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Corpus – Relations professionnelles, une histoire sans fin ?

Les ambivalences du droit du travail de nuit et du dimanche

The ambivalences of labour law onnight and Sunday working
Las ambivalencias del derecho del trabajo nocturno y dominical
Pauline Grimaud

Résumés

Le Code du travail est très souvent considéré comme dépositaire d’un droit « protecteur » des intérêts des salariés. Contre cette vision hégémonique du droit du travail, certains juristes critiques ont mis en avant son ambivalence : tout en fixant des bornes à l’usage par les employeurs de la force de travail des salariés, le Code du travail rend légal et légitime cette exploitation. L’article défend l’idée que cette thèse de l’ambivalence est essentielle pour comprendre l’histoire du droit du travail. À travers l’étude de l’évolution des normes légales de repos la nuit et le dimanche, il montre que les nombreuses dérogations sont constitutives des règles de droit à ce sujet. En ce sens, ces exceptions sont le témoin de cette ambivalence, même si leur inflation depuis les années 1980 met également à mal la règle générale elle-même.

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Texte intégral

1Que ce soit pour s’en féliciter ou le déplorer, il est couramment admis que le droit du travail « protège » les salariés. Cette idée trouve un large écho dans les milieux d’affaires qui accusent le Code du travail d’entraver l’activité des entreprises par des règles rigides, contradictoires avec la flexibilité nécessaire au dynamisme économique. Face à eux, les militants syndicaux ou politiques opposés à ce discours voient les différentes dispositions du Code du travail comme autant d’» acquis » du monde du travail qu’il s’agit de défendre dans l’intérêt des salariés. Ils contestent « les attaques contre le droit du travail » qu’ils assimilent à des attaques contre les droits des travailleurs. Un exemple parmi tant d’autres : l’image d’un cercueil représentant « la mort du Code du travail » est un symbole qui a été plusieurs fois mis en scène dans les manifestations de salariés contre les récentes réformes du droit du travail. Cette conception d’un droit du travail protecteur des salariés est aussi largement partagée par les chercheurs de sciences sociales. Antoine Bevort et Annette Jobert expliquent par exemple dans leur manuel de Sociologie du travail :

La mission première de la loi dans le domaine du travail et de la protection sociale est de protéger l’ensemble des salariés en leur accordant des droits minimums (2011, 100).

2Cette conception du droit renvoie à l’idée que l’État législateur se placerait au-dessus des intérêts des classes sociales et jouerait le rôle d’arbitre entre leurs points de vue et intérêts contradictoires. Les salariés se trouvant dans une relation de subordination vis-à-vis de leurs employeurs, l’État serait intervenu pour rééquilibrer cette situation en accordant un ensemble de droits aux salariés (Supiot, 1994).

3Une version amendée de cette conception du droit du travail prend en compte et souligne la rupture majeure que représenteraient les réformes en la matière depuis les années 1980. À ce sujet, Laurent Willemez estime qu’une

  • 1 Notons cependant que les juristes interprètent diversement les réformes récentes concernant le dro (...)

quasi (contre-)révolution copernicienne […] a fait passer celui-ci [le droit du travail] d’un droit généralement pensé et perçu comme défendant et protégeant les salariés contre l’arbitraire patronal à un droit presque comme les autres, permettant aux avocats et aux directions des ressources humaines de rédiger les contrats de travail […], voire de trouver des solutions pour licencier des salariés (Willemez, 2017, 1)1.

4Historiquement, les premiers accords collectifs signés entre les représentants de salariés et d’employeurs, initialement des accords de fin de conflits qui cristallisaient des compromis entre les parties, ne pouvaient être que plus favorables aux dispositions générales du Code du travail. Or, depuis les ordonnances Auroux de janvier 1982, les différentes réformes du droit du travail ont créé un nouveau type de dérogations permettant d’instaurer des dispositions plus défavorables (dérogations in pejus) aux salariés que les principes d’ordre public du Code du travail à condition qu’un accord collectif – au niveau de la branche, puis de plus en plus au niveau des entreprises – soit établi (Machu & Pélisse, 2019a). Ce « retournement du principe de faveur » a fait couler beaucoup d’encre et mérite d’être souligné. Toutefois, sa seule prise en compte laisse entrevoir un Code du travail qui aurait été unilatéralement protecteur des droits des salariés au moins jusqu’au début des années 1980 et dont la nature aurait été subvertie à partir de cette date.

5Dans cette contribution, j’entends prendre du recul avec cette vision hégémonique du Code du travail qui repose à la fois sur l’idée que celui-ci a pour objet principal de « protéger » les travailleurs et qu’il évolue de manière linéaire et cumulative sur le temps long. Même la version amendée de cette conception est contestable car elle suggère un droit du travail univoque et dépourvu d’ambivalences vis-à-vis des travailleurs jusqu’aux années 1980.

6Dans un article séminal de 1990, Pierre Bourdieu expliquait que « le droit ne va pas sans passe-droit, […] c’est-à-dire sans toutes les espèces d’autorisation spéciale de transgresser le règlement qui, paradoxalement, ne peuvent être accordées que par l’autorité chargée de le faire respecter » (1990, 91). Quelques années plus tard, Pierre Lascoumes et Jean-Pierre Le Bourhis pointaient l’intérêt de cette réflexion pour comprendre que « l’application du droit, au sens de mise en œuvre, peut être une non-application du droit », mais entendaient la prolonger « en entrant précisément dans la matière juridique », autrement dit en intégrant les « spécificités internes aux données juridiques » (1996, 57 et 60). En effet, les règles de droit ne peuvent se résumer à « des systèmes binaires d’autorisation ou d’interdiction, mais constituent au contraire des systèmes ouverts de production de signifiants et de décisions » (ibid., 63). Elles incluent donc des « passes du droit », c’est-à-dire de nombreuses possibilités de jeu avec la règle au sein même des textes de loi, selon le choix de la norme applicable, les nombreuses exceptions que le droit autorise, la qualification de la situation, etc.

  • 2 Cet article s’appuie sur un travail doctoral, en cours de rédaction, qui porte sur les conflits et (...)

7En m’appuyant sur ces travaux, je souhaite proposer une conception alternative à l’idée d’un Code du travail unilatéralement « protecteur » des droits des salariés. Pour ce faire, j’étudierai deux règles de droit spécifiques – les normes légales relatives au repos quotidien la nuit d’une part et hebdomadaire le dimanche de l’autre – souvent considérées comme emblématiques des protections acquises progressivement par les salariés2. À travers l’étude des règles encadrant le travail de nuit et le dimanche, je défends l’idée que les passes du droit fondent l’ambivalence du droit du travail en la matière. Élaborée par des juristes critiques du droit du travail, cette notion d’ambivalence cherche à restituer la double nature du Code du travail. En effet, dans cette perspective, ce dernier n’est pas seulement une protection vis-à-vis des travailleurs, il est également le cadre légal dans lequel les employeurs organisent au quotidien l’exploitation de la force de travail des salariés. Ainsi, en même temps qu’il l’encadre, il contribue à la légitimation et à la reproduction du capitalisme. Pour ce qui est du repos quotidien la nuit et hebdomadaire le dimanche, cette ambivalence s’observe en particulier quand les règles légales ne s’appliquent pas de manière uniforme aux salariés, que ce soit parce que ces dernières ne concernent qu’une fraction du salariat, soit du fait de la technique de la dérogation qui « est presque aussi ancienne que le droit du travail lui-même » (Machu & Pélisse, 2019b, 408). Dans ce cas, les normes légales semblent surtout conçues pour s’adapter aux besoins variables des employeurs, selon le secteur d’activité et l’évolution de la concurrence.

8En premier lieu, il s’agira de souligner l’apport analytique des juristes qui cherchent à penser l’ambivalence du droit du travail (1). Cette contribution portera ensuite spécifiquement sur les règles légales fixant le repos quotidien la nuit et hebdomadaire le dimanche. Instituées avec les premières lois sociales, ces normes légales ont néanmoins inclus d’emblée de nombreuses dérogations et exceptions. Cette logique est ancienne et finalement constitutive des règles de droit à ce sujet (2). Cependant, elle participe également à la mise en cause de ces normes légales, notamment quand elle prend une dimension croissante au tournant des années 1980 (3).

1. Penser l’ambivalence du droit du travail : l’apport analytique des juristes critiques

9À première vue, la prise au sérieux des analyses juridiques peut susciter des réserves de la part des sociologues. N’y a-t-il pas une nette séparation, dans les buts et les méthodes de recherche, entre le travail des juristes et celui des sociologues ? Depuis Max Weber, n’est-il pas acquis que les premiers regardent les règles telles qu’elles doivent être tandis que les autres s’intéressent aux règles telles qu’elles sont (ou pas) mobilisées dans les activités sociales ? Sans renoncer à la perspective indispensable au travail du sociologue d’aller voir comment le droit participe effectivement à constituer la réalité sociale, je propose ici de mobiliser des notions qui ont été élaborées par des juristes critiques d’inspiration marxiste. Loin de se résumer à une analyse formelle des règles de droit, ces travaux s’intéressent avant tout aux relations – objectives – entre le droit et l’économie. Or, cette réflexion sur le(s) liens entretenu(s) entre le droit et l’économie constitue une des questions centrales de la sociologie du droit depuis Weber (1922) et Durkheim (1950) jusqu’à aujourd’hui (entre autres Belley, 1998 ; Bessy, Delpeuch & Pélisse, 2011 ; Didry, 2002).

  • 3 Cette expression a été mobilisée une première fois par Jean-Claude Javillier dans son traité Droit (...)

10Les analyses marxistes du droit du travail ont pour trait commun de toutes s’intéresser à la place et au rôle de ces règles juridiques sous le capitalisme. Loin d’être homogènes, elles peuvent être classées en trois catégories. D’un côté, certains travaux reprennent à leur compte la thèse largement répandue d’un droit « protecteur » des travailleurs. C’est le cas notamment de Monique et Roland Weyl qui voient le droit du travail comme un « contre-droit », c’est-à-dire un « droit d’intérêt démocratique et populaire » au sein du droit bourgeois (1968, 101 et 106). À l’opposé, en prenant le contre-pied de cette conception hégémonique, Bernard Edelman considère que le droit du travail légalise avant tout l’exploitation ouvrière. Selon lui, il n’existe pas de « droit du travail » mais seulement « un droit bourgeois qui s’ajuste au travail » (1978, 12). Entre ces deux extrêmes, une troisième catégorie de travaux défend la « thèse de l’ambivalence3 » et voit la législation sur le travail salarié comme profondément ambiguë dans son rapport au capitalisme. Elle a été formulée pour la première fois par le juriste Gérard Lyon-Caen dans un article de Droit ouvrier en 1951 au sujet duquel il dira plus tard qu’il avait l’ambition de réaliser pour le droit « ce que Marx avait fait pour la science économique : une analyse critique sans indulgence » (2004, 50). Après avoir rappelé que le droit du travail ne porte que sur le travail salarié, il précise dans cette publication :

  • 4 La pagination correspond à celle de la reproduction de cet article par Droit Ouvrier en 2004.

[S]i le Droit du travail est le Droit du travail exploité comme marchandise, on ne doit pas s’en tenir à cet aspect statique, simple des choses ; il légalise cette exploitation et il donne les moyens de lutter contre elle ; il est lui-même sa propre négation » (1951, 554).

11La réglementation du travail a donc d’emblée une double réalité. D’abord, elle constitue l’ensemble des règles qui régissent l’exploitation du travail humain dans les sociétés capitalistes. En ce sens, elle ordonne – et donc légalise – cette exploitation. Cependant, le droit du travail ne peut se résumer à cette formule car la classe ouvrière a régulièrement réagi, lutté collectivement contre cette exploitation et obtenu des conquêtes pour en limiter certains aspects (durée de travail, repos, etc.). Or, le droit du travail porte également en lui – et formalise – les moyens légaux de la lutte contre l’exploitation (droit de grève, droit syndical…) et les avantages acquis. Ainsi, sa structure est « dialectique » puisqu’il « exprime simultanément le régime d’exploitation de l’homme et les moyens d’en limiter la rigueur, de lutter contre lui » (ibid., 56). Il conclut en affirmant :

Le Droit du travail est l’ensemble des règles qui régissent :
1. L’exploitation du travail humain en régime capitaliste ;
2. Les instruments de la lutte ouvrière contre cette exploitation ;
3. Les résultats de cette lutte, c’est-à-dire les modifications incessantes subies par le régime d’exploitation lui-même » (ibid., 56).

  • 5 Pour en savoir plus sur les raisons du faible écho de la thèse de l’ambivalence, voir Jeammaud, 20 (...)

12Parce que la réglementation du travail représente ces trois dimensions à la fois, elle est fondamentalement ambivalente. Or, cette caractéristique rend le droit du travail toujours instable puisque les règles de droit évoluent continûment au rythme des luttes des travailleurs, des choix réalisés par les entreprises et plus généralement de l’évolution économique globale. La « thèse de l’ambivalence » a connu des prolongements dans les années 1970 qui ont donné lieu à la publication de l’ouvrage collectif Le droit capitaliste du travail (Collin et al., 1980) même si elle occupe une place marginale dans la littérature juridique5.

13Dans la suite de cet article, la pertinence de cette thèse sera évaluée au regard de l’étude des règles relatives au repos quotidien la nuit et hebdomadaire le dimanche.

2. L’existence ancienne de dérogations, témoin de cette ambivalence

14Les horaires de travail – en particulier le travail nocturne et dominical – constituent l’objet des toutes premières lois sociales à partir des années 1840. Cependant, la réglementation du travail de nuit qui est progressivement instituée entre 1841 et 1892 est très partielle puisqu’elle ne concerne qu’une fraction du salariat : non seulement l’interdiction s’applique seulement aux femmes et aux enfants qui travaillent dans l’industrie, mais encore de nombreuses exceptions sont rendues possibles (2.1.). Pour ce qui est du jour de repos hebdomadaire le dimanche, la loi du 13 juillet 1906 impose cette règle pour l’ensemble des salariés. Toutefois, là encore, un nombre conséquent de dérogations en limite la portée (2.2.).

2.1. Une réglementation du travail de nuit très partielle

15La première loi sociale du 22 mars 1841 qui limite l’emprise du travail salarié pour les enfants employés dans les manufactures porte notamment sur les heures effectuées la nuit et le dimanche puisqu’elle interdit aux enfants de moins de 13 ans de travailler entre 21 heures et 5 heures du matin ainsi que le dimanche. Le recours à la législation s’impose quand certains entrepreneurs, tels que les patrons paternalistes de l’Est de la France, prennent conscience de leur intérêt à réduire le temps de travail, en particulier celui des enfants, dans un objectif d’efficience et de gains économiques à long terme (Bourdieu & Reynaud, 2003). En effet, l’instrument législatif est susceptible d’éviter des distorsions de concurrence car il peut imposer des règles communes à toutes les activités productives. Mais cela suppose que la loi n’autorise aucune dérogation et qu’elle soit strictement respectée. Or, c’est tout l’inverse qui se passe. L’appareil en charge du respect de la loi du 22 mars 1841 est très fragile. De plus, de nombreuses voix libérales accusent cette nouvelle législation de fausser les mécanismes de concurrence, d’entraver la liberté du travail et réclament, notamment à Paris, de multiplier les exceptions (Lemercier, 2003).

16Loin de limiter l’emprise du travail pour tous les travailleurs, les lois votées sur le sujet dans la seconde moitié du xixe siècle étendent les protections paternalistes en imposant une régulation spécifique pour les enfants, puis pour les mineures de moins de 21 ans et finalement pour toutes les femmes. Ainsi, la nouvelle loi du 19 mai 1874 sur « le travail des enfants et des filles mineures dans l’industrie » renforce les règles inscrites dans la loi de 1841. En particulier, les filles de moins de 21 ans, assimilées aux enfants, ne peuvent désormais plus travailler la nuit dans les usines et manufactures. Puis, avec la loi du 2 novembre 1892, l’interdiction du travail de nuit dans les équipements industriels est étendue à toutes les femmes. Ces dispositions assimilent fortement les femmes et les enfants comme catégories à « protéger » et créent un « droit du travail fondé sur l’exclusion » (Zancarini-Fournel, 1995, 89). Les deux populations visées par ces textes législatifs – les femmes et les enfants – sont d’ailleurs celles qui sont privées du droit de vote. Ces caractéristiques discriminantes au nom de la « protection des femmes » se maintiennent en France tout au long du xxe siècle.

17Il est toutefois possible de nuancer l’impact effectif de la loi du 2 novembre 1892. D’abord, son champ d’application est limité : elle touche uniquement l’industrie, et même dans ce secteur, elle ne s’applique ni aux usines à feu continu ni aux ateliers familiaux. De plus, la loi offre d’emblée des possibilités de dérogations qui la rendent peu effective dans certaines industries (Dubesset, 1995). Ainsi, même si l’interdiction du travail de nuit ne concerne qu’une fraction de la main-d’œuvre, le dispositif juridique de la dérogation est d’emblée proposé par le législateur et investi par les industriels pour contrecarrer la portée de la loi. D’ailleurs, deux nouvelles exceptions légales – pour le travail qui concerne les matières périssables et en cas de « force majeure » – seront accordées en 1925.

18Au-delà de ces dérogations, l’interdiction du travail de nuit, limitée à un unique segment de la main-d’œuvre salariée, est porteuse d’un double danger. D’une part, cette législation censée « protéger » les femmes, peut les exclure des métiers les plus qualifiés et les mieux rémunérés ou risque de les mettre dans une position d’infériorité sur le marché du travail par rapport à leurs homologues masculins (Chaignaud, 2009). D’autre part, cette mesure sélective fait que tous les travailleurs masculins sont considérés a priori aptes au travail de nuit.

2.2. La création d’un jour de repos pour tous les salariés… et ses nombreuses exceptions

19Dans le même esprit que la réglementation du travail de nuit, certaines catégories de la population sont « protégées » du travail dominical. En effet, la loi du 22 mars 1841 interdit aux enfants de moins de 16 ans de travailler le dimanche tandis que la loi du 2 novembre 1892 affirme le principe du repos hebdomadaire pour les femmes, en plus des enfants, tout en laissant à l’employeur la possibilité de choisir ce jour.

20Surtout, dès la fin du xixe siècle, le travail dominical devient très minoritaire dans la grande industrie tout en restant largement répandu dans certains services liés aux loisirs ou au commerce (Beck, 1997). Cependant, les débats sur le repos hebdomadaire le dimanche au tournant du xxe siècle ont été particulièrement vifs. Ce n’est que suite à une succession de mobilisations des employés du commerce, avec des manifestations déterminées et parfois violentes (Beck, 1998), que fut votée la loi de 1906 sur le repos hebdomadaire le dimanche pour l’ensemble des travailleurs qui se trouvent en position de subordination vis-à-vis de leurs employeurs. Promulguée le 13 juillet 1906, cette loi indique que tout employé ou ouvrier ne peut travailler plus de six jours par semaine et doit bénéficier d’un repos hebdomadaire de vingt-quatre heures consécutives qui doit être donné en priorité le dimanche. Elle impose ainsi avant tout le repos hebdomadaire plutôt que le repos dominical.

21Toutefois, cette nouvelle loi ne permet pas immédiatement la généralisation du repos hebdomadaire le dimanche pour deux raisons. D’une part, elle suscite de nombreuses résistances de la part d’employeurs qui refusent de s’y soumettre. D’autre part, un certain nombre de dérogations sont d’emblée inscrites dans la loi (voir encadré 1 ci-dessous) et en limitent la portée.

Encadré no 1 – Les dérogations au repos hebdomadaire le dimanche présentes dans la loi de 1906

• • Dérogations sur autorisation si « le repos simultané, le dimanche, [est] préjudiciable au public ou compromet […] le fonctionnement normal de cet établissement » (article 2).
• • Dérogations de droit pour les établissements appartenant aux catégories suivantes (article 3) :

  • Fabrication de produits alimentaires destinés à la consommation immédiate ;
  • Hôtels, restaurants et débits de boissons ;
  • Débits de tabac et magasins de fleurs naturelles ;
  • Hôpitaux, hospices, asiles, maisons de retraite et d'aliénés, dispensaires, maisons de santé, pharmacies, drogueries, magasins d'appareils médicaux et chirurgicaux ;
  • Établissements de bains ;
  • Entreprises de journaux, d'informations et de spectacles, musées et exposition ;
  • Entreprises de location de livres, de chaises, de moyens de locomotion ;
  • Entreprises d'éclairage et de distribution d'eau ou de force motrice ;
  • Entreprises de transport par terre autres que les chemins de fer, travaux de chargement et de déchargement dans les ports, débarcadères et stations ;
  • Industries où sont mises en œuvre des matières susceptibles d'altération très rapide ;
  • Industries dans lesquelles toute interruption de travail entraînerait la perte ou la dépréciation du produit en cours de fabrication.






• Fabrication de produits alimentaires destinés à la consommation immédiate ;
• Hôtels, restaurants et débits de boissons ;
• Débits de tabac et magasins de fleurs naturelles ;
• Hôpitaux, hospices, asiles, maisons de retraite et d'aliénés, dispensaires, maisons de santé, pharmacies, drogueries, magasins d'appareils médicaux et chirurgicaux ;
• Établissements de bains ;
• Entreprises de journaux, d'informations et de spectacles, musées et exposition ;
• Entreprises de location de livres, de chaises, de moyens de locomotion ;
• Entreprises d'éclairage et de distribution d'eau ou de force motrice ;
• Entreprises de transport par terre autres que les chemins de fer, travaux de chargement et de déchargement dans les ports, débarcadères et stations ;
• Industries où sont mises en œuvre des matières susceptibles d'altération très rapide ;
• Industries dans lesquelles toute interruption de travail entraînerait la perte ou la dépréciation du produit en cours de fabrication.

  • 6 Direction du travail, Rapport sur l’application des lois sociales dans l’année 1907, Paris, 1908, (...)

22Ces dérogations laissent de nombreuses possibilités de non-respect du repos hebdomadaire le dimanche. Dès l’année suivant le vote de loi, la direction du Travail alerte sur les multiples obstacles à l’application de la loi et conclut dans son rapport que « la règle générale tend à son tour à devenir un régime d’exception6 ». Face à la mobilisation des boutiquiers et commerçants, la loi, en tant qu’instrument de régulation, est en effet défaillante à tous les niveaux : multiplicité de règles dérogatoires qui rend les contrôles complexes, corps d’inspecteurs du travail trop peu nombreux pour couvrir l’ensemble des établissements, justice laxiste vis-à-vis des délits relatifs au repos hebdomadaire… Finalement, si 93,2 % des entreprises industrielles accordent le repos hebdomadaire le dimanche en 1913, c’est le cas de moins d’un tiers des boutiques (Beck, 1997).

  • 7 Extrait de l’article unique de la loi du 29 décembre 1923 modifiant le livre II, chapitre IV du Co (...)

23L’institutionnalisation du dimanche comme jour de repos hebdomadaire des salariés s’effectue surtout après la fin de la Première Guerre mondiale du fait de l’adoption d’une nouvelle mesure législative. En effet, la loi du 29 décembre 1923 permet aux préfets d’ordonner la fermeture obligatoire de tous les établissements d’une profession dans une région donnée à partir du moment où les syndicats patronaux et ouvriers de la profession en question dans ladite région se mettent d’accord sur « les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire sera donné au personnel7 ». L’initiative est alors laissée aux représentants d’employeurs et des salariés d’une profession qui peuvent choisir un jour de fermeture obligatoire (pas forcément le dimanche) à l’échelle locale. À la demande des intéressés, le préfet peut ensuite ordonner la fermeture au public de tous les établissements concernés dans le département. Si un arrêté préfectoral de fermeture est établi, tous les établissements de la profession doivent s’y soumettre, qu’ils emploient ou non des salariés, ce qui limite ainsi les distorsions de concurrence. Sans mentionner le dimanche comme jour spécifique, ce texte permet dans les faits de généraliser le repos hebdomadaire du dimanche. Il est d’autant efficace qu’aucune exception n’est admise : non seulement pour les établissements sans salariés, mais également pour les établissements bénéficiant préalablement de dérogations légales, la jurisprudence privilégiant les règles professionnelles aux exceptions légales.

24Une nouvelle fois, on remarque que les impératifs de concurrence entre les entreprises jouent un rôle prédominant dans l’imposition effective de nouvelles normes de temps de travail. C’est bien une disposition qui relève du droit de la concurrence plutôt que du droit du travail qui impose dans les faits la généralisation du repos hebdomadaire le dimanche dans le commerce.

3. L’explosion récente des « passes du droit »

25La réglementation du travail de nuit et du dimanche n’évolue que très marginalement entre le début du xxe siècle et les années 1980. À l’inverse, à partir de cette date, le législateur multiplie les réformes sur ce sujet faisant du temps de travail en « enjeu de flexibilité » (Lallement, 2003) au point que certains chercheurs ont pu parler de « l’avènement du temps des marchés » (Thoemmes, 2006) puisque la norme variable du temps de travail (Thoemmes, 2000) et plus généralement de l’extension de la disponibilité temporelle des salariés (Bouffartigue, 2012) deviennent les outils privilégiés des entreprises pour s’adapter aux fluctuations de leur activité. L’apparition de ce nouveau « référentiel » (Lallement, 2009, 60) fait suite à la baisse de la durée du travail qui incite le patronat et les responsables politiques au pouvoir à multiplier les instruments de flexibilisation du temps de travail. En effet, malgré la loi des « 40 heures » votée en juin 1936, la baisse du temps de travail est très tardive en France. La durée effective moyenne du travail reste bien plus élevée que la durée légale et ne diminue pas jusqu’à la fin des années 1960. À cette date, la France est d’ailleurs un des pays européens où la durée légale est la plus courte mais la durée effective la plus longue (Eymard-Duvernay, 1977). Finalement, ce n’est qu’en 1980 que la durée hebdomadaire moyenne des salariés rejoint la durée légale de 40 heures (Bouvier & Diallo, 2010). Or, loin d’être associée à un moindre recours des horaires atypiques, cette diminution incite les représentants patronaux, les responsables politiques et les « experts » économiques à rechercher une plus grande durée d’utilisation des équipements industriels. Concrètement, ces réformes se traduisent par une rapide extension des dérogations au travail le week-end et la nuit dans l’industrie (3.1.). Dans ces circonstances, l’interdiction du travail de nuit des femmes dans les établissements industriels connaît une évolution particulière : cette règle est non seulement soumise à des dérogations de plus en plus nombreuses dans les années 1980, mais elle est surtout remise en cause frontalement durant la décennie suivante. Avec la loi du 9 mai 2001, le législateur fait le choix de lever cette interdiction catégorielle et de légaliser le travail de nuit (3.2.). Enfin, à partir des années 1990, les dérogations au repos hebdomadaire le dimanche sont aussi largement étendues dans le commerce (3.3.).

3.1. Une rapide extension des dérogations dans l’industrie

  • 8 Remarquons un certain paradoxe à ce sujet puisqu’à partir de ce moment-là, les polémiques autour d (...)

26À partir des années 1980, plusieurs réformes législatives affectent fortement la réglementation du travail dominical et nocturne dans l’industrie, toujours en faveur d’un recours facilité à ces horaires8. Elles portent sur trois dispositifs.

27Il s’agit d’abord de la création des équipes de suppléance dédiées aux week-ends. L’ordonnance du 16 janvier 1982 permet aux entreprises industrielles de créer des équipes de fin de semaine dans le but de remplacer le reste du personnel pendant leurs jours de repos. Avec ce nouveau dispositif, le législateur répond à une exigence patronale qui se faisait de plus en plus pressante, celle d’utiliser les équipements industriels sept jours sur sept et plus seulement cinq ou six jours sur sept.

28Dans la même logique que pour les équipes de suppléance, l’ordonnance du 16 janvier 1982 facilite le travail en équipes – successives, chevauchantes ou alternantes – à partir du moment où une convention ou un accord de branche est établi entre les organisations professionnelles puis étendu. Les dérogations au principe d’horaires collectifs tel qu’il a été établi à travers la législation du 21 juin 1936 s’étendent ici de manière significative. Et les seules restrictions associées au travail en équipes se limitent à deux points : la limitation de la durée de travail à 35 heures par semaine (en moyenne annuelle) et l’interdiction pour un même salarié d’être affecté dans deux équipes successives. Quatre ans plus tard, un accord national entre l’UIMM d’un côté et la CGC et FO de l’autre est signé le 17 juillet 1986 sur l’aménagement du temps de travail : pour la première fois, un accord de branche prévoit la possibilité d’organiser le travail en continu pour des raisons économiques dès lors qu’une convention d’entreprise ou d’établissement est établi. Cette innovation juridique – le recours au travail en cycle continu pour des raisons économiques – sera justement introduite dans la Code du travail par la loi Séguin du 19 juin 1987.

  • 9 Article 23 de la loi no 87-423 du 19 juin 1987.

29Enfin, le troisième dispositif correspond aux nouvelles dérogations à l’interdiction du travail de nuit des femmes. Comme les deux premiers, il fait suite à la recherche d’une plus grande durée d’utilisation des équipements et ne peut être dissocié des exigences d’aménager le temps de travail aux fluctuations des commandes des entreprises (Gossez & Abauzit, 1986). De nombreuses dérogations à l’interdiction du travail de nuit des femmes existaient déjà, notamment depuis la loi du 24 janvier 1925. Toutefois, l’ordonnance du 16 janvier 1982 et la loi Séguin du 19 juin 1987 ouvrent la voie à la négociation conventionnelle d’exceptions supplémentaires aux dispositions légales en matière de travail de nuit des femmes. La première habilite un accord collectif étendu à modifier la définition des horaires de nuit tandis que la seconde autorise les entreprises industrielles à employer des femmes la nuit quand « l’intérêt national l’exige9 » si des accords de branche et d’entreprise sont établis.

30Par la suite, le législateur facilite les « passes de recours » à ces dérogations (Lascoumes & Le Bourhis, 1996, 63). Ainsi, la loi du 4 mai 2004 accorde à l’employeur le droit de constituer des équipes de suppléance à partir du moment où un accord d’entreprise ou d’établissement est signé, levant ainsi l’obligation d’un accord de branche étendu au préalable. De même, l’ordonnance du 20 décembre 2017 parachève cette évolution en n’autorisant pas seulement la négociation d’entreprise, mais en lui accordant un rôle premier par rapport à la négociation de branche, que ce soit pour les équipes de week-end ou pour le travail en cycle continu. Cependant, c’est surtout au sujet de l’interdiction du travail de nuit des femmes que les modifications législatives seront les plus drastiques.

3.2. De l’interdiction catégorielle à la légalisation du travail de nuit

31Durant les années 1990, des voix de plus en plus nombreuses s’élèvent contre l’interdiction du travail de nuit de femmes en France et mobilisent à ce titre la directive européenne du 9 février 1976 sur l’égalité professionnelle des hommes et des femmes. La contestation du droit français au regard de son engagement communautaire prend rapidement un tournant judiciaire. Or, que ce soit les tribunaux français dès 1990, puis surtout la Cour de justice des Communautés européennes dans un arrêt du 25 juillet 1991, la justice affirme que la législation française est contradictoire avec le droit communautaire et donne raison aux patrons qui emploient des femmes la nuit dans leurs établissements. Il est remarquable que dans ces affaires judiciaires, ce soient les employeurs – et non les intéressées elles-mêmes – qui mobilisent l’argument de l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes (Bué & Roux-Rossi, 1993 ; Savatier, 1990). En ce sens, l’interdiction du travail de nuit des femmes est avant tout contestée pour adapter les horaires de travail des salariées aux besoins économiques des entreprises.

  • 10 Article 17.II de la loi no 2001-397.

32À partir de cet arrêt, la législation française sur l’interdiction du travail de nuit des femmes ne devient plus effective. En 2001, au nom de « l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes », le législateur fait le choix de lever toute forme d’interdiction du travail de nuit et indique seulement que le « recours au travail de nuit doit être exceptionnel » et justifié « par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale10 ». La mise en place du travail de nuit ou son extension devient alors possible à la condition qu’un accord collectif (de branche, d’entreprise ou d’établissement) soit établi. Loin d’interdire le recours au travail de nuit, la loi du 9 mai 2001 invente une nouvelle catégorie juridique de salariés : celle de travailleur de nuit.

33Or, dans un contexte où la négociation collective est de plus en plus décentralisée jusqu’au niveau des entreprises, ce qui a, là encore, pour conséquence de multiplier les cas particuliers, les différentes évolutions de la législation ne sont pas déconnectées des pratiques effectives. En effet, la multiplication des « passes du droit » dans l’industrie pour faciliter le travail de nuit et du dimanche se traduit par un recours effectif croissant à ces horaires dans ce secteur. L’augmentation des horaires atypiques est souvent imputée au développement des services qui induit une plus grande disponibilité temporelle des salariés pour satisfaire la demande des clients. Pourtant, si on regarde uniquement l’industrie, on remarque que les salariés sont de plus en plus fréquemment concernés par ces horaires depuis les années 1980 :

Tableau no 1 : Évolution du travail de nuit et le dimanche parmi les salariés de l’industrie.

Pour l'enquête de 1984 Pour les enquêtes 1991 et 1998 Pour les enquêtes 2005, 2013 et 2016 Travail la nuit (minuit-5 h) dans l'industrie
1984 1991 1998 2005 2013 2016
Toujours Habituellement Habituellement 2,7 5,2 7,1 12,2 12,5 13,7
Parfois Certains seulement Occasionnellement 12,3 10,6 11,6 8,5 9,8 8,9
Jamais Jamais Jamais 85 84,2 81,3 79,3 77,7 77,4
Travail le dimanche dans l'industrie
1984 1991 1998 2005 2013 2016
Toujours Habituellement Habituellement 1,8 3,8 4,5 7,4 9 9,3
Parfois Certains seulement Occasionnellement 10,5 11,2 11,5 10,8 13 12,2
Jamais Jamais Jamais 87,7 85 84 81,8 78 78,4

Source : enquête Conditions de travail (DARES), 1984, 1991, 1998, 2005, 2013, 2016.

Champ : salariés de France métropolitaine.
Lecture : en 1984, 85 % des salariés employés dans l’industrie ne travaillent jamais la nuit de minuit à 5 heures du matin.

34Pour la période de 1984 à 2016, la part des salariés concernés par le travail de nuit dans l’industrie a augmenté de 50 %, passant de 15 % à 22,6 %. En particulier, le travail de nuit habituel a été multiplié par plus de 2,6 entre 1991 et 2016. De même, la part des salariés qui travaillent le dimanche dans l’industrie augmente d’environ 75 % entre 1984 e 2016, passant de 12,3 % à 21,6 % et, à nouveau, le travail habituel ce jour-là est la pratique qui croît le plus.

3.3. La multiplication des dérogations dans le commerce

35Dans le commerce, la contestation patronale du repos hebdomadaire le dimanche est ancienne (Jacques, 2015). Cependant, ce n’est qu’à partir des années 1990 que le pouvoir politique fait le choix d’étendre les dérogations en la matière dans ce secteur à la suite à une intense mobilisation patronale. Dès lors, le législateur ou l’exécutif accordera à six reprises de nouvelles possibilités légales aux enseignes commerciales pour faire travailler leurs salariés le dimanche, et plus marginalement la nuit.

36Au début des années 1990, l’enseigne de biens culturels Virgin cherche à s’imposer sur le marché hexagonal en proposant des horaires extrêmement étendus – le soir jusqu’à minuit et sept jours sur sept – dans ses « Mégastores ». Après une vive bataille judiciaire et politique, le législateur donne raison à l’enseigne, avec la loi du 20 décembre 1993, en créant notamment des « zones touristiques » au sein desquelles les établissements de commerce de détail peuvent désormais avoir une autorisation préfectorale pour ouvrir tous les dimanches jugés nécessaires. Or, l’ensemble des magasins de Virgin seront inclus dans ces nouvelles zones dérogatoires.

37Durant la décennie suivante, après une nouvelle dérogation aux jardineries en 2005, le législateur accorde en janvier 2008 aux enseignes de l’ameublement le droit d’employer des salariés tous les dimanches, satisfaisant ainsi la revendication avancée depuis longtemps par les grands groupes de ce secteur.

38En 2009, une nouvelle loi crée notamment de nouvelles zones géographiques, appelées les « périmètres d’usage de consommation exceptionnel » (PUCE), au sein desquels il est désormais possible que les commerces emploient des salariés tous les dimanches s’il existe « des habitudes de consommation dominicale ». Par ce dispositif, il s’agit de légaliser des pratiques d’ouvertures dominicales qui avaient été jugées illégales, comme c’était le cas à Plan-de-Campagne, la plus grande zone commerciale de France, près de Marseille.

39Encouragées par les succès obtenus par les magasins de meubles, les grandes enseignes de bricolage se mobilisent à leur tour pour obtenir une dérogation sectorielle afin d’employer leurs salariés tous les jours de la semaine. En 2014, l’exécutif leur accorde ce droit après de nombreux procès.

40Enfin, l’année suivante, le gouvernement fait passer une loi créant entre autres de nouvelles « zones touristiques internationales » où il est désormais possible d’employer des salariés tous les dimanches et tous les jours jusqu’à minuit si un accord collectif est établi, répondant ainsi aux revendications des grands magasins parisiens (Galeries Lafayette, Printemps, Le Bon Marché…). Ces zones incluent également tous les points de vente parisiens de la Fnac dont le P.-D.G. réclamait une nouvelle dérogation sectorielle pour les « biens culturels ». Cette nouvelle loi fait aussi passer le nombre de dimanches où les magasins d’une commune sont autorisés à ouvrir de 5 à 12 par an.

41Ainsi, alors que la législation sur le repos hebdomadaire dans le commerce n’avait que très marginalement évolué depuis le début du xxe siècle, la mobilisation des certaines grandes enseignes parvient à partir des années 1990 à la modifier substantiellement en faveur d’une extension du travail dominical.

42Dans ce secteur également, l’évolution législative s’accompagne d’une augmentation effective du travail le dimanche :

Tableau no 2 : Évolution du travail le dimanche parmi les salariés du commerce

Pour l'enquête de 1984 Pour les enquêtes 1991 et 1998 Pour les enquêtes 2005, 2013 et 2016 Travail le dimanche dans le commerce
1984 1991 1998 2005 2013 2016
Toujours Habituellement Habituellement 3,4 4,3 4,5 5,6 8,3 6,8
Parfois Certains seulement Occasionnellement 9,2 13,7 15,8 16,2 22,5 24,9
Jamais Jamais Jamais 87,4 82 79,7 78,3 69,2 68,3

Source : enquête Conditions de travail (DARES), 1984, 1991, 1998, 2005, 2013, 2016.

Champ : salariés de France métropolitaine.
Lecture : en 1984, 87,4 % des salariés employés dans le commerce ne travaillent jamais le dimanche.

43La part des salariés concernés par le travail dominical passe en effet de 12,6 % à 31,7 % entre 1984 et 2016, soit une augmentation de 152 %. Les différentes évolutions du droit du travail accompagnent donc bien une profonde transformation des pratiques temporelles du secteur.

Conclusion

44L’histoire de la réglementation du repos hebdomadaire le dimanche et quotidien la nuit correspond avant tout à l’évolution fluctuante des dérogations à des règles plus ou moins générales et respectées. En ce sens, le recours à ces horaires ne peut être saisi par les seules catégories binaires d’autorisation ou d’interdiction et doit suivre certaines règles spécifiques qui sont autant de « passes du droit ». Plus précisément, la limitation du travail de nuit d’une part et l’interdiction du travail du dimanche d’autre part ont toujours connu de nombreuses exceptions.

45La socio-histoire de la réglementation sur le repos hebdomadaire le dimanche et quotidien la nuit permet de mettre à distance la vision hégémonique d’un Code du travail avant tout protecteur des droits des salariés. Ces horaires dérogatoires illustrent donc bien l’ambivalence intrinsèque de la législation du travail depuis ses origines qui s’observe par la tension permanente entre la règle et l’exception. D’un côté, les multiples dérogations ont historiquement été la condition pour l’acceptation patronale de ces normes. De l’autre, c’est à partir de cette même logique dérogatoire que la règle générale a également été régulièrement mise en cause, en particulier ces dernières décennies. Toutefois, si cette ambivalence caractérise depuis sa naissance la réglementation du travail de nuit et le dimanche, cela ne signifie pas que celle-ci n’a pas évolué depuis le milieu du xixe siècle jusqu’à aujourd’hui. Au contraire, elle a régulièrement fluctué en fonction non seulement des luttes du monde du travail, mais également des besoins renouvelés des employeurs.

46Néanmoins, il ne s’agit pas d’appréhender le droit du travail comme un outil uniquement aux mains de ces derniers. Représentant du social cristallisé (Durkheim, 1893), les règles de droit traduisent également l’évolution du rapport de force entre les employeurs et les salariés. Terrain d’affrontement entre les classes sociales, le droit du travail est donc malléable – Lyon-Caen disait « réversible » (Lyon-Caen, 1995) – en fonction de leurs capacités d’action et des opportunités qui se présentent à elles. Centrée ici uniquement sur les normes de repos quotidien et hebdomadaire, l’analyse de l’ambivalence du droit du travail pourrait être étendue à d’autres domaines de la législation sociale.

47Plus largement, cette réflexion invite ainsi à réinterroger le « travail dans son droit » (Willemez, 2017) c’est-à-dire la manière dont le droit contribue à façonner les relations d’emploi et de travail, en tenant à distance tant une conception optimiste du Code du travail qu’une approche pessimiste. Dans cette perspective, les transformations du droit du travail peuvent être étudiées comme autant d’indices – précieux pour toute analyse sociologique des relations professionnelles – de l’évolution de la relation salariale dans le capitalisme contemporain, sans préjuger a priori de la couleur (rose ou noire) du Code du travail indépendamment du contexte social et politique dans lequel il est saisi.

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Notes

1 Notons cependant que les juristes interprètent diversement les réformes récentes concernant le droit du travail. Si certains estiment qu’elles permettent surtout une adaptation croissante du droit du travail à l’entreprise, d’autres analysent les évolutions législatives comme l’avènement d’un nouveau modèle fondé sur la « flexisécurité » ou encore comme une manière d’introduire les droits et libertés de la personne au travail (Porta, 2019). Malgré ces divergences, Jérôme Porta estime que l’idée selon laquelle « le droit du travail a – notamment – pour fonction la protection des travailleurs est un lieu commun » (ibid.,  100). C’est justement ce « lieu commun » que j’entends interroger dans cet article.

2 Cet article s’appuie sur un travail doctoral, en cours de rédaction, qui porte sur les conflits et négociations autour du travail nocturne et dominical. Je mobilise ici l’analyse de l’évolution historique des textes législatifs et réglementaires en la matière et leur application effective ainsi qu’une analyse statistique réalisée à partir de l’enquête Conditions de travail (Dares).

3 Cette expression a été mobilisée une première fois par Jean-Claude Javillier dans son traité Droit du travail (1981) puis est reprise par la suite (Jeammaud, 2005).

4 La pagination correspond à celle de la reproduction de cet article par Droit Ouvrier en 2004.

5 Pour en savoir plus sur les raisons du faible écho de la thèse de l’ambivalence, voir Jeammaud, 2005.

6 Direction du travail, Rapport sur l’application des lois sociales dans l’année 1907, Paris, 1908, p. LXX.

7 Extrait de l’article unique de la loi du 29 décembre 1923 modifiant le livre II, chapitre IV du Code du travail et de la prévoyance sociale (repos hebdomadaire et des jours fériés).

8 Remarquons un certain paradoxe à ce sujet puisqu’à partir de ce moment-là, les polémiques autour du Code du travail dans le champ politique portent notamment sur son « obésité » alors même que les réformes en la matière vont, au nom de nécessaire « simplification » des règles pour les entreprises, augmenter les exceptions légales et ainsi « alourdir » la réglementation du travail.

9 Article 23 de la loi no 87-423 du 19 juin 1987.

10 Article 17.II de la loi no 2001-397.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Pauline Grimaud, « Les ambivalences du droit du travail de nuit et du dimanche »La nouvelle revue du travail [En ligne], 21 | 2022, mis en ligne le 24 octobre 2022, consulté le 14 juillet 2024. URL : http://journals.openedition.org/nrt/12909 ; DOI : https://doi.org/10.4000/nrt.12909

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Auteur

Pauline Grimaud

Centre de Sociologie des Organisations (CSO) – Sciences Po Paris.

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