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Corpus – Vers un capitalisme de plateforme ?

Quel droit social en Europe face au capitalisme de plateforme ?

Platform capitalism’s effects on European social law
¿Qué derecho social en Europa frente al capitalismo de plataforma?
Josépha Dirringer

Résumés

L’essor du capitalisme de plateforme va de pair avec une transformation des formes d’emploi et de travail en France, et ailleurs. La nécessité, autant que l’opportunité, de créer de nouvelles formes de régulation n’a jamais été aussi palpable que ces dernières années. Les (propositions de) réformes se multiplient, cherchant à poser les bases de ce que devrait être un droit social protecteur de tous les travailleurs, qu’ils soient subordonnés juridiquement, dépendants économiquement ou non. L’article présente quelles sont ou quelles pourraient être les voies possibles. Au-delà de l’aspect technique de la redéfinition du statut du travailleur, il invite à rechercher laquelle de ces voies poursuit le mieux une visée à la fois protectrice et émancipatrice. Autrement dit, repenser les frontières du salariat ne suffit pas. Il convient encore de réfléchir à la manière de refonder les droits sociaux et de créer de nouvelles formes de solidarités sociales.

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Texte intégral

  • 1 D’aucuns évoqueront plutôt l’économie collaborative, la gig economy, la sharing economy ou ce qu’il (...)
  • 2 Définition juridique issue du de de la consommation (Art. L. 111-5-1).

1Le capitalisme de plateforme1 décrit l’importance prise par les technologies numériques et communicationnelles dans la transformation des rapports de travail et de production. L’expression suggère également que l’économie numérique n’est qu’un nouveau stade des économies capitalistes. En somme, elle donne à voir ce qu’il y a de continuité et de rupture. Le capitalisme de plateforme s’appuie en effet sur une relation triangulaire atypique. Il n’y a ni contrat de travail, ni société-employeur, ni entreprise comme espace des relations de travail. Il s’agit de « mettre en relation, par voie électronique plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service2 ».

2En réaction à cette transformation des rapports de production et de travail, les actions en justice se sont multipliées partout en Europe et dans le monde à l’initiative de travailleurs formellement exclus du salariat, mais revendiquant le statut de salarié3. Ces actions en justice posent directement la question du devenir des protections forgées au sein de la « société salariale » (Castel, 1995) et plus largement celle du devenir du droit social. D’un côté, elles font apparaître les limites actuelles du droit social et les difficultés de celui-ci à répondre aux transformations des formes d’emploi. Avec l’essor de l’économie numérique, la zone grise qui sépare le salariat du travail véritablement indépendant devient en effet de plus en plus grande (Triomphe, 2008) et surtout de plus en plus floue. D’un autre côté, ces actions en justice érigent le droit social en contre-modèle, précisément en ce qu’il prétend arracher les individus de la dépendance économique dans laquelle ils se trouvent. Elles sont ici pour rappeler que le droit du travail est une technique d’identification et d’encadrement du pouvoir et que le droit de la protection sociale offre à toute personne une protection contre les aléas de la vie.

  • 4 En Allemagne, une réflexion appelée « Arbeiten 4.0 » inscrite dans une plus large nommée « Industri (...)
  • 5 Résolution du Parlement européen du 14 janvier 2014 « sur une protection sociale pour tous, y compr (...)

3Le droit social, qui regroupe le droit du travail et le droit de la protection sociale, ne serait donc pas condamné à l’impuissance, mais sans doute est-il invité à se réinventer. De fait, la réflexion sur l’avenir du droit social a lieu dans la plupart des pays de l’Union européenne4, de même qu’à l’échelle de l’Union européenne5. L’essor du capitalisme de plateforme serait l’occasion, pour ne pas dire le prétexte, de bouleverser la « société salariale ». Cependant, il est parfois difficile de saisir le sens de ce bouleversement. Beaucoup de (propositions de) réformes mettent en avant la volonté de protéger les travailleurs en situation de dépendance économique. Cependant, à y regarder de près, les pistes envisagées sont variées, non seulement quant à leurs inspirations, mais encore quant à leur ambition de transformer le modèle social existant. Pour les uns, repenser la figure du travailleur s’inscrit dans le projet de fluidifier le marché du travail ou encore de donner aux individus les moyens de sécuriser leur parcours professionnel. Pour d’autres, le but est davantage de réduire les inégalités sociales et de construire une nouvelle sécurité sociale professionnelle.

4La diversité des conceptions du droit social n’est pas le seul facteur à prendre en considération, car, si, à l’instar d’Esping-Andersen (2007), on peut identifier trois modèles d’État social, il convient de prendre toute la mesure des spécificités nationales. Ces spécificités sont encore prégnantes et expliquent la variété des réponses apportées devant l’essor du capitalisme de plateforme.

5Néanmoins, à l’échelle européenne, il est possible de relativiser ces spécificités. D’abord, le marché du travail se structure aussi à cette échelle. La liberté de circulation des travailleurs, la liberté d’établissement ou encore la liberté de prestation de services conduisent les États membres à adapter le contenu et le champ d’application de leur législation sociale. En particulier, ces derniers ont dû prendre en considération la notion de travailleur véhiculée par le droit de l’Union européenne. Ensuite, la stratégie coordonnée et la méthode ouverte de coordination confèrent aux instances européennes un rôle essentiel dans l’élaboration des politiques sociales. C’est en effet à l’aune des lignes directrices définies dans le cadre de la stratégie Europe 2020 que les législations nationales sont évaluées dans leur capacité à résoudre la crise de l’emploi. Il convient aussi d’évoquer le socle européen des droits sociaux adopté fin 2017. Celui-ci est défini comme une sorte de « guide » pour les États membres et les institutions européennes. Sans entrer dans le détail, relevons déjà un point : « toute référence aux travailleurs contenue dans ces principes désigne les personnes ayant un emploi, quels que soient le statut, les modalités et la durée de ce dernier ». Cette indication n’est pas anodine. Elle donne une certaine cohérence aux (propositions de) réformes visant à répondre au défi de l’économie de plateformes et à la multiplication des « faux indépendants ». Chacune de ces réformes pourra être replacée dans le cadre de la coordination des politiques nationales et être mise en perspective des propositions élaborées par les instances européennes.

6Pour mettre en évidence les grandes transformations subies par le droit social, le choix a été fait de retenir une approche globale, comparée et prospective. Sans plonger dans les tréfonds de la technicité juridique des différents systèmes nationaux, l’étude propose une comparaison des (propositions de) réformes en cours au sein de l’Union européenne. De cette manière, il s’agit de mieux faire apparaître la part de spécificités qui subsiste d’un pays à l’autre et la part de convergence qui se fait jour. Il s’agit aussi de comprendre comment, en partant de l’essor du capitalisme de plateforme, nous sommes conduits à repenser plus globalement le droit social. Le propos se veut ainsi résolument critique, cherchant à révéler les conceptions du droit social sous-tendues par ces propositions de réformes. Partout en Europe, les propositions de tout bord et toute part permettent mieux d’entrevoir les avenirs possibles du droit social en Europe. Le capitalisme de plateforme fait surgir de nouvelles figures du travailleur. Plus que cela, il invite aujourd’hui à repenser les fondements du droit social et sa fonction dans la société.

Les figures du travailleur révélées par le capitalisme de plateforme

7Dans une certaine mesure, le capitalisme de plateforme ne fait que reposer le problème dit des « faux indépendants » ou des « travailleurs indépendants dépendants ». Derrière le travailleur de plateforme, ce sont bien les statuts d’emploi que l’on questionne. Il existe deux grandes manières d’y répondre. La première consiste à admettre l’existence de travailleurs indépendants dépendants économiquement ; la seconde au contraire, à considérer ces travailleurs comme relevant pleinement du salariat.

Le travailleur de plateforme, nouvelle figure du « faux indépendant »

8Affirmer que les travailleurs de plateforme sont, pour beaucoup, de « faux indépendants » ou des travailleurs indépendants (juridiquement) mais dépendants (économiquement), c’est considérer qu’ils ne sont ni tout à fait des salariés, ni tout à fait des travailleurs indépendants. Autrement dit, ces formules suggèrent qu’il existe une catégorie de travailleurs qui, en dépit de leur dépendance économique, reste soumise, formellement et par principe, au régime de la libre prestation de service. Ces expressions sont en outre ambiguës : « [elles font] porter le soupçon sur le travailleur alors que, dans bien des cas, il a peu de choix et se trouve dans un rapport de forces défavorable pour négocier son statut » (Valenduc, 2017).

9Pourtant, les États membres et l’Union européenne semblent s’en être accommodés. Dans le cadre de la stratégie Europe 2020, comme dans le socle européen des droits sociaux, l’Union européenne promeut en effet le travail indépendant, y voyant une réponse à la crise de l’emploi. L’article 5 du socle européen des droits sociaux est sans équivoque : « il convient également d’encourager l’entrepreneuriat et l’emploi non salarié ». Il est ainsi clair que, pour l’Union européenne, la partition structurante du marché du travail doit perdurer en dépit de la multiplication des « faux indépendants ». Consciente néanmoins des dérives possibles, l’Union européenne invite les États membres à ne pas encourager le travail indépendant subi ou trop précaire (Bilan de l’Observatoire européen de l’emploi, 2010). De même, le socle européen des droits sociaux proclame qu’« indépendamment du type et de la durée de la relation de travail, les travailleurs ont droit à un traitement égal et équitable concernant les conditions de travail, l’accès à la protection sociale et l’accès à la formation ». Au niveau national, il en résulte des traductions juridiques très variées que l’on peut, là encore, présenter en distinguant deux grandes orientations. Certaines législations nationales continuent d’ignorer, et ce faisant font perdurer, la fausse indépendance, tandis que d’autres l’ont au contraire institutionnalisée en la formalisant.

La fausse indépendance ignorée par le droit

  • 6 Recueil OIT n° 198 de 2006, sur la relation de travail, I.4. « La politique nationale devrait au mo (...)

10Certains pays se contentent de « sécuriser » le recours au travail indépendant ; la fausse indépendance n’y apparaît, du point de vue juridique, que comme une déviance marginale qu’il est possible de combattre. Ils le font, soit au moyen de la législation fiscale, en s’appuyant sur des normes que l’on peut qualifier de dissuasives, par opposition aux normes prescriptives, soit, plus classiquement, au moyen de la législation sociale en précisant la ligne de partage entre travail subordonné et travail indépendant, conformément à la recommandation de l’OIT6.

11Le Portugal notamment a choisi la première option. Le « choix » des agents économiques entre travail salarié et travail indépendant (que l’on appelle recibos verdes en référence à la couleur verte du reçu que le travailleur remet à son donneur d’ordre) reste maintenu. Toutefois, les pouvoirs publics sont intervenus pour combattre l’abus de dépendance économique : ils ont renforcé les sanctions en cas fraude et modifié la fiscalité de manière à limiter l’avantage compétitif que représente le recours à un travailleur indépendant par rapport au salariat. Plus précisément, lorsque le travailleur indépendant reçoit 80 % ou plus de son revenu d’une seule entreprise, l’« employeur » est tenu l’année suivante de payer à la sécurité sociale 5 % du total perçu par le recibos verdes. La solution repose donc essentiellement sur une norme dissuasive, qui ne remet cependant pas en cause le statut d’indépendant des recibos verdes dépendants économiquement.

  • 7 Titre XIII (Art. 328 à 343) de la loi programme (I) du 27 décembre 2006.
  • 8 Art. 333 §2. L’article 334 prévoit la possibilité d’ajouter des critères supplémentaires propres à (...)
  • 9 Art. 333 §3.

12D’autres, tels que la Belgique, ont opté pour un éclaircissement juridique. La loi belge du 27 décembre 20067 a précisé les critères permettant de distinguer le contrat de travail et le contrat d’entreprise. Plus précisément, la loi définit les critères généraux qui permettent d’apprécier l’existence ou l’absence du lien d’autorité. Quatre sont essentiels : la volonté des parties telle qu’exprimée dans leur convention ; la liberté d’organisation du temps de travail ; la liberté d’organisation du travail ; la possibilité d’exercer un contrôle hiérarchique8. À l’inverse, cinq critères sont disqualifiés et impuissants pour permettre de caractériser une relation subordonnée de travail : l’intitulé de la convention ; l’inscription auprès d’un organisme de sécurité sociale ; l’inscription à la Banque-Carrefour des entreprises ; l’inscription auprès de l’administration de la TVA ; la manière dont les revenus sont déclarés à l’administration fiscale9. Par ailleurs, elle a institué une commission chargée de déterminer, en application de ces règles, le statut des travailleurs faussement indépendants, et d’être garante de la distinction entre travail subordonné et travail indépendant.

La fausse indépendance formalisée par le droit

13D’autres pays ont choisi au contraire de formaliser la fausse indépendance, prétendant ainsi mieux la circonscrire, à travers la création d’un statut de travailleurs intermédiaire. La France pour sa part s’est démarquée en élaborant une législation spécifique aux plateformes numériques.

  • 10 Deux types de contrat existaient jusqu’en 2015 : la Collaboration coordonnée et continue (co-co-co) (...)
  • 11 Art. 11 §1.

14Un statut de travailleurs intermédiaire – Cette reconnaissance aboutit le plus souvent à l’élaboration d’un droit des travailleurs dépendants économiquement. Tel est le cas en particulier de l’Italie, de l’Allemagne, ou encore de l’Espagne, chacun ayant opté cependant pour des modalités différentes. En Italie, il existe un type de contrat particulier soumis à une législation spécifique. Connu sous le nom « co-co-co »10, le contrat de collaboration coordonnée et continue peut être conclu avec des travailleurs indépendants « parasubordonnés ». En Allemagne, certaines lois ont étendu aux travailleurs relevant de la catégorie appelée « arbeitnehmeränliche Person » (personne ressemblant à un travailleur) certaines garanties sociales ou certains droits sociaux. Tel est le cas notamment en matière de négociation collective ou en matière de protection sociale. En Espagne, la loi 20/2007 du 11 juillet 2007 a créé une sous-catégorie de travailleurs indépendants, appelés travailleurs autonomes dépendants économiquement (TRADE). Le travailleur autonome dépendant économiquement est celui qui « exerce une activité économique ou professionnelle à but lucratif, de manière habituelle, personnelle, directe et, de manière prépondérante, au profit d’une personne physique ou morale, dénommée cliente, dont ils dépendent économiquement pour percevoir au moins 75 % des revenus de leur activité professionnelle11 ». À la différence de l’exemple italien, la loi espagnole n’est pas spécifique aux travailleurs dépendants économiquement. Comme tous les travailleurs relevant de la catégorie des travailleurs autonomes, le régime applicable aux TRADE relève du droit civil. Cependant, de manière dérogatoire il emprunte au droit du travail certains mécanismes (Célérier, 2014, 61). En particulier, leur est reconnue la possibilité de négocier collectivement des « accords d’intérêt professionnel » de sorte que, comme en droit du travail, la dimension collective des relations de travail permet de dépasser les apories de la subordination de la volonté individuelle (Supiot, 2011, 111). Malgré le souci de protection affiché, ces propositions n’en soulèvent pas moins des réserves.

15D’abord, le jeu de la qualification de la relation de travail et le flou juridique subsistent (Montel, 2017). Les travailleurs de plateforme relèvent a priori de la catégorie des travailleurs indépendants, éventuellement, de la catégorie intermédiaire. Par suite, la part du travail indépendant continuera de grandir à mesure que le capitalisme de plateforme se déploiera et que les plateformes réviseront leurs conditions générales d’utilisation de manière à brouiller les indices de la subordination (Gomes, 2016, 464 ; 2018, 150). En Italie, le législateur a dû intervenir afin de lutter contre le « faux » travail indépendant. La loi n° 81/2017 a ainsi prévu, à propos des co-co-co, que la coordination devait résulter d’un commun accord, cherchant à éliminer toute forme d’unilatéralisme dans la coordination du travail et à garantir l’autonomie des « co-co-co ». C’est aussi un aveu de faiblesse : la reconnaissance juridique de la parasubordination n’aura finalement su ni prémunir les travailleurs contre la dépendance économique ni sécuriser la qualification de la relation de travail. En Espagne, un constat similaire pourrait être fait. Certes, Deliveroo Espagne a récemment changé de stratégie, optant finalement pour le statut de TRADE (Gomes, 2018, 150), mais Uber fait toujours appel à des chauffeurs sous statut de simples travailleurs autonomes, les privant des garanties légales applicables aux TRADE.

16Un statut des plateformes – La France a initié une réglementation spécifique aux plateformes numériques. La loi du 8 août 2016 a institué une responsabilité sociale des plateformes, « lorsque la plateforme détermine les caractéristiques de la prestation fournie ou du bien vendu et fixe son prix ». L’approche consistant à partir des détenteurs du pouvoir économique est originale et présente certains avantages. Reconnaître aux donneurs d’ordre une responsabilité sociale rapproche cette législation de celle imposant aux donneurs d’ordre un devoir de vigilance. Ce devoir consiste à rendre ces derniers responsables à l’égard des personnes participant à l’activité économique qu’ils contrôlent. Dans cette perspective, ce n’est pas l’état de dépendance économique du travailleur qui détermine la reconnaissance de droits sociaux, mais la sphère d’influence économique du donneur d’ordre.

  • 12 Cass. Soc. 16 mai 1989 n° de pourvoi : 85-43359, Bull. civ. V, n° 360 : « la grève n’est caractéris (...)

17Malgré tout, la solution n’est pas pleinement satisfaisante. Elle ne l’est pas tout d’abord au regard des droits collectifs reconnus aux travailleurs de plateforme, tels que la liberté syndicale et le droit de mener des actions collectives. S’agissant de la liberté syndicale, la Constitution la leur garantissait déjà, indépendamment de toute intervention du législateur. En revanche, l’exercice du droit syndical ne leur a pas été reconnu, de sorte qu’ils ne peuvent ni exercer la liberté d’expression et de communication ni désigner un délégué syndical. Quant au droit de mener des actions collectives, la loi prévoit seulement une exonération de responsabilité en cas de cessation concertée de leur activité en vue de défendre leurs revendications professionnelles. Même très inspirée de la définition de la grève résultant de la jurisprudence de Cour de cassation12, la loi ne leur reconnaît pas ce droit à valeur constitutionnelle. Ils ne sont donc protégés ni contre le lock-out, ni contre les discriminations, ni contre le recours d’une main d’œuvre de remplacement. Ajoutons encore qu’aucun droit à l’information et à la consultation ne leur a été reconnu à propos des décisions affectant leurs conditions de travail et d’emploi.

  • 13 Récemment, le Conseil économique, social et environnemental (CESE) a suggéré de rendre obligatoire (...)

18Ensuite, la responsabilité des plateformes réside dans la participation à l’assurance en matière d’accidents du travail, au travers soit d’un contrat collectif souscrit par la plateforme, soit de la prise en charge de la cotisation d’assurance volontairement souscrite par le travailleur. Nombre d’entre eux pourraient être dissuadés de souscrire une telle assurance par la crainte que cela ait, d’une manière ou d’une autre, des répercussions. Enfin, la loi met à la charge des plateformes certains frais liés à la formation professionnelle, à la condition toutefois que le travailleur réalise un chiffre d’affaires minimum sur la plateforme. Finalement, les obligations mises à la charge des plateformes sont très peu contraignantes. Au demeurant, c’est ce qu’exprime la référence à la notion de responsabilité sociale. Celle-ci suppose en effet une démarche volontaire et non contraignante. À titre d’illustration, en mai 2018, Uber a souscrit auprès d’AXA une assurance contre les risques professionnels bénéficiant à tous les chauffeurs en Europe13. D’aucuns salueront sans doute l’amélioration des conditions de travail des chauffeurs Uber. Cependant, cet avantage demeure fragile, puisqu’entièrement dépendant de la volonté de la plateforme. En somme, il ne s’agit pas véritablement d’un droit à.

  • 14 L’amendement déposé par un député LREM était d’ailleurs signifiant. Il proposait que l’existence de (...)

19On se demandera surtout si le but de cette réglementation ne visait pas en réalité à prémunir les plateformes contre les actions en requalification. En effet, désormais, en prenant en charge l’assurance couvrant le risque d’accident du travail ou les frais de formation professionnelle, la plateforme n’agirait plus comme un employeur ; elle ne ferait qu’assumer sa responsabilité sociale14. Ces indices, qui auparavant pouvaient être invoqués par les travailleurs de plateforme, ne le pourront sans doute plus et la figure du salariat s’éloigne alors un peu davantage.

Le travailleur de plateforme, nouvelle figure du salariat ?

20À l’opposé des solutions portées par la plupart des pays européens, il serait envisageable d’intégrer dans le salariat les travailleurs de plateforme, de même que l’ensemble des travailleurs dépendants économiquement.

21Une première proposition a été formulée par Matthew Taylor, ancien conseiller de Tony Blair. Ce dernier a rendu public son rapport Good Work en juillet 2017, dans lequel il suggère de créer un nouveau statut intermédiaire, nommé « dependent contractors ». Ces derniers relèveraient, aux côtés des « employees », de la catégorie globale des « workers ». Dans cette perspective, le rapport propose un critère de distinction : le contrôle sur l’activité du travailleur. Les dependent contractors bénéficieraient ainsi des « worker rights », notamment les droits de participation (droit à l’information et à la consultation) et les droits à un revenu de remplacement en cas de maladie ou de congés. En somme, la proposition consiste à faire dans le giron du droit social ce que la loi espagnole a fait dans le giron du droit civil avec la création des TRADE. À bien des égards, les mêmes réserves peuvent être soulevées, mais il n’est pas indifférent, ne serait-ce symboliquement, que, dans un cas, ce soient les principes du droit civil qui gouvernent la relation de travail ; dans l’autre, ceux du droit social

  • 15 L’auteur propose l’élaboration d’une catégorie élargie de contrat de travail : the personal employm (...)
  • 16 Art. 11-7. Nous soulignons.
  • 17 Art. 11-12 Nous soulignons.
  • 18 CJUE 20 déc. 2017, aff. C-434/15. Nous soulignons.

22Aucun État membre ni aucun rapport officiel n’ont en revanche proposé d’élargir le salariat aux travailleurs de plateforme. L’extension du salariat pourrait être atteinte en complétant le critère du lien de subordination par un autre critère, celui de la dépendance économique. C’est la proposition qui avait été faite outre-Manche par Mark Freedland15 et, plus récemment, par Alain Supiot dans un article paru dans le Monde diplomatique en octobre 2017. Ainsi, relève cet auteur, « l’adoption de ce critère serait un facteur de simplification du droit du travail, en même temps qu’il permettrait d’indexer le degré de protection du travailleur sur celui de sa dépendance ». C’est aussi la proposition avancée en France par le Groupe de recherche pour un autre Code du travail. Le salarié y est défini comme « toute une personne physique qui exécute un travail sous le pouvoir de fait ou sous la dépendance d’autrui » et la dépendance comme « la situation de faiblesse qui peut être constatée lorsque l’activité professionnelle d’une personne dépend des moyens ou de la volonté d’autrui ». On reconnaîtrait deux nouveaux types de salariés. Les « salariés autonomes16 » seraient ceux qui sont « libres dans l’organisation et l’exécution de leur travail ». Les « salariés externalisés17 » seraient ceux « qui ont pour donneur d’ouvrage un établissement ou une entreprise, qui détermine les caractéristiques du service ou du bien demandé et qui détient des compétences sur le travail requis pour réaliser ce service ou ce bien ». Cela fait évidemment écho à la solution de la Cour de justice pour qui Uber « organise le fonctionnement général en faveur des personnes désireuses de recourir à cette offre aux fins d’un déplacement urbain18 ». Trois autres critères sont requis : exercer un travail hors des locaux du donneur d’ouvrage ; travailler seul ou avec ses enfants ou avec au plus un auxiliaire ; recevoir une rémunération forfaitaire ou fixée par le donneur d’ouvrage. Cette proposition a clairement été pensée pour répondre aux difficultés nées du capitalisme de plateforme, tout en n’oubliant pas la situation, par certains côtés similaires, des travailleurs à domicile (GR-PACT, 2016). Appliqué aux plateformes, ce critère permettrait de saisir l’ensemble du tissu d’entreprises intégrées dans un réseau, notamment par le biais d’une plateforme numérique. Peu importe le degré de dilution du pouvoir, que ce soit par le biais de l’externalisation ou par le biais de techniques d’assujettissement des travailleurs, ces travailleurs seraient salariés. Cela répond évidemment aux risques liés à la dépendance économique. Cela répond aussi à un souci d’égalité entre travailleurs qui, d’une manière ou d’une autre, sont soumis à un pouvoir économique. Cependant, la question de la caractérisation de la dépendance économique reste entière. Le GR-PACT a fait le choix de ne pas spécifier au moyen d’un critère quantitatif cette dépendance et de s’en remettre à l’appréciation du juge.

23Explorant les législations européennes, on mesure combien les techniques juridiques offrent de multiples possibilités pour dessiner les nouvelles figures du travailleur. La question ne s’arrête pas là. Cherchant à définir ce qu’est un travailleur, on est irrémédiablement conduit à repenser les fondements du droit social. Que l’on donne un statut social aux travailleurs indépendants ou que l’on redéfinisse la notion de contrat de travail, on interroge en réalité le lien qui s’est forgé tout au long du xxe siècle entre salariat, droit du travail et droit de la protection sociale.

L’adaptation du droit social suggérée par le capitalisme de plateforme

24L’essor de l’économie de plateforme a certainement fait resurgir la nécessité d’améliorer le statut social des travailleurs indépendants. En particulier, le discours visant à changer le point d’ancrage de la protection sociale s’est répandu. Il serait enfin temps que la protection sociale ne soit plus liée au statut d’emploi, mais attachée à la personne. Pourtant, le concept d’individualisation des droits sociaux cache plusieurs réalités. L’universalité et l’égalité résultant de l’individualisation des droits sociaux ne sont pas les mêmes selon que l’on reconnaisse des droits sociaux aux travailleurs de plateforme ou selon que l’on instaure un droit social commun à tous les travailleurs.

Des droits sociaux pour les travailleurs indépendants

25Poursuivant le souhait du Parlement européen exprimé dans sa résolution du 14 janvier 2014 « sur une protection sociale pour tous, y compris pour les travailleurs indépendants », le socle européen des droits sociaux en Europe adoptée en novembre 2017 réaffirme le droit de tous les travailleurs à une protection sociale : « les travailleurs salariés et, dans des conditions comparables, les travailleurs non-salariés ont droit à une protection sociale adéquate, quels que soient le type et la durée de la relation de travail » (art. 12).

26À dire vrai, les travailleurs indépendants ne sont pas privés de toute protection sociale, mais il est vrai en revanche de rappeler que la volonté d’égalisation des prestations sociales constatée en Europe part souvent du constat que les risques couverts et/ou le niveau de couverture sont en deçà de ce qu’offre le statut salarial. C’est pourquoi la protection sociale constitue un enjeu majeur des propositions de réformes. Plusieurs ont déjà entrepris de remédier au cloisonnement des régimes de protection sociale, soit en égalisant le bénéfice des prestations sociales, soit en harmonisant les régimes de protection sociale.

  • 19 Loi n° 2018-771 du 5 sept. 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel, art. 51. L’ent (...)
  • 20 Art. L. 5424-24 s. du Code du travail.
  • 21 Art. L. 5424-27 du Code du travail..
  • 22 Réforme qui, au demeurant, lui fait perdre son caractère assurantiel.
  • 23 Déc. n° 2018-769 DC, 4 sept. 2018. Voir aussi CE, 19 et 28 avr. 2018, avis n° 394596.

27Égalisation des prestations sociales – Deux exemples illustrent la logique d’une égalisation des prestations sociales. En Belgique, il est possible de citer en matière de prestations familiales le Plan famille pour les indépendants. Ce plan améliore en particulier les garanties offertes au cours du congé maternité des travailleuses indépendantes. Il instaure également un congé parental et un congé palliatif au cours desquels le travailleur indépendant est exonéré du paiement des cotisations sociales. En France, il convient d’évoquer la loi Pour la liberté de choisir son avenir professionnel19. Dans la partie du Code du travail consacrée au demandeur d’emploi (le livre V), figure désormais, à côté de l’allocation de retour à l’emploi, une « allocation des travailleurs indépendants20 ». Cette allocation est forfaitaire21. De ce fait, elle s’inscrit davantage dans une logique assistantielle. Comme le RSA, elle tend à garantir des moyens convenables d’existence plutôt qu’à constituer un revenu de remplacement versé en considération des salaires précédemment perçus, comme l’est l’allocation de retour à l’emploi. Pour répondre aux exigences du principe d’égalité, entre salariés et travailleurs indépendants, la loi a supprimé les cotisations salariales qui finançaient jusqu’à présent l’assurance chômage22. Ainsi, les deux allocations sont, pour le bénéficiaire, financées de la même manière, à savoir « par le produit d’impositions de toute nature ». Pour le Conseil constitutionnel, cela suffit à considérer que cela « n’emporte pas d’atteinte au principe d’égalité23 ». Soutenable juridiquement, l’affirmation n’en est pas moins contestable d’un point de vue social et politique, les uns ayant droit à une allocation proportionnelle à leur revenu, les autres à une allocation forfaitaire (dont le montant est encore inconnu).

  • 24 Art. 59 de la loi de financement de la Sécurité sociale de 2016 ; Art. R. 161-1 issu du décret n° 2 (...)
  • 25 L’exigence d’une résidence régulière et stable doit être également rapportée à la question de la pr (...)

28Harmonisation des régimes de protection sociale – C’est pourquoi l’uniformisation des prestations n’est que la première étape vers l’harmonisation des régimes de protection sociale. Au moyen de règles de coordination voire d’uniformisation, l’harmonisation permettrait davantage de prendre en compte la situation des personnes indépendamment de leur statut professionnel. Trois exemples au moins existent. On peut évoquer l’exemple suédois en matière d’assurance chômage. L’octroi d’un revenu de remplacement est reconnu à tous les travailleurs, quel que soit leur statut. Ces derniers adhèrent volontairement à une caisse d’assurance chômage (A-kassor). Le revenu de remplacement est donc financé au moyen de ces cotisations, ainsi que par une subvention de l’État. La réforme française de l’assurance maladie constitue un autre exemple d’harmonisation des régimes de protection sociale. En 2015, le RSI et la MSA ont été intégrés au régime général et en 2018 le RSI a été supprimé, ouvrant alors la voie à la généralisation de l’assurance maladie. La réforme de la protection universelle maladie (PUMA) marque une évolution décisive (Tabuteau, 2015)24. Désormais l’ouverture de droits ne dépend plus que de la résidence stable et régulière en France, même si l’activité professionnelle détermine encore le rattachement de la personne à un régime25. Il sera possible en cas de changement de statut professionnel de procéder à une « mutation en un clic », sans que cela n’affecte la continuité des droits. Un dernier exemple est celui de la Bulgarie. À la suite de la loi du 2 décembre 1999 instaurant le Code d’assurance sociale, les travailleurs indépendants ont été couverts, de la même manière que les salariés, contre les risques invalidité, vieillesse et survivants. Ils bénéficient également sur une base volontaire d’une protection contre les risques maladie et maternité.

  • 26 La France est la seule à avoir mis en place des comptes personnels, mais le « livre blanc » présent (...)
  • 27 Art. L. 5151-2 du Code du travail.

29L’universalisation de la protection sociale pourrait bien emprunter une troisième voie, faisant apparaître une nouvelle manière de procéder à l’individualisation des droits sociaux. Il convient d’évoquer ici l’exemple français du compte personnel d’activité (CPA)26. Selon l’article L. 5151-1 du Code du travail, « le compte personnel d’activité a pour objectifs, par l’utilisation des droits qui y sont inscrits, de renforcer l’autonomie et la liberté d’action de son titulaire et de sécuriser son parcours professionnel en supprimant les obstacles à la mobilité ». Le CPA est universel ; il est en effet « ouvert pour toute personne âgée d’au moins seize ans » et « est fermé à la date du décès de la personne »27. En outre, le CPA est composé d’un compte personnel de formation, un compte professionnel de prévention et un compte d’engagement citoyen. Aujourd’hui, toutes les personnes ne disposent pas d’un compte structuré exactement de la même manière, puisque les travailleurs indépendants en particulier ne disposent que du compte personnel de formation et du compte d’engagement citoyen.

  • 28 Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, Titre III.

30Prétendant attacher la protection sociale à la personne et non plus au statut, le CPA concrétiserait l’individualisation des droits sociaux (Lafargue, 2016 ; Laborde, 2016) et atteindrait son but qui, selon les termes mêmes de la loi, serait de « sécuriser les parcours et [de] construire les bases d’un nouveau modèle social à l’ère du numérique28 ». Rappelons que les politiques de flexicurité impulsées par l’Union européenne cherchent depuis longtemps déjà à s’attaquer à l’impact des régimes de protection sociale sur le chômage tout en cherchant à faire de l’employabilité une partie intégrante de la protection sociale des individus (Kerschen, 2003).

31Néanmoins, l’universalisation à laquelle procède le CPA ne permet plus de distinguer la situation des travailleurs en situation de dépendance économique. Elle s’inscrit donc dans le cadre d’une nouvelle régulation du marché du travail qui ne prend plus vraiment en compte la dépendance des travailleurs à l’égard du marché. En outre, le CPA repose sur l’idée d’épargne et d’accumulation. En devenant titulaire, non de droits, mais d’un « compte », chacun devient personnellement comptable et responsable de la protection de sa santé et de son employabilité. Le CPA s’inscrit dans une logique de capitalisation, misant sur l’assujettissement des individus économiquement actifs aux impératifs du marché et de performance individuelle (Macherey, 2014). Chaque individu pourra, grâce aux droits à prestation accumulés sur son compte, évoluer sur le marché de la protection sociale. Cela est encore plus vrai depuis que la loi adoptée en septembre 2018 a monétisé certains droits à prestation. Ainsi le compte personnel de formation (CPF) et le compte d’engagement citoyen seront crédités en euros à compter du 1er janvier 2019. Le CPF en particulier sera crédité de 500 € par an pour un salarié à temps plein, avec un plafond à 5 000 €. Avec son petit pécule, le travailleur en soif d’employabilité sera conduit à choisir ses prestataires sur le marché de la formation professionnelle, sur le marché du travail et, un jour prochain, sur le marché du risque santé, si l’on rapproche cela des évolutions constatées depuis 2013 et de la place plus grande occupée par les organismes de complémentaires santé. La santé et l’employabilité deviennent une forme de capital que l’individu est incité à optimiser dans une logique de performance économique et de concurrence sur le marché du travail. Tel est le sens qui est en train d’être donné à l’individualisation des droits sociaux. Initialement, la reconnaissance d’un droit à la protection sociale avait permis « la démarchandisation du statut des individus vis-à-vis du marché » (Esping-Andersen, 2007, 47). Désormais s’observe une « remarchandisation du travail, de consommation de prestations sociales sur le marché et de privatisation » (Idem, 286) de sorte que l’universalisation de la protection sociale renoue avec le marché.

32En définitive, quel que soit le procédé, égalisation des prestations, harmonisation des régimes ou mise en place d’un compte personnel, tous se satisfont de la binarité des statuts d’emploi. Comme l’indique le socle européen des droits sociaux, il s’agit seulement de reconnaître aux travailleurs indépendants un droit à la protection sociale « comparable » à celui des salariés. De plus, il devient clair que la dépendance économique n’est alors saisie que sur le seul terrain de la protection sociale. Il y aurait comme un renoncement à se placer sur celui du droit du travail afin d’encadrer le pouvoir économique. Mutatis mutandis, le droit social serait dénaturé et, sous couvert d’universalité, se fait jour un discours ravageur selon lequel ce droit, n’ayant plus de spécificité, n’a plus non plus d’utilité (Lokiec, 2015 ; Dirringer, al. 2015).

Un droit social commun à tous les travailleurs

33Tout autre est la perspective d’un droit social commun aux travailleurs. Partant de l’idée d’une protection sociale définie par les besoins et de la nécessité de construire des solidarités collectives, il est une autre manière de penser les droits sociaux de la personne.

34Depuis longtemps déjà, des auteurs tels qu’Alain Supiot ou Gérard Lyon-Caen ont suggéré la constitution d’un droit commun complété par des droits spécifiques définis, tels des cercles concentriques, en fonction du degré de soumission au donneur d’ordre. 

  • 29 CJUE, 4 décembre 2014, C413/13, pt. 31-32.

35Pour Gérard Lyon-Caen, il s’agissait de parvenir à « l’éclosion d’un droit de l’activité, à la fois commun et divers », afin d’éviter le risque d’une « prolifération d’auto-emploi et de sous-emploi et sans aucune garantie sociale » (Lyon-Caen, 1995). Techniquement, il serait possible de s’appuyer sur la proposition avancée par le GR-PACT ou par Mark Freedland. Au-delà de la question de la qualification du contrat de travail, l’élaboration d’un tel droit suppose de devoir décliner toutes les conséquences juridiques, notamment sur le terrain des relations collectives et du droit de la protection sociale. Plus précisément, cela conduit à instaurer un système de représentation collective de manière à rendre effectifs les droits de participation des travailleurs. Rappelons que la Cour de justice de l’Union européenne a reconnu aux « faux indépendants » le droit de négocier collectivement29. Pour les travailleurs de plateforme, cela signifierait avoir le droit d’être informés et consultés avant toute modification importante des conditions de travail et d’emploi qui résulterait de la modification de l’algorithme. Ils seraient aussi légitimes à demander l’ouverture d’une négociation collective sur son contenu dès lors que l’algorithme définit l’organisation de leur temps de travail et les modalités de rémunération.

36La proposition d’Alain Supiot d’instaurer des droits de tirage sociaux invite également à repenser les fondements du droit social. Sa proposition a pour point de départ, non pas le droit, mais les droits. Certains seraient communs à tous les travailleurs, tandis que d’autres correspondraient aux besoins et à la situation de la personne à un moment donné. Les protections bénéficiant aux travailleurs ne résulteraient plus toutes de leur assise contractuelle, mais seraient directement attachées à la personne du travailleur. Le défi résiderait également dans la manière d’inventer de nouvelles formes d’actions collectives (Supiot, 2001, 2015), en recherchant « à substituer au modèle d’un syndicalisme de masse regroupant une population salariée homogène et disciplinée une stratégie de coordination d’unités de représentation diversifiées placées au plus près des véritables pôles de décision patronale » (2001, 687). Et d’ajouter plus tard, « ceci demande, d’une part, de l’imagination politique et juridique et, d’autre part, de nouvelles formes d’organisation et d’action collective, susceptibles de créer un rapport de forces favorable à l’émergence d’une nouvelle protection sociale » (2015, 559).

  • 30 L’accord a été dénoncé l’an passé.

37Tout est à inventer, notamment pour que des solidarités collectives nouvelles se construisent et renouent avec l’exigence d’universalité, car, en effet, ce n’est pas seulement la figure du travailleur qui est bousculée. Avec le capitalisme de plateforme, ce sont aussi les collectifs de travail qu’il faut repenser. Or, le syndicalisme est à cet égard essentiel. Certains travailleurs de plateforme l’ont d’ailleurs rapidement compris en s’organisant collectivement. C’est de là que se construira à l’avenir leur droit à être représentés. Cela supposera de la part du mouvement syndical, plutôt que de participer à l’instauration d’un « système de représentation collective et de dialogue permanent » (Thiéry, 2017), de « mieux connaître et faire connaître l’expérience concrète du travail et de renouer avec cette mission éducative et culturelle » comme le suggérait très récemment encore Alain Supiot. En effet, un droit « du dehors » ou un droit « d’en haut » n’est pas de nature à faire « participer directement les sujets auxquels il s’adresse » (Gurvitch, 1946). Des évolutions se font déjà jour (Degryse, 2016, 45). En France, même si des syndicats existent déjà, les grandes confédérations entendent plus clairement étendre leur champ de syndicalisation au-delà du salariat afin d’y intégrer l’ensemble des travailleurs. La CGT notamment réinvestit en ce sens son projet d’une sécurité sociale professionnelle. En Allemagne, le syndicat Verdi a mis en place une plateforme, médiafon.net, pour organiser les freelancers. Au niveau européen, la Fédération européenne des travailleurs du bâtiment et du bois (FETBB) a d’ores et déjà ouvert son champ d’action à la défense des « faux indépendants ». De manière concomitante, la perspective d’organisations économiques coopératives ne doit pas non plus être négligée. Des expériences existent déjà comme en Belgique avec la société Smart qui était parvenue, un temps, à imposer à Deliveroo la reconnaissance de droits à ses coopérateurs30.

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Bibliographie

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Notes

1 D’aucuns évoqueront plutôt l’économie collaborative, la gig economy, la sharing economy ou ce qu’il est convenu d’appeler l’« ubérisation » en référence à la plateforme devenue l’archétype de ce modèle économique (UBER).

2 Définition juridique issue du de de la consommation (Art. L. 111-5-1).

3 Pour suivre les actions en justice contre Uber via le site : http://uberlawsuit.com/

4 En Allemagne, une réflexion appelée « Arbeiten 4.0 » inscrite dans une plus large nommée « Industrie 4.0 » a été initiée en 2015 par le gouvernement ; en Autriche les interlocuteurs sociaux ont adopté une déclaration conjointe : « Joint Declaration by ÖGB, UNI Europa, and GPA-DJP on Digitalisation, Work and Employment in the EU » ; en Belgique, un plan d’action « Digital Belgium » a été lancé depuis 2015 ; en France de nombreux rapports et études ont été élaborés, notamment les rapports Terrasse ou Mettling ; le Royaume-Uni a instauré une « stratégie numérique 2015-2018 », etc. À cela s’ajoutent des propositions émanant de groupe d’experts indépendants ou d’organisations professionnelles.

5 Résolution du Parlement européen du 14 janvier 2014 « sur une protection sociale pour tous, y compris pour les travailleurs indépendants » ; COM (2016) 356, Un agenda européen pour l’économie collaborative. Cf. aussi le socle des droits sociaux adopté en novembre 2017. Là aussi des propositions émanent de groupe d’experts indépendants ou d’organisations professionnelles, notamment dans le cadre du projet TRADE (voir bibliographie).

6 Recueil OIT n° 198 de 2006, sur la relation de travail, I.4. « La politique nationale devrait au moins comporter des mesures tendant à […] fournir aux intéressés, en particulier aux employeurs et aux travailleurs, des orientations sur la manière de déterminer efficacement l’existence d’une relation de travail, ainsi que sur la distinction entre travailleurs salariés et travailleurs indépendants. »

7 Titre XIII (Art. 328 à 343) de la loi programme (I) du 27 décembre 2006.

8 Art. 333 §2. L’article 334 prévoit la possibilité d’ajouter des critères supplémentaires propres à un ou plusieurs secteurs, à une ou plusieurs professions ou catégories de professions, ou à une ou plusieurs activités professionnelles.

9 Art. 333 §3.

10 Deux types de contrat existaient jusqu’en 2015 : la Collaboration coordonnée et continue (co-co-co) et la collaboration coordonnée à projet (co-co-pro). Cette dernière a été abrogée par le Job Act.

11 Art. 11 §1.

12 Cass. Soc. 16 mai 1989 n° de pourvoi : 85-43359, Bull. civ. V, n° 360 : « la grève n’est caractérisée légalement que par un arrêt de travail concerté en vue d’appuyer des revendications professionnelles ».

13 Récemment, le Conseil économique, social et environnemental (CESE) a suggéré de rendre obligatoire pour toutes les plateformes la conclusion d’un contrat d’assurance collectif couvrant le risque d’accident du travail pour couvrir l’ensemble des travailleurs indépendants qu’elles mobilisent (Thiéry, 2017, préconisation 12).

14 L’amendement déposé par un député LREM était d’ailleurs signifiant. Il proposait que l’existence de la charte et son respect par la plateforme ne pouvait pas « caractériser l’existence d’un lien de subordination entre la plateforme et les travailleurs ». Cet amendement a finalement été censuré par le Conseil constitutionnel.

15 L’auteur propose l’élaboration d’une catégorie élargie de contrat de travail : the personal employment contract ou personal work contract (contrat de travail personnel).

16 Art. 11-7. Nous soulignons.

17 Art. 11-12 Nous soulignons.

18 CJUE 20 déc. 2017, aff. C-434/15. Nous soulignons.

19 Loi n° 2018-771 du 5 sept. 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel, art. 51. L’entrée en vigueur est fixée au 1er janvier 2019.

20 Art. L. 5424-24 s. du Code du travail.

21 Art. L. 5424-27 du Code du travail..

22 Réforme qui, au demeurant, lui fait perdre son caractère assurantiel.

23 Déc. n° 2018-769 DC, 4 sept. 2018. Voir aussi CE, 19 et 28 avr. 2018, avis n° 394596.

24 Art. 59 de la loi de financement de la Sécurité sociale de 2016 ; Art. R. 161-1 issu du décret n° 2017-736 du 3 mai 2017.

25 L’exigence d’une résidence régulière et stable doit être également rapportée à la question de la protection sociale des étrangers. Sur cette question, voir Isidro L. (2017, 485).

26 La France est la seule à avoir mis en place des comptes personnels, mais le « livre blanc » présenté en novembre 2016 par la ministre fédérale du Travail allemande, Andrea Nahles, suggère de s’en inspirer. Il n’est donc pas interdit de penser que ce modèle soit appelé à se diffuser.

27 Art. L. 5151-2 du Code du travail.

28 Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, Titre III.

29 CJUE, 4 décembre 2014, C413/13, pt. 31-32.

30 L’accord a été dénoncé l’an passé.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Josépha Dirringer, « Quel droit social en Europe face au capitalisme de plateforme ? », La nouvelle revue du travail [En ligne], 13 | 2018, mis en ligne le 31 octobre 2018, consulté le 21 novembre 2018. URL : http://journals.openedition.org/nrt/3965 ; DOI : 10.4000/nrt.3965

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Auteur

Josépha Dirringer

Université Rennes 1, IODE (UMR 6262), membre du GR-PACT

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Droits d’auteur

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