas de la gestation pour autrui, notamment en France, à savoir : une théorie relationnelle du Droit.

12Le relationisme est certes pourtant initialement le paradigme qui semble a priori le plus évident, car la relation humaine se révèle au commencement de toute construction juridique. Ce qui distingue les rapports humains et sociaux des rapports entre animaux, par exemple, c’est que les seconds sont qualifiés de rapports « naturels », sans loi orale ou écrite, et que les premiers sont définis comme des rapports « conventionnels », ou encore « de droit ». Ils sont, par définition, dans la logique contractualiste moderne de l’État, « artificiels » et construits par l’homme. La théorie relationnelle, en tant que lien social, c’est-à-dire lien du droit, devrait donc de manière cohérente avec ce qui précède primer dans le domaine juridique. Mais, ce qui opère une certaine réticence à son égard, c’est le fait que la relation humaine constitue un objet d’étude juridique relativement insaisissable : ce n’est pas une « entité » ou un « objet » à proprement parler. D’où, la nécessité de se référer à de nouvelles pratiques juridiques, davantage procédurales comme nous le verrons, pour tenter de saisir adéquatement à présent la « relation » en Droit.

13Dans ce contexte, il semblerait – et c’est du moins l’hypothèse que nous poserons et démontrerons – que la théorie relationnelle du droit permette d’appréhender sous un nouveau jour la pratique de la gestation pour autrui : notamment, le fait qu’il ne faille plus nécessairement faire primer une logique reproductive (la filiation naturelle entre parents biologiques et enfant) sur une logique sociale (la filiation civiliste entre parents d’intention et enfant). Elle permettrait également de reconsidérer les intérêts des parties, les valeurs en jeu, en un mot la « relation » entre la mère porteuse et les parents d’intention. Et ce, par un usage exacerbé de la jurisprudence, ou de la recherche de ce qui est bien pour chaque situation au cas par cas.

14Dans la tentative de mettre en exergue ces divers aspects, nous focaliserons cet article sur un lien de droit spécifique : le rapport contractuel entre les deux parties dans la gestation pour autrui. Et nous essayerons, par ce biais, de proposer une nouvelle théorie relationnelle de la « contractualisation » de la GPA.

1. Les insuffisances de la considération habituelle du « contrat » dans le cadre de la gestation pour autrui

  • 9 Commentaire de W. M. Evan (Massachussets Institute of Technology) à l’article de S. Macaulay, « L (...)
  • 10 M. Fabre-Magnan, La gestation pour autrui, Fictions et réalités, Paris, Fayard, 2013, p. 55 et 56 (...)
  • 11 Ibid., p. 58 et p. 60 (« Surtout même s’il n’y a pas de contrat entre les parties, il faudra bien (...)

15La notion de « contrat » est définie habituellement telle « un type de relation sociale dont la fonction est d’assurer la prédictibilité et la sécurité dans une transaction commerciale »9. Elle se réfère donc d’emblée à une approche commerciale, au Droit commercial, voire peut être également employée dans ce qui relève du Droit patrimonial, en tant qu’ensemble des relations juridiques qui réglementent la possession des biens, des droits, des services, des obligations par une personne juridique. Le « contrat » qui désigne ainsi corrélativement la notion de « propriété » – régie par la sphère du Droit privé – peut expliciter le débat portant actuellement sur la « propriété » de l’enfant dans le cadre de la contractualisation de la gestation pour autrui entre des parents d’intention et une mère porteuse. Par définition, en effet, le « contrat » instaurerait non pas un lien de droit extra-patrimonial (à l’instar d’un lien de filiation naturelle), mais un rapport de droit lié à des connexions patrimoniales (en tant qu’échange de biens ou de services). Dans une telle approche habituelle du contrat, l’enfant se réduirait effectivement à un bien échangé en vue d’argent. Il serait de ce fait assimilé à une valeur marchande, et simplement vendu. C’est la raison pour laquelle, tel que l’explicite entre autres Muriel Fabre-Magnan, le Parlement en France use d’un subterfuge ou d’une parade pour permettre de reconnaître les droits des enfants nés de GPA à l’étranger en France, en insistant sur l’adoption d’ « un régime légal et non contractuel », comme s’il s’agissait d’une simple question d’adoption, où il est question de « définir dans la loi et de préciser par décret l’ensemble des règles applicables ». Car, à nouveau, « le droit commun des obligations [d’un contrat] serait inapplicable en l’espèce » aux personnes humaines en jeu dans une gestation pour autrui10. Cependant, comme le rappelle cet auteur, ce ne serait qu’une « parade » dans la mesure où vouloir juridiciser ou légaliser ces pratiques, au nom d’une adoption, ne résoudrait pas les principaux litiges potentiels liés à une contractualisation de la GPA (par exemple, qui est la mère juridique de l’enfant ? Est-ce que, si la mère porteuse décide de garder l’enfant, elle pourra percevoir la même somme ou les mêmes indemnités auprès des parents d’intention ? etc.). En bref, il faudra toujours définir les droits et obligations des parties en jeu, comme dans un contrat. Et on ne pourra pas échapper à la question de la responsabilité civile des parties11. Peut-être une solution plus simple serait-elle alors de dé-diaboliser dans l’inconscient collectif l’emploi du « contrat », tel qu’il se trouve employé dans la perspective libérale entreprise de nos jours, en s’extirpant de l’emprise d’un institutionnalisme juridique qui chercherait à régir les comportements des uns et des autres ?

  • 12 Le recours à une gestation pour autrui sur le sol américain coûte généralement entre 120 000 et 1 (...)

16Certes, les conventions des mères porteuses en Droit américain – pays où cette pratique se trouve la plus largement légalisée – n’évoquent pas une « rémunération » de la mère porteuse, en échange d’un travail qu’elle effectue, et par conséquent en l’échange d’un service et d’un bien qu’elle offre. Le terme de « dommage » ou de « compensation » dans les conventions de certains États américains qui légalisent la gestation pour autrui, et qui peuvent par ailleurs varier d’un État à un autre, y est préféré pour évoquer un dédommagement financier ou une compensation financière apporté à la mère porteuse face aux troubles qu’a pu lui faire subir sa grossesse. Ce qui serait alors subtilement pris en compte par les textes juridiques américains serait moins l’échange d’un bien produit (un enfant) que le dédommagement d’un service potentiellement fâcheux ou dommageable (la gestation). Cependant, la disparité entre les sommes souvent considérables octroyées aux mères porteuses aux États-Unis d’une part12, et les difficultés éventuelles liées à une grossesse d’autre part, tendent à souligner la perfidie du terme de « dédommagement » pour cacher une « marchandisation » de l’enfant. En ce sens, tant les critiques normatives qu’institutionnelles, précédemment mentionnées en introduction, à l’égard de la GPA pourraient être clairement justifiées.

17Toutefois, il s’agit en réalité d’une conception très réductrice à l’égard du concept juridique de « contrat ». Effectivement, cela consisterait à réduire la gestation pour autrui à une simple transaction économique ou financière, sans implication des parties, qui peuvent ne pas se connaître mutuellement, et qui la plupart du temps n’apprennent pas à se connaître. Dans ce cadre, la constitution d’un « contrat » traditionnel vise généralement deux aspects principaux, tel que le rappelle Stewart Macaulay, (desquels il se départira dans son approche « relationnelle » du contrat, comme nous le verrons), à savoir :

  • 13 S. Macaulay, « Les relations non-contractuelles en entreprise… », art. cit., p. 56. Nous traduiso (...)

[d’une part] la planification rationnelle de la transaction pour prévoir avec prudence le plus grand nombre possible d’éventualités futures, et [d’autre part] l’existence ou l’utilisation de sanctions légales actuelles ou potentielles pour accroître la performance de l’échange ou pour compenser la non-performance13.

  • 14 Plus précisément, des § 18 à 21 du chapitre II portant sur le « Droit personnel », dans la sectio (...)

18C’est l’image que nous avons en Europe du modèle américain où un « marché d’enfants » semble s’instaurer, et où certains États peuvent avoir recours à une « pre-birth order », c’est-à-dire à une fixation légale des parents d’intention dans l’acte de naissance du futur bébé, avant même que le bébé ne soit né. Dans une telle situation, même si la mère porteuse peut avoir changé d’avis au cours de sa durée de gestation, c’est-à-dire pendant l’intervalle de temps qui sépare la conclusion du contrat de son exécution, elle est tenue par ce contrat de remplir ses engagements. Tel que le souligne déjà Emmanuel Kant, dans la « doctrine du droit » de sa Métaphysique des mœurs, avant la réception de la « chose », la prestation n’a pas encore accompli son service : son service sera rendu quand le droit sur la chose échangée sera devenu un « droit réel »14. Les parents d’intention ont déjà en leur « possession », selon un « droit personnel » fondé sur le consentement, ce sur quoi porte la promesse de la mère porteuse, même si cette dernière ne l’a pas encore exécutée : dans un tel cas, elle serait donc obligée d’accomplir le service qu’elle s’est engagée à rendre, soit elle serait obligée de tenir sa promesse qui a fait l’objet d’une acceptation signifiée par la constitution du contrat, pour que le droit des parents d’intention à recevoir l’enfant ne soit plus simplement « personnel », mais devienne « réel », effectif. Et il n’y aurait effectivement pas de différence matérielle, ici, entre échanger n’importe quel « objet » et échanger un enfant.

  • 15 La gestation pour autrui serait accusée de « prolétariser » les femmes, en les réduisant dans une (...)

19Dans un tel contexte, on pourrait effectivement affirmer que la gestation « pour » autrui se transforme en une gestation « par » autrui où autrui, c’est-à-dire la mère porteuse, devient un instrument, un « moyen » (au sens kantien du terme) pour les parents d’intention d’avoir un enfant conformément à leurs désirs ; autrement dit où la mère porteuse se réduit à servir les désirs, voire les caprices de personnes inconnues, qu’elle accepte de servir en échange d’argent, car elle en a le plus souvent besoin (d’où, à ce propos, l’ensemble des critiques corollaires concernant l’accusation de la GPA de favoriser une prolétarisation accrue des conditions de vie de la mère porteuse15).

20Mais, ce n’est pas ce qui est contenu initialement dans l’expression de gestation « pour » autrui : autrui ici ne désigne pas la mère porteuse, mais les parents d’intention, et le « pour » signale une visée plus qu’un moyen. Plus précisément, le « pour » stipule un service que rend la mère porteuse à des parents désireux d’avoir des enfants, en se faisant sienne leur visée et en leur permettant de rendre concrète leur intention. Pour le dire encore autrement, le « pour » suppose dans cette expression le partage d’une visée commune entre les deux parties contractantes (notamment, l’intérêt supérieur de l’enfant). Cela implique par conséquent un lien social, presque affectif entre ces deux parties, qui viendrait remettre profondément en cause la dimension habituelle du « contrat » dont nous venons de rappeler les principales caractéristiques, et qui permettrait à présent de distinguer l’échange d’un « objet » et l’échange d’un « enfant » au sein d’un « contrat ».

  • 16 Des termes que l’on retrouve notamment dans l’ouvrage de L. de Sutter, Deleuze, la pratique du dr (...)

21C’est la raison pour laquelle nous tenterons à présent de proposer, à côté de cette vision très « axiomatique » du contrat, pour reprendre un terme deleuzien, c’est-à-dire à côté de cette vision très systématisée, très abstraite, restant dans la pure application de la loi, une approche plus relationnelle, plus sociale du contrat ou plus « topique », comme dirait à nouveau Gilles Deleuze16, en montrant entre autres les bienfaits de la jurisprudence comme pratique relationnelle ou procédurale dans le cas de la gestation pour autrui.

2. Pour une nouvelle conception « relationnelle » du contrat dans la gestation pour autrui…

  • 17 Voir à ce propos notamment les travaux pionniers concernant les contrats relationnels en entrepri (...)
  • 18 Cette durabilité du contrat n’est pas assimilable à une simple « transaction » qui verrait son ex (...)
  • 19 Dans son analyse du droit en entreprise, Stewart Macaulay souligne, effectivement, divers degrés (...)

22Cette dimension du « contrat » que nous avons préalablement explicitée n’est en effet, y compris dans le domaine économique, pas la seule définition du « contrat » qui puisse exister. Le théoricien américain Ian Roderick Macneil distingue à ce propos, suite aux travaux pionniers de Stewart Macaulay, ce qu’il appelle les « transactions discrètes » et les « contrats relationnels »17 : cette distinction recoupe notamment une différence de temporalité entre d’une part des contrats immédiats, instantanés, non durables (qui sont qualifiés consécutivement de « transactions », et plus précisément de transactions « discrètes » car les parties échangent de manière ponctuelle, et ne peuvent ainsi apprendre à se connaître) et d’autre part des contrats durables dans le temps et « relationnels » (où la pérennité de la relation prime sur la prestation des services rendus). Cette théorie est ainsi initialement appliquée aux échanges économiques dans le Droit privé américain. Plus précisément, Macneil souligne d’un côté la spécificité d’une « transaction », à savoir : ce qui est échangé au moment où l’échange se produit, sans temps différé – ce sont des transactions surtout financières (par exemple, un automobiliste qui achète de l’essence à un pompiste qu’il ne reverra pas). Cette transaction présente une double caractéristique : la « discrétion » (il y a une non-durabilité ou une non-continuité concernant ces échanges qui entraîne une absence d’implication sociale des parties) et la « présentification » (l’échange se fait directement au présent). Et il stipule d’autre part la spécificité du « contrat » qui implique une projection des parties dans le futur, une prise en considération de leurs identités respectives et l’instauration d’une relation durable marquée par le but commun à atteindre (par exemple, un contrat passé entre une grande entreprise et un partenaire privé)18. Le « contrat relationnel » suppose donc d’emblée, du fait de sa durabilité et continuité, la survenue possible d’imprévisions, circonstancielles comme endogènes, et surtout la possibilité de « réviser » le contrat, d’ajuster les prestations en fonction de ces imprévisions, pour conserver une relation durable et satisfaisante pour les deux parties. Le « contrat » est par conséquent perçu dans ce cas comme une maturation progressive, comme quelque chose de vivant et d’évolutif, selon les contextes et les parties mises en jeu – ce qui se trouve rendu possible par un degré moindre de « planification » et de systématisation du contrat… C’est ce que Stewart Macaulay qualifie, de manière quasi oxymorique, de relation « non-contractuelle » au sein d’un « contrat »19.

23Or, on pourrait tenter de repenser ces distinctions conceptuelles dans le cadre de la gestation pour autrui : par la durée de gestation, la GPA rentrerait d’emblée dans la catégorie des « contrats » dits « relationnels ». Donc, contrairement à ce que nous avons annoncé dans notre premier moment, il ne saurait s’agir d’un simple échange monétaire sans implication sociale des parties. La contractualisation de la GPA doit nécessairement, en raison de la spécificité de cette pratique, procéder relationnellement, et par ce biais insister sur le facteur de la « relation sociale » en jeu. Cela peut avoir plusieurs conséquences.

  • 20 Ce sont des pratiques qui se révèlent, par ailleurs, de plus en plus octroyées par les juges amér (...)

24Premièrement, s’il y est question d’un « contrat relationnel », il s’agit donc d’un contrat « incomplet » où peuvent survenir, avec le temps, des imprévisions, y compris à facteur endogène, c’est-à-dire des imprévisions qui ne seraient pas accidentellement dues par exemple à une crise économique, mais qui seraient essentiellement liées à l’attachement progressif de la mère porteuse au foetus qu’elle porte. La nouvelle prise en compte de tels enjeux, de telles valeurs dans un contrat de GPA tendrait dès lors à « humaniser » en quelque sorte la pratique de la gestation pour autrui, et tendrait également à éviter les critiques des humanistes juridiques qui affirment un « consentement vicié » de la mère porteuse laquelle se retrouverait exploitée par les parents d’intention à cause de sa situation pécuniaire. Selon une telle approche relationnelle du contrat, la mère porteuse aurait le temps, jusqu’à la naissance du bébé, de bien mûrir sa réflexion et pourrait, si elle le souhaite, faire partie intégrante de la vie du futur enfant20.

25Deuxièmement, un tel contrat supposerait que ce qui doit primer sur toutes choses c’est avant tout la « relation » entre la mère porteuse et les parents d’intention, à défaut de la prestation du service accomplie par la mère porteuse, à savoir porter un enfant pour le compte d’autrui. Cela supposerait de ce fait qu’il y ait une fin commune entre les deux parties, à savoir les intérêts supérieurs de l’enfant à évoluer dans un environnement serein et stable. Dans ce cadre, toute révision du contrat, suite à une éventuelle rétractation de la mère porteuse au cours de sa grossesse, impliquerait de trouver une solution conciliante et avantageuse pour les deux parties, afin de conserver la pérennité de cette relation : par exemple, cela impliquerait de permettre néanmoins aux parents d’intention d’occuper une place primordiale dans la vie de l’enfant à sa naissance, de faire partie de sa famille, etc.

26Troisièmement, ces révisions possibles du contrat, dans la tentative de maintenir la pérennité de la relation entre les parties contractantes, doivent se faire par ce biais d’abord à l’amiable par des négociations et concessions entre les parties, puis de façon consensuelle par le biais de médiateurs si la première étape échoue, et enfin de manière procédurale par le recours à la jurisprudence judiciaire si la deuxième étape échoue à son tour. C’est notamment ce que souligne Macneil du point de vue du domaine économique, et c’est également ce que l’on peut retrouver dès le premier écrit, pionnier en la matière, de Stewart Macaulay. En effet, si on désire continuer à traiter avec la personne ou l’entreprise impliquée par le contrat, la voie légale ou le recours à des sanctions légales doit être différé au maximum, pour lui préférer la voie plus conciliante des négociations. Ces sanctions légales peuvent bien souvent être jugées non seulement inutiles (car d’autres voies alternatives existent la plupart du temps, par exemple l’appel téléphonique ou la rencontre des parties en jeu, les rumeurs informelles, le blacklisting, etc.), mais peuvent en outre se révéler nuisibles (en termes de coûts monétaires, en termes de perte de confiance entre les parties, etc.). Les règles qui déterminent la réforme ou modification du contrat doivent, en bref, continuer à aller dans le sens de la « constitution » de la relation entre, dans le cas qui nous importe, la mère porteuse et les parents d’intention.

27Nous serions par conséquent, selon une telle approche contractuelle de la gestation pour autrui, dans un paradigme « relationnel » : d’une part la relation prime sur les individus, que ce soient la mère porteuse ou les parents d’intention (à l’encontre de l’humanisme juridique), et d’autre part, il ne s’agit plus de se référer systématiquement à des lois clairement édictées, mais de prendre en compte la réalité sociale de chaque situation au cas par cas, en préconisant des réajustements d’abord entre parties, puis entre médiateurs entre parties, puis enfin par le secours des tribunaux. Dans tous ces cas, il ne s’agit plus d’un normativisme juridique, où l’État primerait dans sa fonction, mais il s’agirait de prendre en compte des micro-pouvoirs au sein même de la société, dans la lignée des critiques du droit par la French Theory soulignées notamment par Emmanuel Jeuland dans son livre Théorie relationiste du droit. De la French Theory à une pensée européenne des rapports de droit. Cela souligne, en somme, des contrats davantage horizontaux que verticaux, qui cherchent à trouver de manière procédurale, au cas par cas, la situation la plus avantageuse possible pour les deux parties, sans qu’il y ait une rupture de la force obligatoire de ce type de contrats : les parties souhaitent toujours la même visée commune, et mettent en œuvre les meilleures combinaisons juridiques possibles pour y parvenir…

  • 21 E. Kant, Métaphysique des mœurs II, Doctrine du droit. Doctrine de la vertu [1795], traduction, p (...)
  • 22 Ibid.

28Par ailleurs, pour finir, on pourrait retrouver déjà dans la « doctrine du droit » de Kant, précédemment mentionnée, des prémisses de cette distinction entre des contrats à exécution instantanée (ou transactions) et des contrats à exécution retardée, impliquant une possible révision de ces derniers au cours du temps. En effet, dans une Remarque du paragraphe 21 du chapitre II portant sur le « droit personnel », Kant souligne que le contrat à exécution immédiate après signature dudit contrat « n’a besoin d’aucun acte particulier qui devrait encore intervenir ultérieurement et par lequel le sien de l’un serait transféré à l’autre »21. Mais, si un délai s’interpose entre la signature du contrat et sa mise en exécution : « on peut se demander si, avant celle-ci, la chose est déjà devenue par le contrat le sien de l’acceptant et si le droit de ce dernier est devenu un droit sur la chose, ou si doit encore intervenir pour cela un contrat particulier »22. En d’autres termes, Kant s’engagerait dans la possibilité d’un double contrat quand ce dernier prend du temps à s’exécuter : il appelle cela un « acte possessoire » qui consiste, après signature du contrat, à engager le vendeur à effectuer sa promesse. On pourrait dire enfin que cela est d’autant plus vrai quand ce n’est pas seulement un cheval (exemple pris par Kant) mais un enfant qui est au centre d’un contrat. D’où la possibilité non pas seulement de deux contrats, mais d’une série de versions du contrat possibles dans le but commun de préserver l’intérêt supérieur de l’enfant.

En guise de conclusion…

  • 23 H. Boutinon-Dumas, « Les contrats relationnels et la théorie de l’imprévision », Revue internatio (...)

29On pourrait donc dire qu’un « contrat relationnel » ne se focalise pas essentiellement sur des individus isolés mis artificiellement en relation par un rapport de droit, mais se concentre sur la « relation », y compris sociale, entre les parties engagées dans le contrat. Cela suppose ainsi une communion et un sentiment de communauté des parties qui se trouvent associées par une visée commune. Dans le cadre de la gestation pour autrui, cela souligne que la visée commune, qui apparaît comme une « fin en soi », et non plus comme un « moyen » pour servir des intérêts individuels et égoïstes (par exemple, qui n’apparaît plus comme un moyen pour se faire beaucoup d’argent facilement, ou comme un moyen pour servir nos caprices d’adultes d’avoir un enfant), ce serait fondamentalement le bébé qui va naître et son intérêt supérieur. Cela obvie d’emblée aux critiques de la marchandisation de l’enfant soulignées par l’humanisme juridique. Également, dans la mesure où cette relation doit perdurer pour assurer le bien-être de l’enfant, alors toute révision téléologique des moyens mis en œuvre dans le contrat peut être bonne pour servir cette « fin en soi » : la mère porteuse peut par exemple décider de se rétracter mais laisser les parents d’intention s’occuper aussi de l’enfant, ou alors les parents d’intention peuvent laisser la mère porteuse avoir une place primordiale dans l’éducation de l’enfant, etc. Cette révision possible du contrat permet ainsi de contrer de la même manière les critiques bioéthiques à l’encontre de la GPA, en soulignant l’absence de consentement vicié de la mère porteuse. Enfin, la révision du contrat dans l’intérêt supérieur de l’enfant permet de tester la « bonne foi » des parents d’intention : s’ils veulent vraiment l’intérêt de cet enfant qui va naître, alors ils accepteront les concessions et les modifications à apporter au contrat. Tel que le souligne Hugues Bouthinon-Dumas, « les parties à un contrat relationnel contractent pour faire quelque chose ensemble », il y a l’obligation du « faire-ensemble »23 – bien que ce ne soit pas nécessairement l’obligation d’un « vivre ensemble » comme dans un contrat de mariage. En somme, si on transplante ce point de vue au départ essentiellement économique dans le cadre de la GPA, il y a une obligation de la mère porteuse et des parents d’intention à s’accorder ensemble sur leurs rôles respectifs auprès de l’enfant. Cela souligne bien encore une fois que la contractualisation de la GPA, lorsqu’elle est « relationnelle », ne consiste pas juste en un échange monétaire de biens et de services, mais avant tout en un transfert de responsabilités, où les futurs parents de l’enfant auront des « devoirs » envers cet enfant (assurer ses besoins, assurer sa sécurité, assurer son éducation etc.). Enfin, ce relationisme juridique, s’il pouvait entraîner la dépénalisation, par exemple en France, de la gestation pour autrui pour les couples d’hommes homosexuels, accroîtrait l’autonomie, la prise de décision, l’initiative personnelle des parties contractantes quant aux réformes possibles du contrat, sans se référer à un État trop régalien et normatif.

  • 24 C’est notamment ce que met en évidence B. Guillarme dans « Louer son ventre », Presses de science (...)

30Pour conclure, ce serait une manière de concilier la monétisation (en guise cette fois à proprement parler de « dédommagement », sans que cela ne conduise à un marché lucratif ou à une publicité commerciale) et la sociabilisation dans un contrat de GPA : il ne s’agit pas juste de contracter une gestation pour autrui dans le cadre restreint des membres d’une même famille (par exemple, une sœur qui aide son frère et sa compagne à avoir un enfant, lesquels fourniraient les gamètes à la mère porteuse, comme cela est possible en Hongrie) ; il ne s’agit pas non plus d’une gestation pour autrui absolument « altruiste », non rétribuée, sans aucune satisfaction pécuniaire pour la mère porteuse, y compris quand il s’agit d’aider des couples d’hommes homosexuels à avoir un enfant et que les ovocytes proviennent de la mère porteuse (comme cela se retrouve au Danemark, au Royaume-Uni, au Canada), car il doit y avoir néanmoins un dédommagement du service rendu entre des personnes qui ne se connaissent pas au départ, bien qu’elles apprennent à se connaître24.

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Notes

1 G. Bachelard, Études, Paris, Vrin, 1970, p. 19.

2 Par « sciences juridiques », nous entendons spécifiquement les « théories du droit » dont l’expression « théorie générale du droit » apparaît sous la plume de Hans Kelsen, en tant qu’elles se distinguent de la « philosophie du droit » initiée par Hegel : tandis que celle-ci se réfère davantage aux concepts de Droit et d’État, aux objectifs du Droit, celle-là désigne une science du droit, c’est-à-dire la description et l’analyse de l’objet qu’est le droit à partir d’une méthode scientifique appropriée.

3 E. Jeuland, Théorie relationiste du droit. De la French Theory à une pensée européenne des rapports de droit, Issy-les-Moulineaux, LGDJ lextensoéditions, 2016.

4 Le terme de « relationisme » en droit ne prend qu’un seul « n » pour distinguer ce terme du mot « relationnisme » désignant au Québec une personne chargée des relations publiques.

5 E. Jeuland, « L’école relationiste du droit : la nouaison », Archives de philosophie du droit, 2011, p. 1 (hal-02105718).

6 J. Nedelsky, Law’s Relations : A Relational Theory of Self, Autonomy and Law, New York, Oxford University Press, 2011. Dans ce livre, cet auteur développe notamment l’idée selon laquelle les relations intimes au sein de la famille, les relations sociales entre collègues de travail, les relations économiques en société, etc. jouent un rôle central dans les valeurs humaines, et en particulier dans le développement de l’autonomie d’un individu, laquelle n’est plus à penser en termes d’indépendance à l’égard des autres, mais en termes de relations constructives avec les autres.

7 Nous n’aurons pas le temps de développer ci-après cette idée qui concerne notamment l’intrusion et l’inflation du concept de « dignité » dans le Droit contemporain, à la suite de la seconde guerre mondiale pour protéger essentiellement les victimes de guerre initialement, puis lors de l’avènement des lois bioéthiques à partir des années 1990 en France où la dignité ne sert plus fondamentalement à « protéger » contre un danger imminent mais à « réguler » certains comportements individuels pour prémunir d’une menace éventuelle.

8 S. Agacinski, Corps en miettes, Paris, Flammarion, 2009, p. 75.

9 Commentaire de W. M. Evan (Massachussets Institute of Technology) à l’article de S. Macaulay, « Les relations non-contractuelles en entreprise : une étude préliminaire » (« Non-Contractual Relations in Business : A Preliminary Study »), publié dans American Sociological Review, vol. 28, no 1, fév. 1963, p. 55-67 : « a contract is by definition a type of social relationship whose function is to ensure predictability and security in business transaction », p. 67. Nous traduisons.

10 M. Fabre-Magnan, La gestation pour autrui, Fictions et réalités, Paris, Fayard, 2013, p. 55 et 56 (citations extraites du rapport d’information du Sénat no 421 du 25 juin 2008 sur la maternité pour autrui).

11 Ibid., p. 58 et p. 60 (« Surtout même s’il n’y a pas de contrat entre les parties, il faudra bien néanmoins déterminer, légalement ou réglementairement, les droits et les obligations des protagonistes » ; « le droit des contrats lui-même […] pourrait avoir vocation à s’appliquer » ; « le droit de la responsabilité civile […] ne pourra pas être évacué »).

12 Le recours à une gestation pour autrui sur le sol américain coûte généralement entre 120 000 et 170 000 euros : dans ce budget, se trouvent compatibilisés les frais d’agences des mères porteuses, la compensation qui revient à la mère porteuse, les coûts de la clinique de fertilité, l’assurance maladie américaine, les honoraires des avocats, etc. à ces frais peuvent s’ajouter par ailleurs des indemnisations à l’égard de la mère porteuse concernant par exemple les vêtements de maternité, les factures médicales liées à la grossesse, les pertes d’emplois liées au congé maternité, etc.

13 S. Macaulay, « Les relations non-contractuelles en entreprise… », art. cit., p. 56. Nous traduisons : « Contract, as I use the term here, involves two distinct elements : (a) Rational planning of the transaction with careful provision for as many future contingencies as can be foreseen, and (b) the existence or use of actual or potential legal sanctions to induce performance of the exchange or to compensate for non-performance ».

14 Plus précisément, des § 18 à 21 du chapitre II portant sur le « Droit personnel », dans la section 2 « De la manière d’acquérir quelque chose d’extérieur » de la première partie sur « Le droit privé du Mien et du Tien extérieurs en général » de la « Doctrine universelle du Droit ».

15 La gestation pour autrui serait accusée de « prolétariser » les femmes, en les réduisant dans une perspective anti-féministe à un travail de « re-production », ce qui vicierait leur consentement, notamment dans les pays pauvres où cette pratique se trouve réalisée.

16 Des termes que l’on retrouve notamment dans l’ouvrage de L. de Sutter, Deleuze, la pratique du droit, Paris, Michalon, 2009, et notamment p. 70 où le terme d’ « axiomatique » se réfère à l’abstraction et systématisation du Droit classique, tandis que le terme de « topique » comprend la pratique de la jurisprudence dans le Droit, en particulier romain.

17 Voir à ce propos notamment les travaux pionniers concernant les contrats relationnels en entreprise de Stewart Macaulay, et en particulier son écrit fondateur « Non-Contractual Relations in Business : A Preliminary Study », American Sociological Review, vol. 28, no 1, fév. 1963, p. 55-67. Voir aussi les théories économiques du juriste Ian Macneil : I. Macneil, Contracts : Exchange Transactions and Relations [1971], Mineola, Foundation Press, 1978 ; id., The New Social Contrat, New Haven, Yale University Press, 1980.

18 Cette durabilité du contrat n’est pas assimilable à une simple « transaction » qui verrait son exécution, pour certaines raisons, par exemple pour des raisons budgétaires, échelonnée dans le temps (comme dans le cas d’une vente échelonnée dans le temps).

19 Dans son analyse du droit en entreprise, Stewart Macaulay souligne, effectivement, divers degrés de planification des contrats, concernant certaines clauses spécifiques (par exemple, les droits et obligations des parties ; les contingences ; la défectuosité de la performance rendue ; les sanctions légales) : 1) une planification explicite et prudente 2) un accord mutuel et tacite 3) une hypothèse unilatérale et non exprimée 4) une négligence ou un oubli.

20 Ce sont des pratiques qui se révèlent, par ailleurs, de plus en plus octroyées par les juges américains lorsqu’ils doivent trancher au sein de litiges générés par le non-respect des clauses initiales d’un contrat de gestation pour autrui : on peut citer en exemple l’affaire « Re Baby M » qui date déjà de 1988 concernant son premier arrêt. En 1985, William Stern et Mary Beth Whitehead passent un contrat de GPA car la femme du premier ne pouvait avoir d’enfant en raison de sa stérilité. La seconde se fait alors inséminée artificiellement avec le sperme de M. Stern. Mais, au cours de la grossesse, elle décide finalement de ne plus rendre l’enfant et s’enfuie en Floride avec son mari. Une fois devant les tribunaux, la Cour attribue la garde à M. Stern, interdit Mme Stern d’adopter l’enfant, et laisse à Mary Beth Whitehead la possibilité de visiter l’enfant, et de faire ainsi partie de sa vie.

21 E. Kant, Métaphysique des mœurs II, Doctrine du droit. Doctrine de la vertu [1795], traduction, présentation, bibliographie et chronologie par A. Renaut, Paris, Flammarion, 1994, p. 75.

22 Ibid.

23 H. Boutinon-Dumas, « Les contrats relationnels et la théorie de l’imprévision », Revue internationale de droit économique (Association internationale de droit économique), 2001, p. 339-373.

24 C’est notamment ce que met en évidence B. Guillarme dans « Louer son ventre », Presses de sciences politiques, « Raisons politiques », no 12, 2003, p. 73-83 : la mère porteuse, parce qu’elle effectue un travail au sein de son corps, mérite une compensation financière pour ses services rendus (sans que cette compensation n’atteigne bien sûr les prix exorbitants proposés actuellement sur le marché américain de la GPA, et à laquelle doivent bien sûr s’ajouter les frais occasionnés par la grossesse comme les frais de vêtements, de déplacements, etc.) : « Cette personne accomplit pourtant une sorte de travail et il serait inimaginable d’assimiler le don par un homme de son sperme à la mise à disposition de son ventre pendant neuf mois par une femme, du fait des contraintes supportées et des risques encourus par celle qui mène une grossesse à terme », p. 77-78.

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Pour citer cet article

Référence papier

Junior Thierry Tatsi Tsifo, « L’épreuve de la gestation pour autrui : pour un nouveau paradigme du contrat relationnel en droit contemporain »Noesis, 40 | 2023, 125-139.

Référence électronique

Junior Thierry Tatsi Tsifo, « L’épreuve de la gestation pour autrui : pour un nouveau paradigme du contrat relationnel en droit contemporain »Noesis [En ligne], 40 | 2023, mis en ligne le 25 juin 2025, consulté le 22 janvier 2026. URL : http://journals.openedition.org/noesis/8733 ; DOI : https://doi.org/10.4000/1472z

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Auteur

Junior Thierry Tatsi Tsifo

Junior Thierry Tatsi Tsifo est doctorant en philosophie du droit à l’Université Paris 1, Panthéon-Sorbonne, au sein de l’ISJPS (Institut des sciences juridique et philosophique de la Sorbonne), sous la direction du professeur Pierre-Yves Quiviger. Après avoir réalisé une licence en philosophie, avec spécialité « éthique et philosophie politique » à l’Université de Yaoundé I, et après avoir effectué un master de recherche à l’Université Côte d’Azur, principalement autour d’un mémoire portant sur la liberté des homosexuels dans un contexte de revendication de l’égalité des droits, ses recherches doctorales visent à définir un cadre théorique pour légitimer la pratique de la gestation pour autrui dans le droit contemporain, notamment français.

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Droits d’auteur

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