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Colloques | 2008
Coloquio Internacional GRESCH: "¿Chile de país modelado a país modelo?" (Santiago, 5 y 6 de septiembre 2007) – Coloquio realizado en la Biblioteca de Santiago de Chile el 5 y 6 de septiembre 2007
Carolina Cerda-Guznam

Importación de objetos jurídicos y coherencia del ordenamiento jurídico administrativo chileno

[03/07/2017]

Résumé

Desde el punto de vista del derecho administrativo, Chile se caracteriza como un pais fuertamente importador, y en particular de conceptos y nociones franceses. El fenómeno de importación no es una particularidad chilena puesto que existe en todos los paises. Sin embargo, la especificidad chilena reside en la ausencia de coherencia en la política importadora. Coexisten, actualmente en Chile, instituciones que tienen orígenes muy diversas, lo que conduce a conflictos e incoherencias, y lo que permite explicar, parcialmente, la ausencia de juez administrativo en Chile. La tésis defendida es entonces la siguiente: para lograr crear un ordenamiento jurídico coherente, Chile está obligado instituir un juez administrativo adecuado. Esta institución permitirá, primero, reorganizar las importaciones jurídicas (pais bien modelado) y luego nacionalizar estas importaciones (pais modelo)

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Texte intégral

1Desde el plebiscito de 1988, Chile funde el restablecimiento de la democracia sobre la construcción de un Estado de Derecho formal y sustancial. Sin embargo, cuando se analiza el órden juridico chileno, uno constata las graves incoherencias que existen en su estructura y particularmente en lo que concierne el ámbito del derecho admnistrativo. En efecto, Chile no dispone aún de una "verdadera" justicia administrativa, a pesar de que tiene un derecho administrativo fuerte, inspirado en el derecho francés.

2¿Cómo explicar esa laguna sobre todo si se sabe que el control efectivo de los actos de la Administración es uno de los elementos mas importantes para realizar el Estado de Derecho ? Resulta, en realidad, que la incapacidad de los poderes constituyentes y legislativos chilenos para crear una verdadera justicia administrativa encuentra sus orígines en la política jurídica importadora del país. En efecto, el ordenamiento jurídico chileno se formó a merced de las distintas políticas de importación jurídica que conoció el país a lo largo de su historia. Pareciera que esta ausencia de lógica en la política de importación es unas de las causas de las disfunciones actuales del ordenamiento jurídico administrativo chileno.

3Este análisis nos permitirá constatar que si Chile, del punto de vista del derecho administrativo, ha sido un pais modelado, el país se debe de crear sus instituciones jurídicas propias, y llegar a ser un pais modelo, para poder cumplir con las exigencias de un Estado de derecho.

I – El papel de la política de importación jurídica en la desorganización del ordenamiento jurídico administrativo chileno

A - Historia de una anarquía contenciosa

1 - La imposible creación de un juez administrativo en Chile

4El juez administrativo es una figura institucional que atormenta la historia constitucional y administrativa chilena.

5Si algunos autores remontan a la Carta fundamental de 1828 para detectar los primeros rastros de un contencioso administrativo1, es necesario esperar la Constitución de 1925 para que la cuestión se plantee plenamente. El artículo 87 de esta Constitución disponía que "habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas, y cuyo conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son materias de ley.”

6Bajo el imperio de esta Constitución, varios proyectos de ley que instauraban Tribunales Administrativos fueron sometidos al voto del Parlamento pero ninguno de ellos fue llevado a cabo.

7El acuerdo político de 1989 afectó el contencioso administrativo, pero de una manera sorprendente, puesto que desembocó en la supresión de toda referencia a los Tribunales Administrativos en la Constitución2. Esa reforma fue interpretada de distintas maneras. Algunos la interpretaron como el reconocimiento de la transferencia de la totalidad del contencioso administrativo hacia los tribunales de derecho común. Sin embargo, otros autores desarrollaron una argumentación más matizada3. Si esos ellos reconocen, por un lado, que esta supresión marca el fin del reconocimiento constitucional de estos tribunales, ellos consideran, por otro lado, que esa situación deja la vía abierta al legislador para crearlos. Esta posición fue confirmada por una sentencia del Tribunal Constitucional, en la cual el juez considera que el objetivo de la supresión "de la referencia a lo “contencioso administrativo”, era (...) que mientras no se dicte la ley que regule a los tribunales contencioso administrativos, corresponderá a los tribunales ordinarios del Poder Judicial el conocimiento de estos asuntos4.

8Sin embargo, desde entonces, ningun proyecto de ley instaurando una justica administrativa ha sido votado.

2 - La construcción de un contencioso administrativo complejo e incoherente

9La ausencia de Tribunales Administrativos constituyó un obstáculo muy importante en la creación de una organización jurisdiccional coherente en Chile.

10Aunque nunca el legislador haya otorgado una competencia general en la materia a la Corte Suprema, esta institución siempre intentó conocer una parte del contencioso relativo a los actos de la Administración. Así, por ejemplo, desde el final del siglo XIX, la Corte Suprema es competente para tratar las solicitudes pecuniarias dirigidas en contra de las autoridades administrativas, y eso aun cuando estén vinculadas a un acto administrativo5.

11El legislador, por su parte, creó un conjunto de recursos específicos que se suman a los ya abiertos por la Corte Suprema. Este fenómeno implicó la construcción de un contencioso administrativo muy complejo. De hecho, una presentación simple de las distintas vías de recurso y de los distintos tipos de controles es una tarea casi imposible. En efecto, el control de los actos administrativos puede efectuarse tanto ex ante como ex post, como sobre una base contenciosa o no contenciosa.

12Además el control de los actos administrativos incumbe a distintas instituciones. Por ejemplo, el control ex ante es de la competencia de la Contraloría General de la República6. Este control de legalidad preventivo se caracteriza por el trámite de "toma de razón" y por la posibilidad de reforma de los proyectos de actos administrativos.

13El control a posteriori es aún más complejo, puesto que existen varios recursos, entre tantos: "la acción de nulidad en derecho público", la cual se caracteriza por el efecto muy relativo del fallo, por la lentitud del juez y por sus graves incoherencias en lo que concierne las medidas prejudiciales.

14El recurso más importante sigue siendo el "recurso de protección", consagrado por el artículo 20 de la Constitución de 1980. Este recurso permite a todo administrado, cuyos derechos individuales y políticos han sido lesionados por un acto o una omisión de la Administración central, y dentro de un plazo de quince días solamente, de recurrir ante las Cortes de Apelacion para obtener su anulación y pedir reparación. Sin embargo, este recurso no constituye una solución adecuada, excepto para casos excepcionales de ilegalidad manifiesta, puesto que se acerca más a un recurso de urgencia que a un recurso de derecho común.

15Además de los recursos ya mencionados, pueden ser citados, entre otros, el contencioso de la expropiación7, el recurso especial de nacionalidad8, el recurso de amparo económico9, los cuales poseen cada uno sus propias particularidades y procedimientos10. Así, la Corte de Apelación juzgará algunos de esos recursos, otros dependerán de la Corte Suprema y otros serán juzgados por un juez único.

16Esta sofisticación por demasiado bizantina del sistema chileno genera un policentrismo jurídico muy perjudicial para la calidad del contencioso administrativo.

17Plantea, en primer lugar, cuestiones en términos de conflictos de autoridad. La doctrina chilena debatió, por ejemplo, sobre la autoridad de las decisiones tomadas por la Contraloría General de la República. Mediante una sentencia del 27 de diciembre de 1990, el Tribunal Constitucional no deseó someter jurídicamente los tribunales de derecho común a los dictámenes emitidos por la Contraloría General, confirmando así el carácter redundante del control a priori.

18Por otra parte, la extensa red de recursos no impide la sobrevivencia de actos incontrolados, como los reglamentos autónomos y los actos de Gobierno.

19Por último, esta multiplicidad de recursos genera conflictos de jurisprudencia. Como lo destacó el profesor Pedro Pierry Arrau, el recurso de protección puede permitir a los tribunales ordinarios "modificar la jurisprudencia y criterio de la Contraloría General de la República"11, aun cuando es este mismo órgano quien mejor domina los mecanismos de la Administración chilena. Este poder que detentan los órganos judiciales es aun más problemático cuando se sabe que la gran mayoría de ellos tienen un escaso conocimiento de las particularidades que deben presidir el pleito hecho a los actos administrativos. De hecho, la jurisprudencia de estos tribunales se caracteriza más por su aspecto casuístico que por su coherencia.

20En definitiva, la ausencia de jurisdicción administrativa marcó profundamente la organización jurisdiccional en Chile. Sin embargo, si este hecho se explica históricamente por un desacuerdo doctrinal, esta ausencia es realmente el fruto de un problema jurídico más general, es decir el de la gestión de las importaciones jurídicas.

B - Las razones de la anarquía contenciosa

1 - Chile: un país de fuerte importación jurídica

21La política importadora chilena es realmente un estigma de la colonización española12. Los conquistadores introdujeron las leyes entonces vigentes en España sobre la casi totalidad del territorio sudamericano. Sin embargo, uno sabe que "ubi societas, Ibi jus". Asi, bajo la persistencia de costumbres locales13, una cierta interacción se produjo, la cual dió nacimiento al derecho criollo. Este derecho fue la obra de juristas españoles. Por lo tanto, siguió el modelo europeo: el derecho romano-canónico.

22El movimiento de independencia que sopló sobre los distintos territorios españoles de América al principio del siglo XIX no tuvo consecuencias inmediatas sobre el Derecho en vigor. En efecto, "la ruptura política con España no significó que renunciaran al sistema jurídico indígena castillano"14. La reforma del Derecho se operó a través de una progresiva "limpieza" del sistema, eliminando las normas contrarias a la libertad y a la independencia. Esta ausencia de ruptura radical explica el vínculo que mantienen siempre los países latinoamericanos con España desde el punto de vista de la organización o la doctrina jurídica.

23Por otra parte, al igual que sus vecinos latinoamericanos, Chile fue muy influenciado por las ideas revolucionarias americanas, y particularmente en lo que concierne el principio de legalidad15. Por ejemplo, Chile importó del modelo americano, el control difuso de constitucionalidad de las leyes. Sin embargo, esta influencia americana nunca ha conocido en Chile una intensidad comparable a las encontradas en otros países del continente sudamericano. De hecho, Chile forma parte de los pocos países sudamericanos que han conocido un régimen parlamentario sobre un período significativo (de 1891 a 1924).

24Si frente a estas dos fuentes de inspiración, la fuerte influencia del derecho francés puede parecer soprendente, ésta se basa, sin embargo, sobre fundamentos sólidos: la fuerte capacidad exportadora francesa en materia jurídica, que podría por sí sola ser objeto de un estudio, y sobre todo la existencia de notables semejanzas entre las estructuras jurídicas chilenas y francesas.

25Al igual que Francia, Chile es un país fundamentalmente estatal, dónde la Administración pública desempeña un papel central. Esta fuerte concepción del Estado se demuestra a través de las opciones de organización administrativa del territorio y justifica los múltiples préstamos del modelo francés en el ámbito constitucional y administrativo. Esta influencia es tal que algunos autores consideran que sólo el estudio del modelo francés permite explicar la evolución chilena en este ámbito. El ejemplo más típico de esta influencia es sin niguna duda la institución del "Intendente", que constituye en Chile, al igual que en Francia, un protagonista en materia administrativa.

26Al destacar estos elementos, uno comprende mejor las observaciones formuladas por el profesor Pedro Pierry Arrau, según el cual: "El derecho administrativo a comienzos del siglo XX (...) estaba caracterizado en lo doctrinario, por la influencia del derecho francés, al igual que gran parte del derecho chileno”16.

27Por ejemplo, la definición del contrato administrativo en Chile tiene las mismas características que la elaborada por el “Conseil d’Etat” francés. Estos contratos están regidos por el Derecho Administrativo17. La Administración goza de importantes prerrogativas: modificación y anulación unilateral del contrato. Chile también se inspiró en el derecho administrativo francés en lo referente a la gestión de sus bienes públicos. Así, la dualidad público/privado del dominio del Estado es plenamente operatoria en Chile18. Además, la influencia del modelo estatal francés marcó la organización del empleo público en Chile. De hecho, este país adoptó el sistema "cerrado" o de "carrera", tal como se teorizó en Francia, en oposición al sistema "abierto", el cual caracteriza al modelo estadounidense.

28El Derecho Administrativo francés fue utilizado tanto por la doctrina como por los órganos jurisdiccionales. Los conceptos de falta de servicio, falta personal o responsabilidad por riesgo fueron enseñados en las facultades de Derecho antes que una ley confirmara el carácter operatorio de esta distinción19. Por su parte, la Corte Suprema no dudó en inspirarse en la distinción, que fue un tiempo utilizada en Francia, entre "actos de autoridad" y "actos de gestión", para legitimar parcialmente su competencia en materia de responsabilidad.

29Estos pocos ejemplos demuestran que Chile adoptó los conceptos fundamentales del modelo administrativo francés, con una sola excepción: el juez administrativo. Veamos cuales son las razones.

2 - La importación jurídica: un método de creación del Derecho a utilizar con precaución

30La circulación de los modelos jurídicos es uno de los fenómenos jurídicos más antiguo20, tan antiguo como las invasiones físicas probablemente21. Este fenómeno constituye, de hecho, una de las modalidades más frecuente de reforma del Derecho. Sin embargo, aunque ésta sea muy difundida, la importación jurídica sigue siendo un procedimiento muy complejo.

31La técnica del préstamo jurídico está regulada por una serie de principios, en particular en su primera fase, es decir, en el momento de la elección del objeto que va a ser importado. La condición previa ineludible es la evaluación del contexto de elaboración de este objeto en su país de origen. En efecto, en un sistema de Derecho dado, todo objeto jurídico está vinculado a los otros elementos de Derecho del sistema y sólo se explica y funciona porque él forma parte de este conjunto, y eso aun más en el ámbito del Derecho Administrativo. Este Derecho, que está extremadamente vinculado a la noción de soberanía del Estado22, propia a cada país, es considerado como difícilmente comparable y exportable. Para George Bermann23, el Derecho Administrativo es un ramo donde el Derecho es prácticamente inseparable de las instituciones que lo aplican. Así, la importación de un elemento de Derecho Administrativo implica la importación de diversas instituciones suplementarias.

32Por lo tanto, la ausencia de juez administrativo parece relativamente sorprendente en el caso chileno. Chile optó por importar Derecho Administrativo francés, sin importar el órgano encargado de controlar su aplicación: el juez administrativo. Operar tal dicotomía en la importación parece poco racional.

33No obstante, objetivamente, este corte no puede ser calificado de "voluntario", es decir, que no resulta de una voluntad tajante del legislador chileno. No se trata de preguntarse por qué el legislador no ha querido crear Tribunales Administrativos sino por qué él no ha logrado hacerlo, qué es lo que impidió tal creación. Partiendo de este paradigma, los análisis desarrollados por el profesor Luis María Díez Picazo24 constituyen una pista de reflexión interesante.

34Luis María Diez Picazo considera que uno de los riesgos más importantes en la importación masiva de derechos extranjeros es lo que él llama el “enigma del mecano".

35Este "enigma" se plantea cuando un sistema jurídico importador de Derechos extranjeros constata la inconsistencia de sus importaciones entre ellas, lo que lo conduce a cuestionarse sobre la compatibilidad de estos múltiples préstamos. En realidad, estos objetos jurídicos importados tienen distintas naturalezas, y reunidos en un mismo y único sistema jurídico, ellos no logran "encajarse" perfecta y naturalmente, como en un juego de "mecano", dando así lugar a contradicciones, fricciones, redundancias o incluso vacíos jurídicos. Como lo destaca a su vez Juan Carlos Cassagne, "los transplantes de instituciones exógenas, así como las llamadas transmigraciones, encierran el peligro de introducir fórmulas incompatibles con nuestra idiosincrasia, que desconocen el piso de realidad o experiencia sobre el que transitan nuestras principales instituciones”25.

36La organización jurisdiccional chilena constituye un ejemplo típico de este "enigma del mecano". Chile siempre ha sido un país de importación de Derecho (europeo o americano), pero esta importación fue mal organizada puesto que el país se encuentra hoy frente a graves deficiencias, que se traducen hoy en importantes fracturas dentro de la doctrina. En efecto, la perpetua división de la doctrina se explica por el hecho de que el sentido y el alcance de las importaciones pueden ser interpretados basándose tanto sobre las lógicas desarrolladas en el país de orígen, como sobre lógicas consustanciales a los países de recepción o como sobre otras lógicas que serían el fruto de otras instituciones ya importadas.

37Por consiguiente, resulta de la máxima importancia resolver este "enigma del mecano", en el caso chileno, introduciendo una cierta coherencia dentro de su organización jurisdiccional.

II - Juez administrativo y coherencia del orden administrativo chileno

38Para lograr la creación de un ordenamiento jurídico coherente, Chile debe dedicarse a "aclimatar" esas importaciones, tal como logró hacerlo para el control de constitucionalidad de la ley; el mejor instrumento de esta “aclimatación” sería, sin duda alguna, el juez y más concretamente el juez administrativo26.

A - Reorganización del ordenamiento jurídico chileno basada sobre las particularidades nacionales

1 - Identificación de las particularidades del ordenamiento jurídico chileno

39La recepción mimética de una institución o de un modelo jurídico es muy criticable ya que aumenta los riesgos de "rechazo de transplante"27. Estos rechazos son fenómenos que pueden ser bastante peligrosos si no se evaluan correctamente. O el sistema de recepción es capaz de rechazarlos de manera inmediata, o el sistema intenta adaptarse, pero se crean entonces fenómenos perversos, como la corrupción de los circuitos clásicos del derecho o el desvío de los procedimientos.

40A la luz de las reflexiones llevadas por Constantinesco, Chile debería definir, lo que el autor llama "los elementos determinantes" de su ordenamiento jurídico, es decir, los que ocupan un puesto central, con el fin de "modelar" las importaciones jurídicas en torno a estos elementos. Estos podrian ser por ejemplo, la potencia reglamentaria y legislativa del Presidente de la República o el papel desempeñado por la Contraloría General de la República.

41Basándose sobre estos “elementos determinantes”, Chile debe reorganizar su política de importación jurídica de tal modo que todo nuevo préstamo se ajuste a los principios y a las instituciones fundamentales que regulan su sistema jurídico, con el propósito de construir un orden jurisdiccional adaptado y un ordenamiento jurídico apegado a su idiosincrasia.

2 - La creación de un ordenamiento jurídico chileno

42Uno de los elementos más interesantes de la organización jurisdiccional chilena es, sin ninguna duda, su contencioso constitucional. El sistema de control de la constitucionalidad de las leyes nació formalmente bajo el imperio de la Constitución de 1925. Este texto instituyó un recurso titulado "acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad", inspirado esencialmente en el modelo americano. Pero este control se vió completado más tarde por la creación de un Tribunal Constitucional, de inspiración europea. La doctrina se enfrentó a grandes dificultades para clasificar al sistema chileno. Algunos autores28 preconizaron una superación de las dicotomías preestablecidas (concreto/abstracto, difuso/concentrado, a priori/a posteriori), prefiriendo permanecer en una lógica más diácrónica. Esta última actitud es muy interesante, puesto que pone de manifiesto la idiosincrasia del sistema. En efecto, la voluntad de una parte de la doctrina de desprenderse de los conceptos extranjeros demuestra el carácter singular del sistema. Cuando los miembros de la doctrina cesan de vincular su sistema al de los demás, es la prueba que tienen conciencia de que su sistema reviste características propias. Sola esta concientización permite hacer evolucionar al Derecho nacional a partir de sus propias raíces.

43El ejemplo del contencioso constitucional chileno es muy útil para el análisis del contencioso administrativo por varias razones. En primer lugar confirma la propensión de los poderes públicos chilenos a la importación masiva de Derecho extranjero y a la acumulación de los órganos de controles. No obstante, demuestra que el sistema chileno es capaz de disponer de estas distintas contribuciones extranjeras de manera original29 y coherente. Por último, establece la existencia de un vínculo entre la naturaleza de una jurisdicción y la legislación aplicable, es decir, confirma la idea de que sólo una jurisdicción idónea favorece el desarrollo de un Derecho que responde a la idiosincrasia del país: así, sólo un juez administrativo chileno podrá permitir la creación de un Derecho Administrativo chileno.

B - Reorganización del ordenamiento jurídico chileno a través la creación de un juez administrativo

44La creación de un Derecho Administrativo propio pasa por una limitación de las contribuciones extranjeras a las que son estrictamente necesarias y adaptadas al sistema jurídico nacional. Por ejemplo, numerosos constitucionalistas y administrativistas chilenos proponen actualmente la creación de un Defensor del Pueblo30. Sin embargo, en vez de recurrir sistemáticamente a instituciones extranjeras, conviene más que nunca que Chile sepa adoptar las verdaderas soluciones a sus problemas.

45Para eso, Chile debe poder contar con la acción del juez administrativo. En efecto, el juez tiene un papel importante en la selección de las importaciones jurídicas: "a él le importa ser selectivo para no introducir en su jurisprudencia elementos exógenos inasimilables."31. Uno de los criterios que el juez podría utilizar para desempeñar esta tarea, podría ser, por ejemplo, la amplitud de la afluencia contenciosa, puesto que ésta constituye un excelente barómetro del éxito o del fracaso de un transplante jurídico.

46Por otra parte, la importación masiva de Derecho plantea también un problema de legitimidad. Si es cierto que este Derecho "extranjero" es "nacionalizado" por el legislador, este Derecho vería su legitimidad más reforzada por la creación de un juez. En efecto, el juez, gracias a su interpretación y sus soluciones, tiene la capacidad de adaptar el Derecho concebido de manera abstracta por el legislador a las contingencias materiales. Esto permitiría entonces crear de cierto modo un “círculo virtuoso” de la legitimidad, sabiendo que Chile está en búsqueda perpetua de ésta desde la vuelta negociada de la democracia.

47En conclusión, pensamos que la creación del juez administrativo se inscribe a la vez en el marco de la política de modernización del Estado, promovida por los Gobiernos sucesivos desde el final de la dictadura, como en el marco de la consolidación del Estado de Derecho. Parece imperativo y urgente que Chile pueda contar con un juez a la altura de su Derecho Administrativo, con el fin de satisfacer sus necesidades y sus nuevas ambiciones legítimas y que pase por fin, desde el punto del Derecho Administrativo, de pais modelado a pais modelo.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Carolina Cerda-Guznam, « Importación de objetos jurídicos y coherencia del ordenamiento jurídico administrativo chileno », Nuevo Mundo Mundos Nuevos [En ligne], Colloques, mis en ligne le 03 juillet 2017, consulté le 26 juin 2019. URL : http://journals.openedition.org/nuevomundo/10982 ; DOI : 10.4000/nuevomundo.10982

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Auteur

Carolina Cerda-Guznam

Doctoranda en derecho constitucional en la Universidad Montesquieu – Bordeaux IV

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