¿Qué hacer con los tratados hispano mapuche en el debate constituyente republicano en Chile (1822-1833)?
Résumés
El presente artículo indaga en la discusión sobre la delimitación constitucional del territorio del estado chileno en época de ensayos constitucionales. Como se plantea, la delimitación de fronteras llevó a los constituyentes a preguntarse por la vigencia de los tratados de paz celebrados en parlamentos/ koyangtun entre caciques mapuche y autoridades hispanas durante época colonial. La extensión de la frontera sur del estado conllevó que el legislador y el constituyente chileno iniciaran nuevos parlamentos – Yumbel, Los Ángeles, Tapihue – para incorporar vía convencional la zona histórica mapuche conocida como gulumapu. Como concluimos, la definición constitucional de 1828 – recogida luego por la carta de 1833 – hace primar el principio del derecho internacional americano del uti possidetis, desechando la tradición de tratado coloniales, al definir la delimitación territorial de la joven república.
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Introducción
- 1 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile (1822), Sesiones de la Convención Pre (...)
- 2 Sagredo, Rafael, 8 de agosto de 1828. Un día histórico como cualquiera, Orjikh Editores, Santiago, (...)
- 3 Campos Harriet, Fernando, Historia constitucional de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, (...)
1En la sesión 48 de la Convención Preparatoria del 11 de octubre de 1822, y bajo la presidencia de Francisco Ruiz Tagle,1 se aprobaron los primeros 11 artículos de la ‘‘Constitución Fundamental de Chile’’. El artículo 3° de dicha carta delimitaba por primera vez los límites territoriales del nuevo estado: “El territorio de Chile conoce por límites naturales: al sur, el Cabo de Hornos; al norte, el despoblado de Atacama; al oriente, los Andes; al occidente, el mar Pacífico. Le pertenecen las islas del Archipiélago de Chiloé, las de la Mocha, las de Juan Fernández, la de Santa María y demás adyacentes.’’ El contexto de guerra de independencia con España, y los primeros pasos de la tumultuosa organización del Estado marcaron la corta vida del código político de 1822. Un nuevo intento en 1823 con la llamada ‘‘constitución moralista’’ de Juan Egaña, y con un poco más de éxito, la convención constituyente de 1828,2 siguieron los pasos de 1822 y fijaron en sus respectivos textos los límites territoriales de la joven república. La delimitación constitucional de 1822, salvo las variaciones en cuanto al nombramiento de las islas situadas en el Océano Pacífico, se mantendrá en los sucesivos intentos constituyentes que buscaban superar la llamada ‘‘anarquía constitucional’’.3
- 4 Para la carta de 1833, véase Correa Sutil, Sofía, Los procesos constituyentes en la historia de Chi (...)
- 5 Los recientes procesos constituyentes pusieron por primera vez la temática en el centro del debate, (...)
2Los debates que llevaron a la redacción de las cartas de 1822, 1823 y 1828 son de enrome riqueza no solo para conocer el siempre atractivo proceso de formación del Estado.4 También, las discusiones constituyentes, sobre todo en los artículos relativos a territorio nacional y ciudadanía, permiten adentrarnos en la pregunta por la plurinacionalidad y el pluralismo jurídico.5 Los miembros de los distintos congresos constituyentes de la década de 1820, al momento de redactar los textos, debieron lidiar con la pregunta ¿qué hacer con la herencia jurídica colonial? En efecto, la autoridad chilena debía solucionar rápidamente el dilema de que existían, al menos, ‘‘dos derechos’’ vigentes en el territorio que estaban demarcando como constitutivos del Estado en formación.
- 6 ‘‘En Gulu Mapu los límites eran, por el norte desde el río Limarí, hasta la Isla Grande de Chiloé p (...)
- 7 Comisión de Trabajo Autónomo Mapuche (COTAM), Informe de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato (...)
- 8 Guzmán Brito, Alejandro. ‘‘El régimen de la costumbre en las codificaciones civiles de Hispanoaméri (...)
- 9 Mariman, Pablo et al, ¡Allkütunge, wingka! ¡ka kiñechi! Ensayos sobre historias mapuche, CHM, Temuc (...)
- 10 Sobre la construcción historiográfica del concepto derechos indígenas, veasé: Duve, Thomas y Egio, (...)
3En este sentido, en el presente estudio nos detendremos en el derecho propio vigente en aquella población y espacio territorial que conformaba el ámbito histórico de asentamiento de las distintas comunidades mapuche conocido como gulamapu.6 Como veremos a continuación, la autoridad política chilena era consciente que entre ‘‘los araucanos’’ se encontraba vigente un derecho local basado principalmente en costumbres (azmapu),7 el cual había sido reconocido por la corona hispana durante siglos.8 Es necesario remarcar que nuestro estudio no parte desde la ‘‘perspectiva mapuche’’ de la historia, ampliamente tratada en el último tiempo desde sus propias epistemologías y categorías historiográficas,9 sino de la lectura chilena. Si bien el tema se puede enmarcar en una historia constitucional e historia institucional de Chile, es preciso dar una vuelta más al asunto que nos ligará con el conjunto de estudios aquí presentados. El reconocimiento de las costumbres jurídicas indígenas como fuente del derecho no solo se debe a las particularidades del ordenamiento jurídico del antiguo régimen hispano que consagraba el pluralismo jurídico,10 sino, también, a la existencia de una serie de acuerdos de paz, amistad y comercio celebrados entre autoridades mapuches y representantes de la corona y la iglesia católica.
- 11 Belmessous, Saliha, ‘‘What is a colonial treaty? Questioning the visible and the invisible in Europ (...)
- 12 Para Ávila Martel, desde el siglo XVII la guerra de Arauco quedó regulada por el derecho de gentes, (...)
- 13 Lesaffer, Randall (ed), Peace Treaties and International Law in European History: From the Late Mid (...)
- 14 Schulz, Carsten-Andreas, ‘‘Territorial sovereignty and the end of inter-cultural diplomacy along th (...)
- 15 Haas, Andreas, Die Außervölkerrechtliche Rechtssubjetivität indigener Gemeinschaften, Kovac, Hambur (...)
4En efecto, dentro las cláusulas acordadas oralmente en estos ‘‘tratados coloniales’’ o también llamados ‘‘tratados desiguales’’,11 deducidos en una serie de parlamentos hispano mapuche, se encontraba la fijación del límite del río Biobío, el reconocimiento de costumbres, regulación comercial, entre otras ventajas jurídicas.12 En este escenario, el presente estudio busca dilucidar cómo los primeros constituyentes afrontaron este ‘‘antecedente colonial’’ del derecho internacional de los tratados en el nuevo marco institucional al que estaban dando forma. 13Reducir todo el derecho a la legislación, y la unificación del sujeto jurídico nacional, entre otros fundamentos del ordenamiento jurídico en ciernes, necesariamente colisionaba con la llamada making treaty tradition mapuche por el cual se había asegurado la vigencia del azmapu en un espacio territorial que, al menos en época colonial, se entendía como de ‘‘soberanía compartida’’ o espacio de intersecciones e incertidumbre que Obregón llama “entre-dos”.14 La pregunta que guía el presente estudio es entonces, ¿estaba obligado el nuevo estado a respetar tales acuerdos?, ¿eran aún vinculantes sus disposiciones? Obviamente, estas preguntas permiten a su vez profundizar en lo que esa elite de gobierno republicana entendía por derecho internacional de los tratados y – tal vez más importante – qué excluía de él en la primera mitad del siglo XIX.15
5Como sustentamos, el constituyente chileno excluyó constitucionalmente el precedente de la tradición de parlamentos coloniales y zanjó el debate en apelando a otro viejo conocido: uti possideti iuris.
¿Continuidad colonial?
- 16 Herzog, Tamar, ‘‘Latin American Pluralism: The old and the new’’, Quaderne Fiorentini, 2021, L, p. (...)
- 17 Silva Opazo, Juan Carlos, ‘‘La costumbre como fuente del derecho indiano en Chile: las actas del ca (...)
- 18 Garriga, Carlos, "Orden jurídico y poder político en el antiguo régimen", Istor: revista de histori (...)
- 19 Vergara Blanco, Alejandro, Andrés Bello Escritos Sobre Fuentes del Derecho: Constitución, Ley, Cost (...)
- 20 Sobre los problemas para estudiar las prácticas jurídicas precoloniales, véase Cunill, Caroline. ‘‘ (...)
- 21 Munck, Gerardo, y Luna, Juan Pablo, Latin American Politics and Society, Cambridge University Press (...)
- 22 Sobre tal concepto: Sánchez Curihuentro, Juan, ‘‘El Az mapu o sistema jurídico mapuche’’, Revista C (...)
6El pluralismo jurídico había sido consagrado por el llamado derecho indiano y constituye una de las características más llamativas del derecho temprano moderno trasplantado en América.16 La coexistencia de distintos ordenes normativos, desde los preceptos de la moral cristiana, pasando por el derecho legislado castellano, hasta las múltiples ‘‘costumbres jurídicas indígenas’’ constituían fuentes del derecho vigente en América colonial.17 A diferencia del llamado Estado jurisdiccional del antiguo régimen, es sabido el intento del Estado nación de centralizar, concentrar y monopolizar la producción normativa dentro de un territorio determinado.18 En este nuevo escenario, la ley aparece como la única fuente del derecho, desplazando o limitando a toda otra,19 sobre todo a las costumbres pertenecientes a ese ‘‘oscuro pasado colonial’’ que se intentaba dejar atrás.20 Correlativamente, la homogeneización jurídica, tanto en el plano del derecho público como en el del privado, se correspondía con el intento de homogeneización social. No nos detendremos en el complejo tema de formación de la nación en América Latina, y la extensión del moderno concepto de ciudadanía,21 ampliamente tratado tras el desmembramiento del imperio español. Aparece más llamativo el análisis sobre la reformulación republicana de los órdenes normativos de facto aún vigentes tras la guerra de independencia, es decir, la vigencia del derecho propio mapuche (azmapu),22 asegurada por la praxis de los parlamentos y la posterior formación de tratados.
- 23 Solo en determinadas circunstancias se forman alianzas entre caciques principales que dan paso a un (...)
- 24 El parlamento en la cultura mapuche era una instancia clave de negociación y consenso, donde los lí (...)
- 25 Levaggi, Abelardo, Diplomacia hispano-indígena en las fronteras de América, CEPC, Madrid, 2002.
- 26 Foerster, Rolf, ´´Del pacto colonial al pacto republicano``, Revista TEFROS – vol. 6 N° 1, 2008, p. (...)
7Los parlamentos hispano-mapuche han sido conceptualizados como una instancia de negociación diplomática de nación a nación en la cual representantes de ambas ‘‘soberanías’’ sellaban acuerdos de paz tras algún conflicto fronterizo.23 Recientes compilaciones y estudios asociados han sistematizado los registros españoles de dichos parlamentos.24 Lo llamativo es que la práctica de celebrar tratados de paz y alianzas ofensivas y defensivas con distintos caciques mapuche permaneció al menos como una opción dentro del complejo desafío de dar forma al estado territorial en ciernes.25 Si bien no es lugar para detallar la historia general de los primeros parlamentos republicanos en todo el entramado histórico de guerra de independencia, es necesario remarcar que la autoridad republicana, ya sean políticos liberales como conservadores, promovieron inicialmente la celebración de parlamentos tanto para sellar alianzas defensivas y ofensivas contra las fuerzas realistas aun presentes en el país, tanto como para extender luego la frontera sur. Esta lógica contractualista de entender las relaciones interetnicas sería expresión de lo que Foester llama continuidad del pacto colonial en las primeras décadas republicanas, para luego transitar a formas más híbridas en la década de 1840, y consolidar derechamente un pacto republicano – expansionista – en la segunda parte del siglo XIX.26
- 27 El documento lleva el título de ‘‘Artículos de Paz hecha por el Director Supremo a los mapuches sig (...)
- 28 Ibid., p. 20. Pichinao Huenchuleo, op. cit., p. 27-28.
- 29 Vicuña Mackenna, Benjamín, La guerra a muerte : memoria sobre las últimas campañas de la Independen (...)
8Como se ha demostrado en distintas sedes, el mismo libertador Bernardo O’Higgins bosquejó en 1817 un tratado con los loncos de los principales linajes mapuche (levuenche, lafquenches), ‘‘desde la otra banda del Biobío hasta los confines de la tierra’’ para dar paso a lo que sería una alianza ofensiva contra las fuerzas monárquicas.27 Como ha propuesto Leonardo León, la política de alianzas de los principales loncos de los distintos butalmapus durante las primeras décadas de independencia chilena demuestra el apego a la política de tratados sellados con el imperio hispano. A su vez, la concreción del acuerdo mismo representaría una manifestación del ejercicio del derecho propio mapuche (azmapu).28 Los bandos en guerra buscaron hacer alianzas ofensivas con los butalmapus, cuyas facciones se confrontaron en la llamada ‘‘guerra a muerte.’’29
- 30 ‘‘Bando Supremo de 4 de marzo de 1819 Exime del tributo a los indijenas y les otorga la ciudadanía’ (...)
- 31 Gabinete Ministerial número Nº 83, del 13 de marzo de 1819, “ A nuestros hermanos los habitantes de (...)
- 32 Para el mismo proceso en Argentina véase Marimán, Pablo, ‘‘La República y los Mapuche: 1819-1828’’, (...)
9Con el fin de atraerlos, según consta en el documento, O’Higgins propone eximir a los indios aun sometidos del tributo anual indígena impuesto bajo el imperio de las ‘‘leyes de indias’’, y cancelaba el cargo de Protector General de Naturales, instituciones hispanas que, bajo la óptica liberal, los reducía a la esclavitud. Al mismo tiempo, la norma les otorgaba carta de ciudadanía garantizando igualdad de derechos con los – nuevos – chilenos, sobre todo en materia contractual.30 Días más tardes, en la misma línea de esta política de reconocimiento y negociación, O’Higgins declaraba que no solo la buena fe, sino la existencia de un enemigo común – España –, sellarían la alianza de amistad con los pueblos del sud ‘‘bajo la salvaguardia del derecho de gentes que observaremos religiosamente’’.31 Así, la incorporación de los nuevos pueblos/naciones se concretaría conforme a las reglas y principios del derecho de naciones de la época (igualdad, reciprocidad, buena fe, cooperación).32
- 33 Legislativamente ya existían antecedentes bajo el mismo espíritu: véase Valenzuela Reyes, Mylene y (...)
- 34 Como cierta historiografía sostiene, las ventajas jurídicas de los pueblos indígenas bajo el régime (...)
10En la misma línea, la constitución de 1822 promulgada bajo el gobierno de O’Higgins, establece en el artículo 47, inciso 6, como facultad exclusiva del congreso, la de ‘‘cuidar de la civilización de los indios del territorio’’.33 Este mandato constitucional responde a la tarea de la clase dirigente de la época de liberar a los naturales de las pesadas cargas que, a su entender, habían experimentado bajo el régimen español desde época de la conquista.34 Tal carta dejó de regir solo seis meses después de su promulgación. O’Higgins renunció al cargo como Director Supremo y el primer intento de institucionalización de la nueva república, incluyendo la ‘‘civilización de los indígenas’’, quedó truncado. Lo importante para este estudio está en que la práctica colonial de celebración de parlamentos y paces aparece como un instrumento totalmente legítimo para el aseguramiento de la paz y la organización territorial.
Una nueva política
- 35 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Sesión del Congreso Constituyente de (...)
- 36 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente sesión 23 del (...)
- 37 Ibid.
11Un giro en la política de fijación de límites tiene un capítulo especial con el proyecto de ley que presenta el gobierno ante el Congreso Nacional el 23 de agosto de 1823. Tal proyecto buscaba ‘‘estender la línea de demarcación de la frontera de Arauco’’. A su cargo estaban Mariano Egaña y José María de Astorga, e incluía entre otros puntos la construcción de fuertes, reductos, y repartimiento de terrenos entre el rio Biobío e Imperial. Además, la iniciativa legal llamaba a celebrar un parlamento general en la plaza de Yumbel para fijar las relaciones con los llamados ‘‘indios araucanos’’. La ley diferenciaba a aquellos que querían reducirse a la vida social, y disponía establecer colonias extranjeras para su fomento.35 Como había ocurrido en los parlamentos coloniales, el proyecto autorizaba al gobierno a invertir en gastos relativos a su celebración. La cantidad era la misma que se invertía en los parlamentos antiguos, aclaran Freire y Egaña, siendo su objetivo asignar pensiones por los servicios prestados a los republicanos, y dar presentes a los ‘‘indios principales’’. 36Con ello se aseguraba la tranquilidad de algunas facciones y liderazgos tribales en un contexto de inestabilidad política. A pesar de que la reunión con los loncos durará varios días, advierten Freire y Egaña, no querían alterar el procedimiento, pues: ‘‘Tal era la costumbre durante el Gobierno español, i apénas es posible desviarse de ella porque se reputa como insulto o desafecto el suspender los beneficios que ha sido costumbre hacer’’.37
- 38 El decreto propuesto y arriba citado, finalmente es oficializado por el Congreso el 25 de octubre d (...)
12Otro punto a discutir en el parlamento era el rescate de familias chilenas tomadas como prisioneras en las provincias de Concepción y las Pampas. Negociar el rescate implicaba recursos, para lo cual Freire y Egaña proponen dividir gastos de trasporte y organización con el gobierno argentino. Según sus cifras, se trataría de tres mil familias chilenas y 2,500 pertenecientes a la provincia de Buenos Aires. Las negociaciones se habían llevado a cabo con el cacique Marihuan, quien, en acuerdo con los jefes de los butalmapus, aceptó la propuesta de rescate del gobierno chileno. El acuerdo establecía la promesa de Marihuan, ‘‘ofreciendo devolverlas i pasar por el artículo jeneral del parlamento, relativo a que ha de ser restituida toda familia descendiente de españoles, civilizada i avecindada en cualquiera de los países vecinos’’. 38
- 39 El 17 de diciembre de 1823 se aprueba el Art. 4.º El territorio de Chile comprende de Norte a Sur d (...)
- 40 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Senado Conservador sesión 12, en 9 d (...)
- 41 Ibid.
- 42 Ibid., p. 81.
- 43 Barros Arana, Diego, Las campañas de Chiloé: (1820-1826), Imprenta del Ferrocarril, Santiago, 1856.
13El 24 de enero de 1824, Ramón Freire, ya nombrado Supremo Director tras la abdicación de O’Higgins y en plena vigencia de la nueva constitución de 1823,39 informa al Senado Conservador que la celebración del parlamento de Yumbel con los araucanos había fracasado. Según informe del Gobernador Intendente de la Provincia de Concepción, los araucanos no habían cumplido su palabra de ‘‘reunirse en parlamento en la plaza de Yumbel’’. Lo más grave estaba en la posibilidad de que los araucanos pactaran con otro poder.40 En el contexto de inestabilidad de la época se teme precisamente por parte de la autoridad republicana la formación de una alianza entre araucanos y españoles presentes en la isla sureña de Chiloé. Esta era razón suficiente para que Freire se viera motivado a avanzar militarmente sobre Arauco. Como advierte el Gobernador, utilizar la fuerza aparece como único camino posible pues ‘‘no se hicieron para bárbaros los tratados, pues no hai en ellos la virtud en que consiste su firmeza.’’41 De la discusión parlamentaria queda claro que la única fórmula para la pacificación era ‘‘ocupar el Archipiélago de Chiloé i quitarles esta posición que, en cualquiera de sus espediciones militares, puede servirles de escala para trasladarse con facilidad al interior de las provincias.’’42 El episodio histórico de la anexión de Chiloé, último bastión realista en Chile, es conocido y no compete su desarrollo en este escrito.43
- 44 Para Pávez los tratados y parlamentos son desechados por la escritura jurídica del Estado, no coinc (...)
- 45 Sobre las asimetrías en el orden internacional del siglo XIX, y el rol del derecho internacional en (...)
- 46 Bello, Andrés, Principios del derecho internacional, Almacén de J.M. Rojas, Caracas, 1847, p. 31-34 (...)
- 47 Pérez Godoy, Fernando, ‘‘The Co-creation of Imperial Logic in South American Legal Historyʼʼ, Journ (...)
14La historiografía chilena ha discutido las causas del fracaso del parlamento de Yumbel proyectado para 1823. El foco se pone principalmente en la intensión del gobierno chileno de extender la frontera e integrar tanto la población indígena al moderno concepto de ciudadanía, como el de incorporar sus atractivos territorios a la economía nacional.44 La necesidad de realizar actos efectivos de soberanía en una zona – desde el rio Biobío al Toltén – que escapaba a la jurisdicción del estado era un imperativo de la época en regiones periféricas.45 Como coincidían varios internacionalistas en el siglo XIX sobre el viejo precepto de terra nullius, las tierras no habitadas, y en las que no existía establecimiento – colonia, agricultura, comercio –, eran susceptibles de ser adquiridas por cualquier potencia que ejerciera soberanía. Bajo este principio del derecho internacional público, las ‘‘tribus errantes’’ que habitaban tales zonas, independiente del grado de civilización que habían alcanzado, fueron simplemente invisibilizadas al momento de ejecutar la ocupación.46 La constante preocupación de la autoridad chilena de extender su jurisdicción sobre el territorio de Arauco e islas del sur debe entenderse tanto en estas lógicas imperiales,47 como en el imperativo de mantener la unificación del territorio nacional.
- 48 Pérez Godoy, Fernando, ‘‘Monismo y pluralismo jurídico en Chile: Una mirada histórico constituciona (...)
15Fue seguramente esta necesidad de estado la que rondaba en el ejecutivo chileno y fue percibida como amenaza por parte de los principales caciques. El proyecto escapaba a la lógica de diálogo y negociación diplomática que primaba a la hora de celebrar parlamentos en época pasada. Paternalistamente, Freire proyectó extender la frontera del Estado hacia el sur, para ello necesitaba terminar con la “guerra a muerte”. Por lo anterior, una fuerza conjunta entre indígenas y criollos, bajo el marco institucional republicano que se estaba creando, era la intención primera del gobierno al proponer la celebración del parlamento y posterior firma del tratado de Yumbel. Como ha demostrado historiografía reciente, la ausencia de la contraparte mapuche a tal instancia de negociación se debió justamente al cariz expansionista y asimilacionista – autonomía tutelada – que ya mostraba la política fronteriza de la joven república.48
- 49 ‘‘Proposiciones de paz que el teniente coronel Pedro Barnechea, comandante de la plaza de Los Ángel (...)
- 50 Se incluía la formación de alianzas ofensivas y defensivas, uso de pasaportes, aseguramiento de ca (...)
16En lo que respecta a nuestro objeto de investigación, en el acuerdo de Yumbel se advierte la misma delimitación ‘‘desde el despoblado de Atacama hasta los límites de la Provincia de Chiloé’’, aun cuando no se consolidaba la expulsión de los realistas de la aludida isla. Además, el acuerdo que daría paso a ‘‘una sola gran familia’’ de ciudadanos fijaba que los araucanos ‘‘según sus ritos y costumbres juraran esta unión y hermandad perpetua, y prestar su fuerza armada para oponerse a los enemigos del Estado’’.49 Como es evidente, la intención de reforzar la homogeneización jurídica mediante un tratado buscaba mayor legitimidad a la extensión fronteriza. Sin bien la base de acuerdo propuesta en Yumbel no tuvo éxito, en el tratado de Tapihue de 1825 similar delimitación territorial fue aprobada por las partes. No obstante, como advierte Téllez et al, el tratado de Tapihue fue ratificado por el cacique Marihuan como embajador representante de solo 14 rewes de un total de 300.50 El incumplimiento mapuche de las obligaciones contraídas en Tapihue, poco tiempo después de la celebración del parlamento, llevó a nuevas negociaciones en diciembre de 1825 con representantes de los cuatro butalmapus, y posteriormente con otro parlamento en la ciudad de los Ángeles. Ninguno de estos tratados fue recopilado en la colección oficial de leyes republicanas, menciona Téllez, a pesar de contar con la aprobación del congreso y tener carácter público – se manda a imprimir y difundir al resto del país –.
¿Qué hacer con los tratados coloniales?
- 51 La constitución de 1828 dejó atrás el intento de descentralización de las llamadas leyes federales (...)
- 52 Ley s/n, Ley que ratifica las proposiciones de reforma constitucional a que hace referencia, 10 ago (...)
- 53 Pérez Godoy, Fernando, ‘‘El derecho de guerra durante la Guerra del Pacífico (1879-1884) ¿guerra ju (...)
- 54 Páramo de Isleño, Marta S., ‘‘Un centenario: los Pactos de Mayo’’, Revista de Historia Americana y (...)
17El articulo 2° de la Constitución política de 1828 estableció los límites territoriales y la división administrativa de la joven república chilena en términos similares a los que se venían bosquejando en años anteriores – Atacama hasta Cabo de Hornos –.51 La constitución de 1833, de más larga vigencia que la llamada ‘‘constitución liberal’’ del 28, repetía igualmente la fórmula en su artículo inicial. La definición constitucional de los límites territoriales reportó enormes problemas para la autoridad política chilena. A consecuencia de los numerosos conflictos limítrofes con sus vecinos, un proyecto de reforma constitucional de 1887 vino recién a salvar este error y suprimió el artículo primero.52 Al establecer constitucionalmente un hito geográfico como el Desierto de Atacama, por ejemplo, sin especificación alguna de su paralelo ni otro hito geográfico, permitió a Bolivia y Perú iniciar reclamaciones usando la propia constitución chilena como respaldo.53 En Argentina, por su cuenta, la delimitación chilena por mandato constitucional fue percibida como expansionista.54
- 55 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente ,11 de junio (...)
18En sesión del 11 de junio de 1828, el Congreso Constituyente discute el alcance del artículo en comento. El Presidente del Congreso, Francisco Ramón de Vicuña, otorga la palabra al congresista Julián Navarro Gutiérrez (1776-1854), canónico de la catedral de Santiago, quien advierte la inconstitucionalidad del mismo. Su argumento principal giraba en torno a la organización del territorio en ocho provincias. Para el eclesiástico, desde Valdivia en adelante el suelo era gobernado por indígenas, quienes ‘‘se han considerado independientes, por lo que es incomprensible que el sistema político de Chile comprenda a los que no están sujetos a sus leyes’’.55 La solución de Navarro es sacar del esbozo el artículo mencionado, pues no era un hecho fáctico que el territorio de la nación se extendiera hasta el Cabo de Hornos, ni menos que los habitantes que allí se encontraban pertenecieran al estado.
- 56 Ibid.
- 57 Ibid.
- 58 Viejo temor que compartían ya las autoridades españolas en el siglo XVII. Channing Eberhard, Carmen (...)
- 59 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente ,11 de junio (...)
19La réplica vino por parte del congresista Melchor Concha (1799-1883), abogado, juez y posterior fiscal de la Corte Suprema chilena, para quien la comisión redactora de la constitución no cometía ningún error al delimitar las fronteras del nuevo estado, pues ‘‘la parte que en él ocupan los indígenas es una de las varias que forman ese todo, que llamamos Chile.’’56 Para el abogado liberal, el problema era que los indígenas no debían ser sujetados ‘‘a una constitución que no han formado, a leyes que no han consentido’’.57 No obstante, el problema de representación política quedaba en segundo plano si Chile debía defender que una ‘‘nación extrajera, por fuerza o persuasión’’, aclara Concha, se apoderara de ese territorio. Como mencionamos, la posible intervención de una potencia europea por medio de alianzas con caciques de la costa araucana seguía latente.58 Lo importante es que Concha excluye la posibilidad de una guerra de conquista, y como forma de retribución por su lucha contra los realistas, sostiene que debe precaverse la perdida de libertad de los indígenas y proceder con cautela en ‘‘esa parte de Chile que gobiernan leyes indias’’. Concha concluye que integrarlos, ‘‘sería querer ligarlos a pactos ajenos, violentarlos, contrariar nuestros principios mismos’’.59
- 60 María Stuven, Ana y Cid, Gabriel, Debates republicanos en Chile. Siglo XIX. Volumen I, Ediciones UD (...)
- 61 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente ,11 de junio (...)
20Navarro coincidía en este punto. Si Chile se declara república, la ley debía ser producto de la voluntad nacional, de modo que incluir unilateralmente a indígenas que no estaban representados en el congreso ni en comisiones, ni tampoco se consideraban parte de la nación, era una contradicción a los principios que inspiraban el nuevo orden institucional.60 Navarro anticipa luego una opción que rondará durante el siglo XIX: ‘‘quiero se suprima el artículo que mira a una dominación sobre un suelo a que sabido es que no nos pertenece sino es por una conquista: ese sería el único medio por el que Chile podría hacerse dueño de él. Aquellos tienen tanto derecho en la parte que ocupan como lo tiene la República en la parte civilizada’’.61
- 62 Ibid.
- 63 Ibid.
21El jurista, doctor en ambos derechos, y diputado por Illapel, José Gaspar Marín, coincidió con la opinión de sus predecesores de que los ‘‘barbaros’’ no pertenecían a la república actualmente, pero en ningún caso aquello significaba descuidarse del tema pues una potencia extranjera podía tomar ‘‘posesión de esos estados’’. Por ello Marín apela a que se considere a los indígenas dentro de los límites ya indicados, desde Atacama hasta Cabo de Hornos, y que su territorio sea ‘‘de la nación que se trata de constituir’’.62 Complementaba tal opinión el presidente de la cámara, Francisco Ramón de Vicuña, para quien ser chileno y araucano era sinónimo desde que se consumó la independencia cuando ambos bandos lucharon juntos para liberarse de España. Su lectura de la historia apela a la civilización gradual de los indígenas, cuya integración a la nación chilena era simplemente cosa de tiempo. El ejemplo norteamericano de integración vía comercio también era alentador. No obstante, Vicuña también advierte que existen indígenas no civilizados que ‘‘en el Parlamento que precedió el año de 825, el comandante Barnechea, protestaron someterse a las leyes del Congreso, defender la independencia de la República i firmaron tratados que se pusieron en papeles públicos, i estando el que habla sirviendo el Ministerio de Relaciones Esteriores, los mandó al Plenipotenciario que tenemos en Londres para que se publicasen en los periódicos de aquella Corte. ’’63 Este dato es importante, como ratifica Vicuña, el estado chileno había sellado tratado con parte de los araucanos en el mencionado parlamento de Tapihue, y al menos se reconocía como vinculante.
- 64 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente ,11 de junio (...)
- 65 Véase listado en Zavala, José Manuel, ‘‘Origin of the Spanish–Mapuche Parlamentos: The European Tre (...)
22Es de recordar que Vicuña es parte de la comisión de constitución que tenía a cargo bosquejar la nueva carta, y en el caso mencionado de los límites territoriales, había consultado mapas geográficos que tenían los españoles para justificar la delimitación Atacama-Cabo de Hornos. Según su estudio, la denominación de lo que sería Chile ya existiría desde época colonial, de modo que los constituyentes solo corroborarían esta realidad. Ante tal opinión, Marín contradice la incorporación de poblaciones indígenas al concepto de nación que estaban creando por el solo hecho de ser parte de la América meridional, es decir, por un criterio territorial. En el planteamiento más interesante de este debate, el jurista se pregunta: ‘‘Los indios han formado en todos tiempos un estado libre e independiente, ellos han reconocido nuestra emancipación, nuestros derechos, del mismo modo que nosotros los límites del territorio chileno. ¿Con qué razón, pues, tratamos de internarnos más allá de lo que prescriben los tratados celebrados de tiempo inmemorial entre nación i nación?’’64 La pregunta sobre el valor de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno era desde entonces un complejo problema. En el caso mencionado por Marín, la celebración de 60 parlamentos desde inicios de la conquista hasta 1825,65 obligaba a la reflexión sobre lo estipulado en tales acuerdos por lideres mapuche y corona. ¿Debía obligarse el estado chileno a aquellos tratados? ¿Qué hacer con la autonomía y demás prerrogativas reconocidas por el imperio español?
- 66 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente ,11 de junio (...)
23Por su cuenta, el diputado por Rere, Ignacio Molina, destacaba que era un error reconocer a los indígenas como una nación separada del estado de Chile, precisamente entre los ‘‘límites naturales’’ del rio Biobío y el rio Toltén en la provincia de Valdivia. El argumento de Molina parte de su propia experiencia al ser oriundo de la frontera y haber prestado servicios en las campañas del sur. Según su apreciación, solo los indios de la costa de Arauco escapaban al estado chileno, ‘‘desde el rio de Carampangue hasta Paicaví se ha mantenido entre los indíjenas i nuestro Gobierno una especie de federación’’, agregando que igual tipo de relaciones se tenía con los naturales desde el rio Toltén hasta Osorno. A pesar de esta realidad, el mismo diputado afirma que incluso los costinos pagan contribuciones, han adoptado ritos religiosos, se les cobra diezmo etc. Su exclusión del congreso, contradictoria con los principios republicanos, liberales y democráticos imperantes en la asamblea, eran sino ‘‘la más notable injusticia que no se dé representación a 50,000 chilenos en Arauco i acaso o sin acaso más chilenos que nosotros.’’ 66
- 67 Ibid., p. 93.
24Melchor Concha propone entonces dejar abierta la puerta para que los indígenas ‘‘se gobiernen por nuestras leyes’’ cuando lo desearan, excluyendo la opción de la conquista. La solución de Concha es que el artículo solo sea una demarcación de lo que es Chile, dividiéndolo administrativamente en provincias, lo que no significa que los indígenas pasaran a pertenecer a la nación por este acto. Solo por propia voluntad serían reconocidos ciudadanos chilenos, no obstante, si algún poder extranjero amenazara se les auxiliaría. En un reconocimiento del pluralismo jurídico preexistente, Concha reconoce que en este nuevo escenario: ‘‘unos i otros somos chilenos, solo rejidos por distintas leyes, i no pretendemos obligar a nadie sin que haya precedido un pacto libre’’.67 En cuanto a la alianza defensiva contra algún poder extranjero, la delimitación constitucional propuesta tenía la ventaja de que, si España emprendía una conquista sobre los indígenas, la constitución mandataba a defender sus tierras. En este sentido, la constitución se elevaba como una coraza de protección ante los embates del imperialismo europeo más que un mecanismo de asimilación y homogeneización.
- 68 Ibid.
- 69 Ibid., p. 94.
25Por otro lado, el diputado por Talca, filósofo y teólogo, Casimiro Albano (1783-1849), se preguntaba por el título jurídico que justificaría la demarcación del territorio. Citando el rol de las bulas alejandrinas para fijar la línea divisoria y los títulos de posesión de portugueses y españoles, el diputado establece que la comisión carece de justo título para establecer la delimitación propuesta, de modo que ‘‘decir mis límites son desde Atacama hasta el Cabo de Hornos, comprendiendo naciones que no le pertenecen, ni saben si quieren pertenecerle, es una arrogancia que asombra i una usurpación manifiesta’’.68 Nuevamente el pactismo prima en la comprensión del problema. Solo el consentimiento de ambas partes generaría obligaciones. Agrega Albano que existe un desconocimiento no solo de los terrenos indígenas, sino igualmente de la Cordillera de los Andes. Sobre las islas adyacentes repite el mismo argumento, en cuanto a querer extenderse a ‘‘terrenos no conocidos i también a naciones independientes de nuestras leyes sin haberles dado una parte en nuestras resoluciones –’’.69 Esto no solo era un error, sino una imprecisión peligrosa. Si la demarcación no es exacta y útil, es mejor suprimir el artículo, propone el constituyente. Un punto era de mayor trascendencia. Albano advierte que la fijación de límites territoriales vía constitución era algo que ningún otro estado había practicado. En efecto, la delimitación se debía hacer por tratados internacionales no unilateralmente por constitución. De forma previsora, Albano sentencia que la consecuencia de prescindir de pactos recíprocos para fijar el deslinde de territorios solo conlleva a las naciones a la guerra.
El argumento decisivo: uti possideti iuris
- 70 Gutiérrez-Castillo, V.-L., ‘‘Fundamentos epistemológicos del principio «uti possideti iuris» y anál (...)
- 71 Gutiérrez-Castillo, Víctor, ‘‘Fundamentos epistemológicos del principio «uti possideti iuris» y ana (...)
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- 73 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente, 11 de junio (...)
- 74 En 1776, Ignacio Molina, en su investigación científica y geográfica del Reino de Chile, menciona: (...)
- 75 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente ,11 de junio (...)
- 76 Ibid.
- 77 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente ,11 de junio (...)
- 78 Ibid. Para Villalobos efectivamente los parlamentos serían actos sucesivos de sumisión de la poblac (...)
26Argumentos adicionales a favor del artículo propuesto venían del llamado uti possideti juris.70 Esta regla general de derecho internacional se aplicó desde 1810 para la determinación constitucional de las fronteras de los estados nacidos del proceso descolonización americana.71 Según tal principio, reconocido por la jurisprudencia internacional, las fronteras internacionales de los nacientes estados se corresponden con las ‘‘antiguas delimitaciones administrativas establecidas dentro de un mismo imperio colonial’’,72 al momento de producirse la independencia. En nuestro estudio, la regla mencionada, cuya aplicación práctica implica contar con una justificación – constitucional – para la posesión y control efectivo del territorio, se ve reflejada en la opinión del diputado liberal por Casablanca, José Santiago Muñoz (1780-1836), para quien: ‘‘La República de Chile debe comprender el mismo territorio i bajo los mismos límites que antes el Reino o Colonia Española, así denominada’’.73 Las cartas geográficas coloniales comprobaban la demarcación que se proponía como límite territorial del nuevo estado.74 En ninguna de esas cartas, dice Muñoz, existe una separación del territorio. La documentación histórica tampoco abalaba la fragmentación territorial. Citando autores como Oña y Ovalle, reafirma la delimitación desde Atacama a la Patagonia, destacando que ‘‘Ios indíjenas que ocupan las tierras comprendidas entre el Bio-Bio i Valdivia son tribus de salvajes, errantes en su mayor parte, que no conocen propiedad, lugar, ni terreno alguno.’’75 El punto más llamativo de la argumentación de Muñoz está en que sería ‘‘una equivocación sentar que los indíjenas que habitan nuestras fronteras, así llamadas porque hasta allí llegan las poblaciones civilizadas, son independientes i tienen derecho de propiedad a las tierras que pisan’’.76 Este error vendría de una defectuosa lectura histórica de los mencionados parlamentos. Al contrario de la posición de sus colegas diputados, para Muñoz: ‘‘Mil actos de vasallaje a los Reyes de España convencen de lo contrario; los Parlamentos principiados desde el predecesor al Presidente Gairregui, hasta el último don Luis Muñoz de Guzmán, no han sido otra cosa que actos de sumisión i vasallaje que renovaban al ingreso de cada Presidente al mando de toda la colonia’’.77 La tesis de la sumisión colonial de los araucanos por medio de los parlamentos se ratificaría durante la guerra de independencia cuando los naturales lucharon como ‘‘vasallos del rey’’. Aquellos aún no sometidos ni reducidos, como los huilliches y los pehuenches, relata el diputado, no conocían terreno propio y erraban entre ambas partes de la cordillera, de modo que se pregunta: ‘‘¿Cómo se hará esa distinción o separación de territorio para que habiten como estado independiente, cuando no reconocen forma alguna de gobierno, ni la menor civilización para llegar a convenir límites?’’. 78
- 79 Pinto, Jorge, De la inclusión a la exclusión. La formación del Estado, la nación y el pueblo mapuch (...)
- 80 Clavero, Bartolomé, ‘‘Reconocimiento Mapu-che de Chile’’, Derecho y Humanidades, 2008, 13, p. 13-40
27Terminada la discusión, el artículo se presentó a votación aprobándose como se presentó por la comisión. De esta forma la constitución liberal de 1828 hizo primar el principio del utis possideti iuris, aludiendo al poderoso antecedente histórico – colonial – y los rasgos geográficos para la delimitación de los límites territoriales de la nueva república. Como ha sido ampliamente estudiando, la jurisdicción del estado chileno sobre el espacio histórico mapuche solo se hará realmente efectiva recién pasada la década de 1860’s con la gradual introducción del régimen de propiedad privada y culminada en 1884 con la ocupación militar propiamente tal.79 El código político de 1828, como toda ley moderna, se apoyaba en la abstracción y generalidad, de modo que los indígenas quedaron sometidos igualmente a la nueva institucionalidad republicana, sin consideración de los antiguos tratados. 80
- 81 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Gran Convención sesión 13, en 12 de (...)
- 82 Artículo 1: El territorio de Chile comprende de Norte a Sur desde el desierto de Atacama hasta el C (...)
- 83 Recopilación de leyes de los reinos de las Indias, Imprenta Ivlian de Paredes, Madrid, 1681, p. 328
28La convención que dio vida a la constitución de 1833 recogió la definición de 1828, decidiendo unánimemente por parte de los constituyentes no reformar el artículo 2 mencionado.81 Una indicación de Mariano Egaña incluyó en la definición la mención al archipiélago de Chiloé.82 Carrasco Albano, quien comentó la constitución de 1833, explica que la demarcación corresponde a la de la Audiencia de Santiago contenida en la ley 12, título 15, libro 2 de la Recopilación de Leyes de Indias. En la mencionada ley, que viene de época de Felipe III y fue promulgada el 17 de febrero de 1609, se establece efectivamente que la Audiencia y Chancilleria Real situada en la ciudad de Santiago de Chile, con Presidente, Gobernador y Capitán General a la cabeza, tenía por distrito todo el Reyno de Chile, tanto el que se había pacificado y poblado, como ‘‘lo que se reduxera, poblara, y pacificara dentro y fuera del Estrecho de Magallanes, y la tierra adentro, hasta la provincia de Cuyo inclusive’’. 83
29La constitución de 1833 fue recién sustituida en 1925. Con ello, la definición de los límites territoriales y, en consecuencia, la discusión de la plurinacionalidad, pluralismo jurídico, y valor de los tratados coloniales quedó cerrada para siempre. Por largo tiempo el tema careció de interés en la historiografía constitucional, en el entendido de que tales tratados no tenían carácter jurídico en el nuevo ordenamiento. Reducidos a un mero antecedente histórico colonial, los parlamentos y acuerdos quedaron cancelados por el constitucionalismo chileno con la reafirmación de los artículos sobre territorio y ciudadanía en la forma ya descrita. La codificación del derecho civil, proceso que se fraguaba a la par de la codificación política, sentenció finalmente la unificación del sujeto jurídico nacional, la relegación de las costumbres como fuente del derecho al dictamen legal, y la cancelación del principio de terra nullius, entre otras disposiciones homogenizadoras. De esta forma, los resabios jurídicos coloniales comenzaron a sustituirse en todo el ordenamiento jurídico republicano.
Conclusión
30Los artículos sobre territorio y ciudadanía de las primeras cartas chilenas pueden leerse bajo la clave de la historia del derecho internacional. La política de formación de tratados entre autoridades republicanas y mapuche responde a una antigua praxis colonial, reeditada desde la década de 1820 con nuevos significados marcados por la guerra de independencia y la necesidad de asegurar la integridad territorial. Como mostramos, finalmente el valor jurídico de los parlamentos fue suprimido por la consagración constitucional del uti possidetis iuris que confirmó la división administrativa colonial hispana ahora en clave de fronteras territoriales de las noveles repúblicas. Paradójicamente, este antecedente colonial fue reinventando en la discusión constituyente chilena a fin de delimitar el espacio territorial al que los nuevos estados, por razones históricas y geográficas, tenían derecho a poseer.
31No obstante, el derecho internacional de los tratados tiene en esta serie de acuerdos un sugerente antecedente y, al menos, fue parte del horizonte de opciones al momento de repensar el espacio territorial estatal. Los acuerdos e intentos de acuerdo vía negociación de nación a nación en los proyectos de O’Higgins, de Yumbel, Tapihue o Los Ángeles pueden contribuir a nuevas perspectivas de la investigación internacionalista en su desafío de superar el modelo westfaliano que reduce la historia del derecho de naciones a negociaciones y acuerdos internacionales exclusivamente entre estados soberanos – europeos –.
- 84 Becker Lorca, Arnulf, ‘‘Sovereignty beyond the West: The End of Classical International Law’’, JHIL(...)
32Como hemos querido mostrar, la elite chilena debió lidiar con un concepto de derecho de gentes que muta en el siglo XIX y deja atrás el multiculturalismo y pluralismo jurídico que primaba en la comprensión de esta normativa durante los siglos XVII y XVIII. Como plantea Becker Lorca, los juristas decimonónicos semi periféricos apropiaron dogmáticamente el positivismo jurídico, la teoría de la soberanía moderna, e ideológicamente el concepto de estándar de civilización como categorías hegemónicas para la comprensión del derecho internacional. Esto conllevó en nuestro caso a hacer primar una definición unilateral y estrictamente constitucional del territorio nacional prescindiendo del contractualismo presente en la cultura jurídica del antiguo régimen. En esta misma linea, concluimos que la cancelación del antecedente colonial de parlamentos como una forma de calibrar relaciones entre naciones, junto a otros factores, también se puede atribuir a estos requisitos del derecho internacional decimonónico que exigían a nuevos sujetos del sistema internacional la conformación de un estado soberano unificado territorialmente y homogéneo en términos de nación moderna .84 Como hemos querido mostrar, los constituyentes chilenos también debieron decidir sobre qué partes del pasado colonial montarían la organización institucional republicana, y, a la vez, qué pasajes no se ajustaban a tal proyecto. En este sentido, concluimos, el reconocimiento de la práctica de los parlamentos, como expresión del derecho consuetudinario indígena, habría representado una anomalía en el intento republicano de asegurar la integridad territorial y jurisdiccional del nuevo estado.
Notes
1 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile (1822), Sesiones de la Convención Preparatoria
Tomo 6, Santiago, 1889, p. 274.
2 Sagredo, Rafael, 8 de agosto de 1828. Un día histórico como cualquiera, Orjikh Editores, Santiago, 2022.
3 Campos Harriet, Fernando, Historia constitucional de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1956, p. 44.
4 Para la carta de 1833, véase Correa Sutil, Sofía, Los procesos constituyentes en la historia de Chile: lecciones para el presente, CEP, Santiago, 2015.
5 Los recientes procesos constituyentes pusieron por primera vez la temática en el centro del debate, véase: Pairican, Fernando, Ensayos y propuestas para una Constitución Plurinacional, Pehuén, Santiago, 2021. Millaleo, Salvador, Por una vía “chilena” a la plurinacionalidad. Intervenciones de una década (2010-2020), Catalonia, Santiago, 2021.
6 ‘‘En Gulu Mapu los límites eran, por el norte desde el río Limarí, hasta la Isla Grande de Chiloé por el sur; mientras que por el oeste, el límite estaba dado por el Océano Pacífico y hacia el este, la Cordillera de los Andes’’. Pichinao Huenchuleo, Jimena, ‘‘Los parlamentos hispano-Mapuche como escenario de negociación simbólico-político durante la colonia’’, en Comunidad de Historia Mapuche, Ta iñ fijke xipa rakizuameluwun. Historia colonialismo y resistencia desde el país mapuche, CHM, Temuco, 2013, p. 25. Sobre las distintas dimensiones de Waj Mapu en la cosmovisión mapuche, véase: Antona Bustos, Jesús, Los derechos humanos de los pueblos indígenas. El Az Mapu y el caso mapuche, Ediciones Universidad Católica de Temuco, Temuco, 2014, p. 139-164.
7 Comisión de Trabajo Autónomo Mapuche (COTAM), Informe de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato. Vol. 3, Anexo Tomo II, Santiago, 2003.
8 Guzmán Brito, Alejandro. ‘‘El régimen de la costumbre en las codificaciones civiles de Hispanoamérica y España emprendidas durante el siglo XIX’’, REHJ, 1987, n°12, 244.
9 Mariman, Pablo et al, ¡Allkütunge, wingka! ¡ka kiñechi! Ensayos sobre historias mapuche, CHM, Temuco, 2019.
10 Sobre la construcción historiográfica del concepto derechos indígenas, veasé: Duve, Thomas y Egio, José Luis, Rechtsgeschichte des frühneuzeitlichen Hispanoamerika, Walter de Gruyter, Berlín/Boston, 2022, p. 177-184.
11 Belmessous, Saliha, ‘‘What is a colonial treaty? Questioning the visible and the invisible in European and non-European legal negotiations’’, Comparative Legal History, 2022,10, 2, p. 144-146. Seguimos a Belmessous para quien reducir el concepto tratado solo al acuerdo escrito entre estados soberanos sería apresarse a una mirada westfaliana y eurocéntrica de la historia del derecho.
12 Para Ávila Martel, desde el siglo XVII la guerra de Arauco quedó regulada por el derecho de gentes, De Ávila Martel, Alamiro, ‘‘Régimen jurídico de la guerra de Arauco’’, 1973, IHDI, Madrid, p. 333.
13 Lesaffer, Randall (ed), Peace Treaties and International Law in European History: From the Late Middle Ages to World War One, Cambridge University Press, Cambridge, 2004.
14 Schulz, Carsten-Andreas, ‘‘Territorial sovereignty and the end of inter-cultural diplomacy along the ´Southern frontier`’’, European Journal of International Relations, 2019, 25, (3), p. 886. Obregón Iturra, Jimena, “Concepciones hispanas en torno a un territorio disputado en Chile: Araucano-mapuches y españoles durante el siglo XVII”. Cultura y representaciones sociales, 2 (4), p. 74-75.
15 Haas, Andreas, Die Außervölkerrechtliche Rechtssubjetivität indigener Gemeinschaften, Kovac, Hamburgo, 2021, p. 36. Haas establece que las comunidades indígenas debían cumplir tres requisitos para ser reconocidos como sujetos de derecho, poseer la facultad de ser parte de relaciones jurídicas, ejercer derechos y contraer obligaciones, y ser parte del tráfico jurídico internacional. Pérez Godoy, Fernando, ‘‘The Co-creation of Imperial Logic in South American Legal History’’, JHIL, 2019, 21 (4), p. 485-517.
16 Herzog, Tamar, ‘‘Latin American Pluralism: The old and the new’’, Quaderne Fiorentini, 2021, L, p. 713.
17 Silva Opazo, Juan Carlos, ‘‘La costumbre como fuente del derecho indiano en Chile: las actas del cabildo de la ciudad de Santiago’’, REHJ, 1996,18, p. 369-370.
18 Garriga, Carlos, "Orden jurídico y poder político en el antiguo régimen", Istor: revista de historia internacional, 2004, IV, 16, p. 5.
19 Vergara Blanco, Alejandro, Andrés Bello Escritos Sobre Fuentes del Derecho: Constitución, Ley, Costumbre y Jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurídica de Chile 2022, p. 48.
20 Sobre los problemas para estudiar las prácticas jurídicas precoloniales, véase Cunill, Caroline. ‘‘How to Approach Indigenous Law?’’, en Duve, Thomas y Herzog, Tamar, (eds), The Cambridge History of Latin American Law in Global Perspective, Cambridge University Press, Cambridge, 2024, p. 103.
21 Munck, Gerardo, y Luna, Juan Pablo, Latin American Politics and Society, Cambridge University Press, Cambridge, 2022, p. 49-57.
22 Sobre tal concepto: Sánchez Curihuentro, Juan, ‘‘El Az mapu o sistema jurídico mapuche’’, Revista Crea, 2001, 2, p. 28-38. Aylwin, José, ‘‘Derecho Consuetudinario Indígena en el Derecho Internacional, Comparado y en la Legislación Chilena’’, Actas II Congreso Chileno de Antropología, 1995, I, p. 189-197.
23 Solo en determinadas circunstancias se forman alianzas entre caciques principales que dan paso a unidades mayores de representación. Butalmapu es una de las cuatro unidades autónomas, marcada por el segmentarismo y fraccionamiento político. El poder tribal depende de cada comunidad y región, lo importante es que gulamapu no se presenta como una unidad política homogénea, sino como ‘‘un territorio de varios pueblos-naciones.’’ León, Leonardo, O'Higgins y la cuestión mapuche. 1817-1818, Akhilleus, Santiago, 2011, p. 30.
24 El parlamento en la cultura mapuche era una instancia clave de negociación y consenso, donde los líderes (lonkos) defendían el prestigio de sus linajes y aseguraban la participación de todas las comunidades en las decisiones. León, Leonardo, ‘‘Los parlamentos del toqui pehuenche Ancanamun de Malalhue: Concepción y Mendoza, 1781-1784’’, Cuadernos De Historia, 2017, 19, p. 27. Payàs, Gertrudis y Zavala, Silvio (eds.), Los Parlamentos hispano-Mapuches, 1593–1803: Textos fundamentales, Ediciones Universidad Católica de Temuco, Temuco, 2018.
25 Levaggi, Abelardo, Diplomacia hispano-indígena en las fronteras de América, CEPC, Madrid, 2002.
26 Foerster, Rolf, ´´Del pacto colonial al pacto republicano``, Revista TEFROS – vol. 6 N° 1, 2008, p. 3.
27 El documento lleva el título de ‘‘Artículos de Paz hecha por el Director Supremo a los mapuches signados con el Sello del Estado, y refrendados por mi Secretario de la Guerra, la Plaza de Concepción, a 3 de agosto de 1817’’, citado en: León, O'Higgins y la cuestión mapuche, op. cit., p. 57.
28 Ibid., p. 20. Pichinao Huenchuleo, op. cit., p. 27-28.
29 Vicuña Mackenna, Benjamín, La guerra a muerte : memoria sobre las últimas campañas de la Independencia de Chile : 1819-1824, Imprenta Nacional, Santiago,1868, p. 74-78.
30 ‘‘Bando Supremo de 4 de marzo de 1819 Exime del tributo a los indijenas y les otorga la ciudadanía’’, en Valenzuela Reyes, Mylene y Fuentealba, Oliva, Recopilación de legislación indígena 1813-2007, Tomo I, Librotecnia, Santiago, p. 33
31 Gabinete Ministerial número Nº 83, del 13 de marzo de 1819, “ A nuestros hermanos los habitantes de la frontera del Sur”.
32 Para el mismo proceso en Argentina véase Marimán, Pablo, ‘‘La República y los Mapuche: 1819-1828’’, en Comunidad de Historia Mapuche, Ta iñ fijke xipa rakizuameluwun. Historia colonialismo y resistencia desde el país mapuche, CHM, Temuco, 2013, p. 70.
33 Legislativamente ya existían antecedentes bajo el mismo espíritu: véase Valenzuela Reyes, Mylene y Oliva Fuentealba, Sergio, op. cit., p. 35-36.
34 Como cierta historiografía sostiene, las ventajas jurídicas de los pueblos indígenas bajo el régimen jurídico indiano eran mucho mayores que las que ofreció el liberal republicano, véase en caso del derecho del trabajo: Chamocho Cantudo, Miguel Ángel, La regulación jurídica del trabajo en las Indias Occidentales (1492-1580), Dykinson, Madrid, 2020.
35 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Sesión del Congreso Constituyente del 22 de agosto de 1823, Tomo VIII, Santiago, 1889, p. 74.
36 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente sesión 23 del 15 de setiembre de 1823, Tomo VIII, 1889, p.194.
37 Ibid.
38 El decreto propuesto y arriba citado, finalmente es oficializado por el Congreso el 25 de octubre de 1823. Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente sesión 39 del 22 de octubre de 1823, Tomo VIII, 1889, p. 333-334.
39 El 17 de diciembre de 1823 se aprueba el Art. 4.º El territorio de Chile comprende de Norte a Sur desde el cabo de Hornos hasta el despoblado de Atacama.
40 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Senado Conservador sesión 12, en 9 de febrero de 1824, Tomo IX, p. 80
41 Ibid.
42 Ibid., p. 81.
43 Barros Arana, Diego, Las campañas de Chiloé: (1820-1826), Imprenta del Ferrocarril, Santiago, 1856.
44 Para Pávez los tratados y parlamentos son desechados por la escritura jurídica del Estado, no coincidimos de que el uti possidetis aseguraba la escritura mapuche. Pávez, Jorge, Cartas mapuche Siglo XIX, Ocho Libros editores, Santiago de Chile, 2008, p. 72 y ss.
45 Sobre las asimetrías en el orden internacional del siglo XIX, y el rol del derecho internacional en su conformación, véase Obregón, Liliana y Ureña, Rene, ‘‘Estudio Preliminar’’, en Anghie, Antony et al. (ed.), Imperialismo y Derecho Internacional: Historia y Legado, Siglo de Hombre Editores, Bogotá, 2016, p. 18-20.
46 Bello, Andrés, Principios del derecho internacional, Almacén de J.M. Rojas, Caracas, 1847, p. 31-34. Sobre la aplicación de tal postulado en otras zonas del continente como Amazonia, Patagonia o el Chaco, véase Garay Vera, Cristian, ‘‘Cuando los árboles no dejan ver el bosque: el problema de las delimitaciones ‘‘de 1810’’ entre 1870 y 1910’’, en Rubilar, Mauricio y Sánchez, Agustín (cord.), Relaciones Internacionales y Construcción Nacional América Latina 1810-1910, Ediciones UCSC, Concepción, 2019, p. 161-162.
47 Pérez Godoy, Fernando, ‘‘The Co-creation of Imperial Logic in South American Legal Historyʼʼ, Journal of the History of International Law, 2019, 21 (4), p. 485-517.
48 Pérez Godoy, Fernando, ‘‘Monismo y pluralismo jurídico en Chile: Una mirada histórico constitucional’’, Historia Constitucional, 2024, 25, p. 1315-1327.
49 ‘‘Proposiciones de paz que el teniente coronel Pedro Barnechea, comandante de la plaza de Los Ángeles y demás de la Alta Frontera, Pedro Barnechea a los embajadores indígenas de los cuatro Butlamapus’’, en Téllez Lúgaro, Eduardo, Silva Galdames, Osvaldo, & Cantuarias Palacios, Mabel, ‘‘El parlamento y tratado de Yumbel (1823): La primera tentativa de paz y unión perpetua entre la república de Chile y los mapuches’’, Cuadernos de historia (Santiago), 2014, 41, p. 163
50 Se incluía la formación de alianzas ofensivas y defensivas, uso de pasaportes, aseguramiento de caminos y correo, establecimiento de comisarios y traductores, habilitación de pasos fronterizos, protección de comerciantes, intercambio de prisioneros, soldados y prófugos de la justicia, entre otras. Téllez, Eduardo, et al, ‘‘El tratado de Tapihue entre ciertos linajes mapuches y el gobierno de chile [1825],’’ Cuadernos de historia, 2011, 35, p. 169-190.
51 La constitución de 1828 dejó atrás el intento de descentralización de las llamadas leyes federales de 1826, la cual igualmente dividía el país en 8 provincias, incluyendo las de Concepción, Valdivia y Chiloé, cada una con su respectiva asamblea provincial. Un posterior proyecto de constitución federal quedó truncado en el congreso. Ossa, Juan Luis, Chile constitucional, FCE, Santiago, 2020, p. 17.
52 Ley s/n, Ley que ratifica las proposiciones de reforma constitucional a que hace referencia, 10 agosto de 1888.
53 Pérez Godoy, Fernando, ‘‘El derecho de guerra durante la Guerra del Pacífico (1879-1884) ¿guerra justa o guerra de conquista?’’, Revista Chilena De Derecho, 2023, 50, 1, p. 64 y ss.
54 Páramo de Isleño, Marta S., ‘‘Un centenario: los Pactos de Mayo’’, Revista de Historia Americana y Argentina, 2002, no 39, p. 170.
55 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente ,11 de junio de 1828, Tomo XVI, Santiago, 1889, p.88.
56 Ibid.
57 Ibid.
58 Viejo temor que compartían ya las autoridades españolas en el siglo XVII. Channing Eberhard, Carmen y Serrano del Pozo, Joaquín, ‘‘Liberar América De La España Tiránica: ¿Imaginario O Proyecto? Expediciones De La República Holandesa A Chile (1599-1642)’’, Historia 396, 2020,10, 2, p. 103-106. Schmidt, Benjamin, ‘‘Exotic Allies: The Dutch Chilean Encounter and the (Failed) Conquest of America’’, Renaissance Quarterly, 1999, 52, 2, p. 440-473. Con la misma España, ya en época independiente véase Pérez Godoy, Fernando, ‘‘Localisation of International Law Narratives in the Nineteenth Century: The Spanish Bombardment of Valparaíso and the Occupation of Araucanía (1864–1867)’’, The International History Review, 2022, 44, 6, p. 1173–1192.
59 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente ,11 de junio de 1828, Tomo XVI, 1889, p. 88.
60 María Stuven, Ana y Cid, Gabriel, Debates republicanos en Chile. Siglo XIX. Volumen I, Ediciones UDP, Santiago, 2012, p. 431-455.
61 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente ,11 de junio de 1828, Tomo XVI, 1889, p. 88.
62 Ibid.
63 Ibid.
64 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente ,11 de junio de 1828, Tomo XVI, 1889, p. 92.
65 Véase listado en Zavala, José Manuel, ‘‘Origin of the Spanish–Mapuche Parlamentos: The European Treaty Tradition and Mapuche Institutions of Negotiation’’, en Zavala, José Manuel, D. Dillehay, Tom y Payàs, Gertrudis (eds.), The Hispanic-Mapuche Parlamentos: Interethnic Geo-Politics and Concessionary Spaces in Colonial America, Springer, Cham, 2020, 12-16.
66 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente ,11 de junio de 1828, Tomo XVI, 1889, p. 92.
67 Ibid., p. 93.
68 Ibid.
69 Ibid., p. 94.
70 Gutiérrez-Castillo, V.-L., ‘‘Fundamentos epistemológicos del principio «uti possideti iuris» y análisis crítico de su evolución en la sociedad internacional’’, Anuario Español De Derecho Internacional, 2023, 39, p. 407-442. Infante Caffi, María Teresa, ‘‘Las fronteras desde la perspectiva del Derecho Internacional’’, Estudios internacionales (Santiago), 2016, 48, 185, p. 69.
71 Gutiérrez-Castillo, Víctor, ‘‘Fundamentos epistemológicos del principio «uti possideti iuris» y analisis crítico de su evolución en la sociedad internacional’’, Anuario Español De Derecho Internacional, 2023, 39, p. 423-425.
72 SCIJ, 22-XII-1986, Controversia fronteriza; SCIJ, 11-IX-1992, Controversia fronteriza insular, terrestre y marítima.URL: https://dpej.rae.es/lema/uti-possidetis-iuris, Consultado el 17 de octubre de 2025.
73 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente, 11 de junio de 1828, Tomo XVI, 1889, p. 95.
74 En 1776, Ignacio Molina, en su investigación científica y geográfica del Reino de Chile, menciona: ‘‘El Chile propio, o sea el espacio de tierra situada entre el mar y los Andes, se divide políticamente en dos partes: conviene a saber, en el país que habitan los españoles, y en el que poseen todavía los indios.’’. Molina, Ignacio, Compendio de la historia geográfica, natural y civil del reino de Chile, Pehuén Editores, Santiago, 2000, p. 35- 37.
75 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente ,11 de junio de 1828, Tomo XVI, 1889, p. 96.
76 Ibid.
77 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Congreso Constituyente ,11 de junio de 1828, Tomo XVI, 1889, p. 95.
78 Ibid. Para Villalobos efectivamente los parlamentos serían actos sucesivos de sumisión de la población local ante el rey hispano. Villalobos, Sergio, Parlamentos de La Araucanía: la sumisión indígena, UBO Ediciones, Santiago, 2017, p. 14-17.
79 Pinto, Jorge, De la inclusión a la exclusión. La formación del Estado, la nación y el pueblo mapuche, Instituto de Estudios Avanzados Universidad de Santiago, Santiago 2000. Bengoa, José, Conquista y barbarie, Sur, Santiago,1992.
80 Clavero, Bartolomé, ‘‘Reconocimiento Mapu-che de Chile’’, Derecho y Humanidades, 2008, 13, p. 13-40.
81 Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Gran Convención sesión 13, en 12 de noviembre de 1832, Tomo XXI, p. 196
82 Artículo 1: El territorio de Chile comprende de Norte a Sur desde el desierto de Atacama hasta el Cabo de Hornos, i de Oriente a Occidente, desde las cordilleras de los Andes hasta el Mar Pacífico, con todas las islas adyacentes, incluyéndose el archipiélago de Chiloé i las de Juan Fernández.
83 Recopilación de leyes de los reinos de las Indias, Imprenta Ivlian de Paredes, Madrid, 1681, p. 328.
84 Becker Lorca, Arnulf, ‘‘Sovereignty beyond the West: The End of Classical International Law’’, JHIL, 2011, 13, p. 8-10. Keller-Kemmerer, Nina, Die Mimikry des Völkerrechts, Andrés Bellos Principios de Derecho Internacional”, Nomos, Baden-Baden, 2018.
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Référence électronique
Fernando Pérez Godoy, « ¿Qué hacer con los tratados hispano mapuche en el debate constituyente republicano en Chile (1822-1833)? », Nuevo Mundo Mundos Nuevos [En ligne], Débats, mis en ligne le 24 février 2026, consulté le 08 mars 2026. URL : http://journals.openedition.org/nuevomundo/105304 ; DOI : https://doi.org/10.4000/15rkm
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