Navigation – Plan du site
Colloques | 2008
Familia y organización social en Europa y América siglos XV-XX Murcia-Albacete 12-14 diciembre 2007
Isabel Palomino Diez

La organización de la tutela como tutela de familia o tutela de autoridad: un dilema histórico

[05/02/2008]

Résumés

The tutelage is eminently a legal institution with a long historical tradition. Traditionally, we have described the systems of trusteeship in terms of those of family and those of authority, although none of them have actually occurred with the sufficient simplicity to deserve that qualification. In addition, they have appeared in time as if neither of them was the magical solution that allowed to guardian minors and handicapped security, promptly and effectively. It is certain that every historical moment influenced the election of each implanted system. We will refer to this briefly, considering the temporary reference conformed by “Las Partidas”, the Civil Code in force through its original and reformed writing. Nevertheless, the conclusion is the same: there are neither permanent nor one hundred effective solutions, but it is certain that the social context in which we live makes us chose an authority of tutelage. Some even refer to, and they may not be wrong, professional tutors.
Haut de page

Texte intégral

Introducción

1Una de las razones de presentar esta comunicación1 es la de ser la tutela una institución jurídica muy presente en la historia, desde prácticamente los comienzos de nuestra era. Se encuentra ya, ampliamente regulada, en el Derecho Romano, se puede rastrear sin excesiva dificultad a lo largo de todo nuestro Derecho Histórico Medieval2, se recoge en las Partidas, llegando después al Código civil de 1889, cuya primitiva regulación fue objeto de modificación con posterioridad. Dada la acotación temporal del Congreso, siglos XV-XX, a aquéllas y a éste nos dedicaremos en exclusiva. Sin embargo, y ateniéndonos al título del propio Congreso, el hecho de que la tutela sea un producto histórico no parece justificación suficiente a los fines de defender esta comunicación. Es por ello que debemos añadir dos consideraciones: Una de ellas vinculada al tema de la familia y la otra a la cuestión de la organización social, circunscritas, eso sí, ambas al estado de la cuestión en el ordenamiento jurídico español de los siglos referidos.

2En este sentido, por un lado, la doctrina parece estar bastante conforme en cuanto a la similitud o paralelismo que guarda la institución tutelar con la patria potestad, pese a su distinto origen. Hemos de precisar, no obstante, que la semejanza de la patria potestad con la tutela es más evidente con relación a los menores, o a las personas con un retraso mental de cierta entidad, que lo que puede ser, en cambio, en cuanto a los mayores de edad que sufren alguna enfermedad o deficiencia física o psíquica incapacitante a lo largo de sus vidas3. Sin perder de vista lo anteriormente expuesto, lo cierto es que el paralelismo entre ambas instituciones existe y el núcleo del mismo se ha creído encontrar en la finalidad por ellas perseguida, esto es, tanto una como otra se dirigen a la necesaria guarda y protección de personas que no pueden ocuparse de sí mismas ni actuar válidamente en el tráfico jurídico al carecer de la suficiente capacidad de obrar, persiguiéndose en ambas la satisfacción del interés del menor o incapacitado, cuyo beneficio es principio rector fundamental de patria potestad y tutela4. A ello se suman las innegables coincidencias en algunos puntos del contenido personal y patrimonial de tutela y patria potestad5. Ahora bien, esta comparativa sirve también para evidenciar que es mucho mayor el control público que se ejerce sobre la tutela, tanto por la Autoridad judicial como por el Ministerio Fiscal, que el que se lleva a cabo sobre la patria potestad6. Esta mayor desconfianza hacia el tutor se justifica doctrinalmente por el origen propio de cada una de las instituciones. La patria potestad tiene un origen natural y surge de un modo automático de una relación familiar, mientras la tutela tiene su fundamento en el ordenamiento jurídico y requiere de un previo acto público de investidura del cargo o toma de posesión en la persona nombrada para desempeñar el cargo de tutor. Resulta muy interesante la opinión que mantiene en este punto Roca Trías (1986: 227 y 233-234), quien entiende, y en ello nos mostramos conformes, que no puede identificarse la tutela con la patria potestad; sí puede afirmarse que la patria potestad proporciona, por lo menos, el modelo de estructuración de la tutela, modelo en el que se efectuarán las modificaciones necesarias para adaptarlo a las diferentes necesidades previstas en el sistema de intereses protegidos por la tutela. Finalmente, y esto es lo que nos interesa tener presente en esta comunicación, este paralelismo con la patria potestad es, junto con otras razones más accesorias, lo que ha llevado a calificar a la tutela como potestad familiar o cuasi familiar (Lete del Río, 1985: 240; García Cantero, 1986: 88; y Gil Rodríguez, 1993: 674)7. Por otro lado, y en lo que a organización se refiere en directa relación con la tutela y con la familia, una de las cuestiones más debatidas por la doctrina, como expondremos más detalladamente a continuación, ha sido determinar cuál de los dos sistemas tutelares, el de familia o el de autoridad, alcanza un mayor grado de perfección8 y, en consecuencia, es preferible su instauración en los ordenamientos positivos.

La organización de la tutela en las partidas como régimen jurídico aplicable hasta la entrada en vigor del código civil

3El Código de Las Partidas se publica en el reinado de Alfonso X el Sabio, alrededor del año 1265, y constituye la obra más célebre de éste, quien se propuso darlo como un código general si bien circunstancias independientes de su voluntad le impidieron llevar a cabo este propósito. Las Partidas no alcanzarían fuerza legal obligatoria hasta una época posterior debido a las exigencias de los nobles que habían impedido también la vigencia general del Fuero Real; concretamente, gozará de ésta bajo el reinado de Alfonso XI con la promulgación del Ordenamiento de Alcalá en 1368 en el que se fijó el orden de preferencia que debían tener las leyes entre sí9. La Partida Sexta, en sus Títulos XVI, XVII, XVIII y XIX, regula la tutela y la curaduría10. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 completó la regulación de estas instituciones contenida en Las Partidas. Después, con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se reprodujeron, con retoques más de redacción que de fondo, las disposiciones de aquélla en materia tutelar. Será la regulación de la tutela en las Leyes de Partidas, junto con la contenida en las referidas Leyes de Enjuiciamiento Civil, la que constituya el Derecho vigente hasta la elaboración y publicación del Código Civil, a fines del siglo XIX.

4Las instituciones de guarda, que son objeto de una amplia y completa regulación, se diversifican en dos, tutela y curatela, siguiendo el precedente romano y quedando sujetos a la primera los huérfanos menores de catorce años y las huérfanas menores de doce años –impúberes- (Ley I, Título XVI, Sexta Partida), y a la segunda los huérfanos púberes menores de veinticinco años y los incapaces: …seyendo locos o desmemoriados (Ley XIII, Título XVI, Sexta Partida). El orden de llamamiento de los tutores es el mismo que en el Derecho Romano con una delación testamentaria, legítima y dativa (Ley II, Título XVI, Sexta Partida). Más específicamente:

  • La tutela testamentaria: Tanto el abuelo como el padre pueden dar guardador a su nieto o a su hijo, respectivamente, siempre y cuando se cumpla el requisito de que el menor se encuentre en su poder, y en el supuesto concreto del abuelo que, a su muerte, no quede el menor en poder de su padre (Ley III, Título XVI, Sexta Partida). Asimismo, la madre que instituye herederos a sus hijos, carentes de padre, puede nombrarles tutor, que ha de ser, y esto es lo relevante a los efectos de esta comunicación, confirmado por el Juez, que puede también confirmar el nombramiento de guardador hecho por la madre que no instituye como heredero al hijo (Ley VI, Título XVI, Sexta Partida). Por último, si algún hombre nombra heredero en su testamento a un huérfano extraño, puede darle tutor en el mismo testamento, si bien debe ser también confirmado por el Juez. Puede que sean designados uno o varios tutores testamentarios, pero la administración corresponde a aquél que al efecto ha sido nombrado por el testador; en defecto de este señalamiento, son de aplicación las reglas establecidas para el supuesto de pluralidad de tutores legítimos, que serán examinadas a continuación.

    La tutela legítima: Esta tutela entra en juego en defecto de la testamentaria y para ella son preferidas, en primer lugar, la madre11 y la abuela del menor, y, sólo a falta de éstas, se llama a los parientes más cercanos (Ley IX, Título XVI, Sexta Partida). Si existe una pluralidad de tutores porque son varios los parientes del mismo grado con capacidad legal, cualquiera de ellos puede solicitar del Juez ser el guardador si los demás lo estiman adecuado; y si todos quisieran hacerse cargo de la guarda del menor y de la administración de los bienes, será el Juez el encargado de escoger aquél que entienda lo hará mejor y será más provechoso al menor, y le exigirá, previo al desempeño del cargo, la fianza.

  • La tutela dativa: Esta opera en defecto de las dos anteriores, dejando aquí que sea el Juez el que dé al menor guardador… (Ley XII, Título XVI, Sexta Partida).

5Sin querer entrar en las obligaciones del tutor en el desempeño de su cargo, interesa ver de quién es el papel principal en su control o supervisión, si de la familia o de la autoridad pública. Podemos afirmar que se trata de un sistema de autoridad, es decir, ignorada en el mismo cualquier supervisión familiar, se aprecia una ingerencia muy intensa de la Autoridad judicial, la cual está presente a lo largo de toda la normativa y desarrollo de la tutela: en el inicio, en el ejercicio y en la cesación de la misma (Merchán Álvarez, 1976: 239-240), aparte del relevante papel, ya visto, del Juez en el orden de llamamientos a la tutela. Antes de iniciarse el ejercicio de la tutela, el tutor debía redactar el inventario de los bienes del pupilo, solemne y en presencia del Juez  (Ley XV, Título XVI, Sexta Partida). Por su parte, la fianza (Ley IX, Título XVI, Sexta Partida) aparece recogida también con claro carácter previo y judicial: …antes que usen de los bienes de los mozos, deuen dar fiadores valiosos al juez del lugar, que prometan e se obliguen por los guardadores (…), así como el juramento (Ley IX, Título XVI, Sexta Partida), derivado, quizá, de ser la tutela un cargo público (Domingo de Morató, 1877: 222). Resulta interesante la obligación que se imponía a la madre y a los parientes de promover, lógicamente ante el Juez, el nombramiento de tutor dativo; obligación cuyo incumplimiento llevaba aparejada una sanción que en la Ley XII, Título XVI, Sexta Partida, era la pérdida del derecho a heredar al menor.

6Durante el ejercicio del cargo, las Leyes XV y XVII imponían al guardador varias obligaciones: conservar y administrar los bienes del menor como un diligente padre de familia, buscando satisfacer los intereses del pupilo12; intervenir en los negocios del menor de los cuales puedan derivársele alguna obligación o algún perjuicio para que éstos puedan gozar de validez; y la representación del menor en juicio o fuera de él, valiéndose de todos los medios legales para que sean respetados y asegurados los derechos del pupilo. La enajenación de los bienes del menor se regulaba en la Ley XVIII, Título XVI, Sexta Partida, en la que se establece para el guardador la prohibición de dar, vender, enagenar ninguna de las cosas del huérfano que sea rayz. Ahora bien, esta prohibición tenía sus excepciones que la propia ley establecía (deudas del padre, casamiento de la hermana o del propio menor o por otra razón derecha). En cualquier caso, para llevar a cabo estas ventas se establecía una prevención y era que el guardador debía tener la autorización del Juez que había de valorar si la enajenación se debía a alguna de las razones legales13. Por su parte, el tutor podía comprar los bienes del pupilo siempre que contase con consentimiento del Juez y de los otros cotutores en el supuesto de que hubiera una pluralidad de tutores (Ley IV, Título V, Quinta Partida)14.

7Al concluir en el ejercicio del cargo, dos eran las obligaciones fundamentales del tutor: la rendición de cuentas y la entrega al pupilo o su curador de los bienes que integran su patrimonio según inventario, vinculando aquella obligación no sólo a los bienes del tutor, sino también a los de sus fiadores y a los de sus herederos (Ley XXI, Título XVI, Sexta Partida). El tutor respondía con sus bienes de la integridad del patrimonio del huérfano; de los bienes y derechos que fueron incluidos por él en la escritura de inventario15.

8Se hace precisa una breve referencia a la remoción (Título XVIII, Sexta Partida) como sanción impuesta al tutor sospechoso. En este punto, debe destacarse el importante papel de la Autoridad judicial en orden a dicha remoción del guardador frente a la posible intervención de los parientes del huérfano Las causas por las cuales podía ser removido pueden resumirse en la sospecha de que ese guardador puede causar algún daño a los huérfanos en su persona, en su educación, o en sus bienes. Se trataba de una acción popular, si bien ciertas personas -la madre, la abuela, la hermana y la nodriza- estaban obligadas a denunciar al tutor por sospechoso ante el Juez, e incluso éste, de oficio, podía removerle (Ley II y Ley III, Titulo XVIII, Sexta Partida). La Ley III disponía que, una vez que el pleito se había iniciado contra el tutor sospechoso, el Juez debía dar a otro hombre bueno en fieldad la guarda del mozo y de sus bienes hasta que se ponga fin al procedimiento. Si la acusación es confirmada, uno de sus efectos, junto a la separación del tutor de la guarda del menor por sospechoso (Ley IV), es que aquél, que debe rendir cuentas de la gestión realizada, es responsable de los daños que hubiera ocasionado al pupilo, quedando la determinación de los mismos al libre albedrío del Juez.

El sistema de tutela de familia en la regulación primitiva de la tutela en el código civil

9Tras varios proyectos inacabados de Código civil16, en cuyo análisis no podemos entrar aquí, la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 antecede a la promulgación, por Real Decreto de 24 de julio de 1889, del vigente Código civil. La tutela se encuentra regulada ampliamente en los Títulos IX (De la Tutela) y X (Del Consejo de familia) del Libro I del Código civil y comprende los artículos 199 a 313, superando en extensión la de los Proyectos que le precedieron. La regulación de la tutela intentó seguir el esquema fundamental del Proyecto de 185117 y las directrices del Código francés y otros europeos. Esto se percibe en el marcado carácter familiar de esta normativa del Código acerca de la tutela, en la que un órgano integrado fundamentalmente por parientes del pupilo como es el Consejo de familia se convierte en el eje del organismo tutelar, aunque sin dejar totalmente a un lado la intervención del Juez. Se aparta así de los precedentes de nuestro Derecho histórico, que, como hemos podido ver en las Partidas, eran de tradición romanista, y en los que la tutela estaba organizada mediante el tutor y la Autoridad judicial. El artículo 201 delimita los órganos que integran el mecanismo tutelar cuando dispone que la tutela se ejercerá por un solo tutor bajo la vigilancia del protutor y del Consejo de familia, sin mencionar, como puede verse, a la Autoridad judicial, lo que no implica que ésta no tenga una intervención importante en el desarrollo de la tutela. De este precepto podemos deducir dos principios de la normativa derogada del Código cuales son el de unidad de ejercicio en la tutela (un solo tutor) y el de la tutela colectiva u orgánica en la medida que actúan conjuntamente tres órganos, dos unipersonales, tutor y protutor, y uno colectivo, el Consejo de familia. Nos centramos a continuación en lo que supuso la introducción de estos dos últimos órganos tutelares, de corte familiar, tan novedosos como polémicos.

10Por un lado, el protutor constituye absoluta novedad en nuestro Derecho Histórico18. Su procedencia tiene un marcado carácter familiar, puede ser testamentaria (nombramiento hecho por el padre o, en su caso, por la madre (artículo 206 C.c.)) o dativa (en defecto de la anterior, designación por el Consejo de familia (artículo 233 C.c.)), pero en ningún caso legítima, y su nombramiento no puede recaer en pariente de la misma línea del tutor (artículo 235 C.c.). Se trata de un cargo obligatorio (artículo 202 C.c.) y gratuito, lo que incide en su falta de funcionamiento y eficacia en la mayor parte de las ocasiones porque a lo antipático de su función se une la falta de medios, particularmente cuando el tutor es una persona muy cercana al pupilo (padre, madre, cónyuge), y la carencia de gratificación o ventaja alguna por su tarea fiscalizadora (Clemente de Diego, 1920: 542; y Rodríguez-Arias, 1954: 213-214). La pauta general a seguir por el protutor se marca ya en el citado artículo 201 C.c. cuando señala que la tutela se ejercerá por el tutor bajo la vigilancia del protutor. Por tanto, se trata de un órgano básicamente de fiscalización, si bien cumple también funciones de sustitución del tutor (por ejemplo, en el supuesto de conflicto de intereses con el tutelado), de intervención (en la formación del inventario y en la constitución de la fianza, entre otras) e informativas del Consejo de familia.

11Por otro lado, el Consejo de Familia es, sin duda, el órgano tutelar que, más notablemente, responde al sistema de tutela de familia que buscó implantar el Código civil de 1889. Este órgano, cuya introducción estuvo acompañada de una fuerte polémica doctrinal (Coderch, 1893: 63-84), se convirtió en el eje de la primitiva normativa del Código acerca de la tutela y a su regulación se dedica un Título específico; en concreto, el Título X del Libro I. El Consejo se compone por un mínimo de cinco miembros o vocales designados por el padre o la madre en su testamento, por la Ley (ascendientes, descendientes, hermanos), o por el Juez (artículo 294 C.c.), ninguno de los cuales puede ser el tutor o el protutor (artículo 299 C.c.)19. Como órgano rector de la tutela son de su competencia todas las decisiones importantes que atañen a la persona o a los bienes del tutelado, debiendo el tutor solicitar su autorización para llevar a cabo los actos más relevantes de la gestión tutelar. Ello, además de ser el Consejo el que decide sobre las incapacidades, excusas y remoción del tutor y protutor, y el que los nombra, cuando proceda la tutela o protutela dativas, y el que tiene a su cargo la vigilancia y la alta fiscalización de la gestión tutelar (Valverde y Valverde, 1938: 593-595), lo que está en directa relación con el escaso margen de autonomía que, teóricamente, deja el Código civil a la actuación del tutor.

12El Código civil de 1889 pretendió instaurar un sistema de tutela de familia, pero no puede decirse que lo fuera en su estado puro porque, si bien las competencias de la Autoridad judicial en el Derecho previo al Código habían sido en su mayoría absorbidas por el Consejo de Familia, no es menos cierto que aquélla contaba aún con algunas facultades y poderes de relevancia, aunque definidos de forma poco precisa en el ordenamiento. Además, tanto la doctrina (Coderch, 1893: 79-84; Escobar de la Riva, 1943: 17-21; y González-Alegre, 1956: 175-177) como la jurisprudencia20 hicieron frente común para destacar el papel del Juez y considerarlo un elemento más integrante del organismo tutelar como forma de salvar el régimen establecido en el Código civil y los inconvenientes del sistema de tutela de familia. De hecho, la misma existencia del Consejo de familia necesita de la Autoridad judicial encarnada en el Juez Municipal que ha de convocar a las personas que deben integrarlo en la Junta para la formación del Consejo21, que él mismo presidirá, y constituirlo como entidad (artículos 293, 294 y 300 C.c.), así como reparar todo error cometido en la formación del mismo (artículo 296 C.c.)22. Asimismo, es relevante el papel de este Juez Municipal en la fase de constitución de la tutela en tanto proveerá al cuidado de las personas que hayan de ser sometidas a guarda y de sus bienes muebles hasta el nombramiento de tutor, cuando por la Ley no hubiese otras personas encargadas de esta obligación (artículo 203 C.c.)23.

13No cabe duda que también es importante la labor que desarrolla la Autoridad judicial dentro del funcionamiento propio de la tutela, que va desde la más simple de imponer, si así lo estima oportuno, una multa a los vocales del Consejo de familia que no asistan a las reuniones de éste sin alegar excusa legítima, previa comunicación de esta ausencia por el Presidente del Consejo (artículo 306 C.c.), hasta la más decisiva de revisar los acuerdos del Consejo de familia concernientes a materias como la incapacidad para el desempeño del cargo de tutor, la remoción, la desestimación de excusas, la fijación de la cuantía y calificación de la fianza, la retribución del tutor, la rendición de cuentas…24. De hecho, los acuerdos del Consejo pueden, con carácter general y con una sola excepción relativa a las resoluciones favorables al tutor adoptadas por unanimidad (artículo 242 C.c.), recurrirse en alzada ante el Juez de Primera Instancia (artículo 310 C.c.)25 con lo que ello supone de control de la actuación del que se quiso fuera el órgano soberano del mecanismo tutelar (Coderch, 1893: 79-82; y Royo Martínez, 1949: 337-338)26. En este punto, no podemos dejar de lado la carencia de la fuerza coercitiva necesaria por parte del Consejo para obligar al cumplimiento de sus acuerdos, para lo que, una vez más y ante el incumplimiento de los mismos por terceros, se debe acudir a la Autoridad judicial. Además, en virtud del artículo 292 C.c., los Jueces de Primera Instancia, en función de los resultados derivados de su examen anual del Registro de las Tutelas27 que estén funcionando en el partido judicial respectivo, adoptarán las medidas que estimen necesarias para proteger los intereses de las personas sometidas a tutela28, de donde puede deducirse, una vez más, el carácter activo de la participación de la Autoridad Judicial en la tutela (González-Alegre, 1956: 180-182)29.

14Concluyendo, si bien es cierto que el sistema instaurado por el Código civil de 1889 se calificó de tutela de familia, hemos demostrado que nuestro cuerpo legal no pareció seguir un punto de vista exclusivamente familiar ya que la pretendida suprema autoridad del Consejo de familia quedaba un tanto mediatizada por las funciones que se atribuían a la Autoridad judicial.

15La normativa reguladora de la tutela fue desde el momento de su entrada en vigor objeto de toda suerte de críticas, en las que no vamos a entrar, y en la práctica su funcionamiento, en los escasos supuestos en que éste se ajustaba a derecho, resultaba ineficaz para tutelar adecuadamente los intereses de las personas necesitadas de esta protección. Por ello la doctrina, si bien con orientaciones distintas, fue prácticamente unánime a la hora de entender necesaria una reforma de las normas de nuestro Código en lo que a las instituciones de guarda se refería. Al momento de plantearse la reforma de la regulación de la tutela en el Código civil, precisamente una de las cuestiones clave fue decidir qué sistema resultaba más eficaz, si el de tutela de familia o el de autoridad. Una minoría de autores, dentro de la generalidad de la doctrina, parecían estar a favor de una tutela de familia (Mucius Scaevola, 1943: 340-361; y Borrell, 1954: 208-209), pero la mayor parte eran partidarios de un sistema de tutela de autoridad, pudiendo distinguir dentro de esta corriente planteamientos más radicales (Menéndez-Pidal y De Montes, 1929: 183 y 201; Castán Tobeñas, 1933: 199; Bonet Ramón, 1940: 24-25; Bercovitz Rodríguez-Cano, 1976: 208) de otros más moderados, que ceden mayores parcelas de intervención a la Autoridad judicial al tiempo que, o bien amplían la autonomía del tutor con el fin de remediar el exceso de la normativa vigente con el Consejo de Familia como órgano supremo de la tutela (Coderch, 1893: 84-86), o bien mantienen la participación de la familia en el mecanismo tutelar como Consejo asesor del Tribunal encargado de la tutela (Carretero, 1977: 105 ; y Escobar de la Riva, 1943: 24-29).

La ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del código civil en materia de tutela

16La dirección seguida en la reforma de la regulación de la tutela ya se puso de manifiesto en las correspondientes Exposiciones de Motivos que precedieron a los dos Proyectos de Ley de reforma del Código civil en materia de tutela, donde se declararon como nuevos principios básicos que la Ley adopta el de pluralidad de guarda legal y el de tutela judicial o de autoridad, y se señaló que las nuevas normas de la tutela no hacían sino traducir este sistema en el que se otorgan amplísimas facultades al Juez30 -no, sin embargo, un Juez especializado en materia tutelar-, lo que en cierto modo ha supuesto un regreso al sistema de nuestro Derecho anterior al Código civil de 1889, en el que la Autoridad judicial tenía un relevante papel31. Con la reforma de 1983, el artículo 216 C.c. ha venido a establecer con rotundidad que las funciones tutelares estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, lo que constituye la denominada por Roca Trías (1986: 234) cláusula de salvaguarda judicial también presente en la patria potestad-, que atribuye un mayor protagonismo al Juez al estar configurada la tutela como un oficio que comporta un deber y al no existir el control familiar presente, al menos en teoría, en la anterior regulación. El sistema instaurado en 1983 es el de una tutela de autoridad, en su versión judicial, atendiendo no sólo a las atribuciones propias de los órganos tutelares, sino, sobre todo, al interés predominante en la necesidad de proteger a los menores e incapacitados, que ya no se configura como un interés exclusivamente familiar, sino que existe un determinante interés público que justifica la atribución de fundamentales funciones tutelares a órganos públicos.

17Si bien es cierto que con la reforma llevada a cabo en materia de tutela por la Ley 13/1983 se puso un mayor acento en la intervención de la Autoridad judicial y del Ministerio Fiscal, esta última, sobre todo, a partir de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, la familia de la persona sujeta a tutela sigue teniendo una relativa importancia en la organización de la tutela32, la cual se manifiesta de forma notable en el artículo 223 C.c.33, eso sí, siempre condicionada a la aceptación por el Juez de sus disposiciones hechas en testamento o documento público notarial en relación con la tutela de sus hijos menores o incapacitados (artículo 224)34. No cabe duda de la importancia de las disposiciones hechas por los progenitores acerca de la tutela de sus hijos menores o incapacitados, pero debemos tener presente que su eficacia no es absoluta. Aquéllas no vinculan, a la hora de constituir la tutela y nombrar tutor, de la misma forma que lo hacía la designación de tutor testamentario en el régimen derogado de la tutela, sino que se supedita su efectividad al superior criterio del Juez35. En cualquier caso, este respeto y vinculación inicial por parte del Juez respecto a las disposiciones de los progenitores es, a la par, la solución más lógica y la que viene impuesta por el artículo 224 C.c., que sólo permite a la Autoridad judicial rechazar las disposiciones maternas o paternas si el interés del menor o incapacitado demanda otra cosa - la conveniencia del tutelado es el criterio rector de la decisión del Juez-, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada. Precisamente, se exige la decisión motivada en garantía de que se respeten lo más posible estas disposiciones de los padres.

La ley 21/1897, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del código civil y de la ley de enjuiciamiento civil en materia de adopción y la ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor.

18Procedemos a hacer una breve referencia conjunta a ambas normas por lo que se refiere a la introducción, desastrosa y enormemente criticada por su indeterminación y ambigüedad36, en la Ley 21/1987 de la tutela administrativa sobre menores desamparados, que fue, más tarde y necesariamente, perfeccionada por la denominada Ley del Menor37. La importancia de esta nueva modalidad tutelar sobre menores que se encuentran en una situación de desasistencia material o moral (Iglesias Redondo, 1996: 149-332; Ballesteros de los Ríos, 1997: 161-324; y Benito Alonso, 1996: 228-250) está en que la misma es asumida automáticamente por la entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, sin necesidad de intervención judicial ni para la declaración del desamparo –lo aprecia la propia entidad- ni para el nombramiento de tutor, provocando esta declaración de desamparo y la consiguiente asunción de tutela por el ente público, también de forma automática, la suspensión de la potestad legal preexistente que se viniese ejerciendo sobre el menor, fuera esta patria potestad o tutela ordinaria38. Consecuencia de lo dicho es el reconocimiento a las entidades públicas de facultades muy amplias y variadas, desde la guarda temporal y la tutela de los menores en situación de desamparo, hasta intervenir para otorgar su consentimiento en los acogimientos y proponer adopciones al Juez. De ahí el gran protagonismo que la Ley otorga a los entes administrativos con competencia en protección de menores, que asumen ex novo potestades y atribuciones antes confiadas a los sujetos privados familiares, siendo aquéllos, en muchos casos, los que tienen ahora el importante papel de definir los intereses de los menores (Vargas Cabrera, 1994: 9-10).

19Mayor gravedad, en lo que a esta comunicación interesa, reviste el enunciado del artículo 12.2. LPJM39, que pone de manifiesto la falta de confianza del legislador frente no sólo a los tutores, lo que venía siendo habitual, sino también frente a los padres u otros guardadores, y parece atribuir a los poderes públicos el papel de garantes últimos de los derechos e intereses de los menores. De este modo, cierto es que la entidad pública viene a constituir la magna institución que reemplaza, vigila y coadyuva a la realización de los clásicos oficios familiares. Como si un Derecho de Familia “administrativo” se superpusiera o “parasituara” al lado del tradicional Derecho familiar. Un nuevo “Derecho de Familia” interviniente, celoso, desconfiado y subrogativo (Alonso Pérez, 1997:26).

Conclusiones

20Como hemos podido apreciar en esta limitada exposición, ningún sistema tutelar, ni el de familia ni el de autoridad, se manifiesta en la realidad de los ordenamientos jurídicos con una pureza absoluta –en el Derecho Comparado, puede apreciarse sin más el predominio en la organización de la tutela de uno u otro de los dos criterios en juego (Peña Bernaldo de Quirós, 1989: 559)-; la falta de esta pureza en la práctica convierte a estas categorías de tutela de familia y de autoridad en meros convencionalismos, o en simples pautas orientativas en tanto su contraposición resulta excesivamente simplificadora (Lacruz/Sancho y otros, 1990: 37 y 51), ya que cuando la tutela es de familia, en mayor o menor medida, siempre se da entrada a la autoridad administrativa o judicial, y cuando lo es de autoridad, la familia tiene también su parcela más o menos importante de intervención.

21No hay sistemas tutelares con ventajas absolutas y soluciones incontrovertibles para toda la problemática que conlleva la guarda y protección de la persona y de los bienes de los menores e incapacitados, de forma que la institución tutelar pueda contar con las necesarias garantías y con el suficiente control, pero, al mismo tiempo, con una libertad de movimientos que la convierta en un mecanismo ágil, rápido, sencillo, poco costoso y seguro. A lo anterior debemos añadir que ninguno de ellos ofrece una solución definitiva y perdurable. Se trata de buscar cuál sea el más viable y el que mejor se adapta a un contexto determinado40 y es cierto que las actuales circunstancias socio-económicas, familiares y demográficas parecen hacer más viable, en principio, un sistema de tutela de autoridad, sobre todo si atendemos a la cada vez mayor proliferación de tutelas encomendadas a personas jurídicas públicas y privadas.

22Pese a la inicial satisfacción por el establecimiento de un sistema de tutela de autoridad, es ahora cuando se alzan importantes voces críticas que abogan por un cambio sustancial en la normativa reguladora de la tutela. De hecho, hay autores, particularmente en el ámbito notarial, que buscan una mayor intervención de la familia en la configuración de la tutela a través de dar una interpretación amplia, o un valor absoluto, a los artículos 223 y siguientes a fin de que los padres, como personas que más interés tienen en que la tutela del incapaz se realice con las mayores garantías, sin perjuicio del interés que tiene el propio incapaz, puedan organizar la misma de la forma más próxima, personalizada y eficaz posible, supliendo las deficiencias puestas de relieve, a su juicio, en el sistema de tutela establecido por la Ley de reforma de 1983 (De Prada Guaita, 1995: 196-197; Leña Fernández, 1997: 172-173, 2000: 170-171; y Heredia Puente/Fábrega Ruiz, 1998: 17-18). Se pretende así una “restauración” en nuestro ordenamiento jurídico del derogado sistema de tutela familiar de manera que tanto la persona que ha de desempeñar el cargo de tutor, como los órganos de fiscalización u otros –en definitiva, la fijación de la estructura del órgano tutelar- y el funcionamiento mismo de la tutela –establecimiento de garantías respecto al ejercicio de la tutela, y de facultades que han de tener los órganos tutelares- puedan tener su origen en la voluntad de los padres –o, añadimos, del futuro incapacitado, una vez admitida la autotutela por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, que es clara muestra de la entrada de la voluntad particular del individuo en materia tutelar- manifestada en testamento o documento público notarial. Se pretende, sobre todo, sustituir la preceptiva autorización del Juez por la prestada por un órgano de fiscalización de origen familiar. Ello se completaría con una regulación por el Código civil de la tutela de autoridad, que tendría el carácter de supletoria respecto a la familiar, para lo no expresamente establecido por los padres, sobre todo en el ámbito patrimonial, sin perjuicio de que se establecieran también en el Código algunas medidas imperativas. (Leña Fernández, 2000: 170-171).

Haut de page

Bibliographie

Alonso Pérez, M. (1997), “La situación jurídica del menor en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil: luces y sombras”, Actualidad Civil, 1, 17-40.

Ballesteros de los Ríos, M.ª (1997), El desamparo y la tutela automática de las entidades públicas, Madrid.

Benito Alonso, F. (1996), “Actuaciones frente a situaciones de riesgo y desamparo de menores: tutela por ministerio de la ley y guarda”, en González Poveda, B. (Director): Jurisdicción Voluntaria, Madrid, 191-278.

Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (1976), La marginación de los locos y el Derecho, Madrid.

Bonet Ramón, F. (1940), “El nuevo Libro I del Código civil italiano”, Revista de Derecho Privado, 5-31.

Borell y Soler, A.M. (1954), Derecho civil español, tomo cuarto, Barcelona.

Carretero, A. (1977), La problemática jurídica de los subnormales en España, Madrid.

Castán Tobeñas, J. (1933), “Hacia un nuevo Derecho civil”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 121-210.

Clemente de Diego, F. (1920), Curso elemental de Derecho civil español, común y foral, tomo 6.ª, Derecho de Familia, Madrid.

Coderch Manau, S. (1893), El Consejo de Familia en España, Barcelona.

De Prada Guaita, C. (1995), “Organización de la tutela de hijos incapaces mediante documento público notarial”, Academia Sevillana del Notariado, IX, 187-217.

Domingo de Morató, D. (1877), El Derecho civil español con las correspondencias del romano, tomo I, Valladolid.

Escobar de la Riva, E. (1943), La Tutela, Madrid.

Gil Rodríguez, J. (1993), “Comentario al artículo 216 C.c.”, en Comentario del Código civil, tomo I, Madrid.

González-Alegre Bernardo, M. (1956), Teoría de la tutela y formularios de su práctica, Teruel.

Gullón Ballesteros, A. (1996), “Sobre la Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor”, La Ley, 1, 1.690-1.693.

Heredia Puente, M. y Fábrega Ruiz, C.F. (1998), Protección legal de incapaces, Madrid.

Iglesias Redondo, J. I. (1996), Guarda asistencial, tutela ex lege y acogimiento de menores, Barcelona.

Lacruz Berdejo/Sancho Rebullida [con Luna Serrano/Delgado Echeverría/Rivero Hernández] (1990), El nuevo régimen de la familia, III. Tutela e instituciones afines, Madrid.

Leña Fernández, R. (1997), El Notario y la protección del discapacitado, Madrid.

Lete del Río, J.M. (1985), “Comentario a los artículos 215 a 285 C.c.”, en Albaladejo, M. (director): Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, tomo IV, Madrid, 235-423.

Marsá Vancells, P. (1966), “¿Tutela de familia? ¿Tutela de autoridad?”, Revista Jurídica de Cataluña, 3, 709-726.

Menéndez-Pidal y de Montes, F. (1929), “La mala fe en las relaciones tutelares”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 180-201.

Merchán Álvarez, A. (1976), La tutela de los menores en Castilla hasta fines del siglo XV, Sevilla.

Moreno-Luque Casariego, C. (1985), “¿Tutela de familia o tutela de autoridad?”, La Ley, 2, 1.297-1.301.

Mucius Scaevola, Q. (1943), Código civil comentado y concordado extensamente y totalmente revisado y puesto al día por F. Ortega Lorca, tomo V, Madrid.

Peña Bernaldo de Quirós, M. (1989), Derecho de Familia, Madrid.

Prats Albentosa, L. (1995), Derecho de Familia, Valencia.

Roca Trías, E. (1986), “Comentario a los artículos 216 y 217 del Código civil”, en Amorós Guardiola, M. y Bercovitz Rodriguez-Cano, R. (Coord.): Comentarios a las reformas de nacionalidad y tutela, Madrid, 226-235.

Rodríguez-Arias Bustamante, L. (1954), La Tutela, Barcelona.

Royo Martínez, M. (1949), Derecho de Familia, Sevilla.

Valverde y Valverde, C. (1938), Tratado de Derecho civil español, tomo IV, Parte especial. Derecho de Familia, Valladolid.

Vargas Cabrera, B. (1994), La protección de menores en el ordenamiento jurídico. Adopción, desamparo, tutela automática y guarda de menores, Granada.

Haut de page

Notes

1 El artículo, que a continuación se expone, ha sido presentado en el Congreso Internacional Familia y Organización Social en Europa y América celebrado del 12 al 14 de diciembre de 2007 en Murcia y Albacete.
2 Sirvan como ejemplo las cuatro leyes del Título III del Libro IV del Fuero Juzgo; las cuatro leyes que integran el Título IV del Libro V del Fuero Viejo de Castilla; y las tres leyes contenidas en el Título VII, del Libro III del Fuero Real de España.
3 Estas personas, muy posiblemente, hace tiempo que salieron de la patria potestad de sus progenitores, incluso, es posible que hayan constituido su propia familia, se han hecho cargo de su persona y bienes durante un determinado periodo de tiempo, procediendo, en la mayor parte de los casos, directamente la tutela en tanto difícilmente se cumplirán los requisitos de la patria potestad rehabilitada, y, también difícilmente, serán nombrados tutores los padres, inexistentes en muchos casos, con lo que la analogía que se establece con la patria potestad se ve notablemente afectada; pensemos, por ejemplo, en la tutela ejercida por un cónyuge.
4 Prats Albentosa, L., en Derecho de Familia, 2.ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, Págs. 505-506, añade un segundo cometido al de impedir la indefensión: la necesidad de socialización del nuevo individuo que se incorpora a la comunidad.
5 En este sentido, basta una simple comparación entre la redacción de los artículos 154 y 268-269 C.c., en relación con el aspecto más personal de la guarda; 162 y 267 C.c., por lo que respecta a la representación legal; y 166 y 271-272 C.c., en cuanto a los actos necesitados de previa autorización judicial. Además, las reformas introducidas en materia de tutela por la Ley 1/1996, de 15 de enero, vienen a acentuar esta aproximación en lo que se refiere a la aplicabilidad a las instituciones tutelares de las medidas contenidas en el artículo 158 C.c. (dedicado a la patria potestad) y a la consideración como más beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor -artículos 216.2 y 234.2 C.c., respectivamente-. Otro punto en el que se muestra la aproximación entre la tutela y las relaciones paterno-filiales es en el principio de unidad de la familia si hubiese que designar tutor para varios hermanos, mientras, por otra parte, otra de las diferencias entre ambas instituciones se encuentra en que la tutela no tiene esa función de continuidad en el nombre, la nacionalidad y las creencias con que la Constitución define la relación paterno-filial.
6 En la patria potestad este control reviste un carácter más excepcional, siendo teóricamente constante en el funcionamiento de la tutela, desde su constitución judicial, en virtud del artículo 231 C.c., hasta la extinción y final rendición de cuentas (artículos 276 a 285 C.c.), y, como consecuencia de ello, es menor el ámbito de autonomía concedido al tutor en su actuación que el reconocido a los padres.
7 En cualquier caso, este calificativo puede resultar un poco difícil de aplicar a la tutela ejercida, sobre todo en relación con mayores incapacitados, por personas jurídicas, en las que, a nuestro juicio, queda un tanto desvirtuado este carácter familiar.
8 Estimamos los sistemas de tutela de familia y de tutela de autoridad como las dos orientaciones básicas en torno a las cuales se han ido agrupando las distintas legislaciones contemporáneas, siguiendo en el primer caso el modelo o prototipo del Derecho francés anterior a la reforma de 1964 con su tutor, protutor y Consejo de familia; y en el segundo, al Derecho alemán donde la tutela es desempeñada por un tutor bajo la vigilancia de un Tribunal de Tutelas. Lo que caracteriza al sistema de tutela de familia es que los órganos tutelares son familiares y es a aquélla a quien compete el control fundamental de la gestión tutelar, normalmente a través de un Consejo de familia o Asamblea de parientes, considerándose perturbadora la intervención del Juez en cuestiones que se estiman de carácter familiar; mientras que en el sistema de tutela de autoridad, la tutela se entiende a cargo del Estado, o, cuando menos, es éste quien lleva a cabo el control y vigilancia supremos de la misma, bien a través de sus órganos administrativos, o bien por medio de la Autoridad judicial, que se convierte en el verdadero eje de la organización, reduciéndose las facultades o poderes de los familiares del sujeto a tutela que se atribuyen en gran medida al Estado.
9 El Título XXVIII, en su ley 1.ª, estableció la prelación de los códigos, mandando que los pleitos se decidiesen, (…), y, en último lugar, por Las Partidas, que hasta este momento no habían sido habidas por leyes. Así se consiguió, lenta y sucesivamente, que el sistema de los fueros fuera absorbido por el más general, científico y completo de Las Partidas. Esta ley fue explicada y ampliada por la ley 1ª de Toro que, a su vez, se halla inserta en la Novísima Recopilación (Ley 3ª, Título II, Libro III).
10 Las Leyes posteriores no modificarán sustancialmente la regulación de la tutela contenida en Las Partidas, que llega en vigor hasta el siglo XIX; se limitarán a completarla en algún extremo, sin duda de gran importancia como es, por ejemplo, 1) La prohibición para los guardadores de adquirir para sí bienes de sus pupilos; 2) No valdrán los contratos y obligaciones que hicieren los menores sin licencia de sus tutores o curadores.
11  La Ley de matrimonio civil de 1870 concederá, a falta de padre, la patria potestad a la madre.
12 (…) enderecar las casas del huerfano, que non cayan: e fazer labrar las heredades, e criar los ganados que fallaren en los bienes del finado. E esto deuen fazer a buena fe y lealmente.
13 Se señala la necesidad de autorización judicial en los pagos que se hacen al menor (Ley IV, Título XIV, Quinta Partida) y en la hipoteca de los bienes raíces (Ley VIII, Título XIII, Quinta Partida). Además, los préstamos hechos a los menores no pueden reclamarse, a no ser que se pruebe que redundaron en su utilidad (Ley III, Título I, Quinta Partida).
14 El Derecho posterior a Las Partidas modificará este punto hasta llegar a prohibir cualquier supuesto de adquisición por el guardador de los bienes del pupilo, ni aun cuando aquél contara con la aprobación del Juez; prohibición que se mantiene en la actualidad contenida en el artículo 221.3 C.c..
15 La Ley XXIII, Título XIII, Quinta Partida, vino a establecer una hipoteca general y tácita a favor de los menores sobre los bienes de los guardadores, que recuerda a la romana establecida por Constantino. Otra hipoteca específica es la que aparecía recogida en la Ley V, Título XVI, Sexta Partida, para el supuesto de que la madre, guardadora de sus hijos, contrajese segundas nupcias, en cuyo caso quedaban obligados frente a los menores no sólo los bienes de la madre, sino también los de su actual esposo.
16 El proyecto de Código civil de 1821, los Trabajos de Cambronero, el de 1836, el de 1851, y el de 1869.
17 Así se ordena expresamente en la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, Base 1ª: “El Código tomará por base el Proyecto de 1851…” y  Base 7ª: “La tutela…y se completará con el restablecimiento en nuestro derecho de ese consejo y con la institución de protutor”. Estas figuras, la protutela y el Consejo, fueron recogidas por influencia del Código Napoleónico en el Proyecto de 1851. Sí se abandona el Proyecto de 1851 al no regular la figura de la curatela, desapareciendo la clásica dualidad de instituciones de guarda y unificándose en la tutela una variedad de situaciones análogas: Quedaban sujetos a tutela los menores no emancipados, los locos o dementes, los sordomudos que no sepan leer y escribir, los pródigos y los que están sufriendo pena de interdicción civil.
18 Su primera aparición tuvo lugar en el Proyecto de 1851 procedente del Código Napoleónico. Sin embargo, a pesar de ello, el Código civil de 1889 le dedica específicamente el Capítulo V, del Título IX, del Libro I.
19 El Presidente del Consejo es aquel vocal que resulta elegido por los demás (artículo 304 C.c.), a diferencia de lo que ocurría en el Proyecto de 1851 donde era el Alcalde y, por tanto, un organismo público, el que presidía el Consejo y tenía voto decisivo en caso de empate, lo que se mantiene en el artículo 305 C.c..
20 En este sentido, vid. la Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1898. Por su parte, el Tribunal Supremo, en su labor de exégesis de la normativa tutelar, se ocupó de matizar los inconvenientes derivados del posible exceso de autoridad familiar; así, la SS TS de 7 de diciembre de 1901 (JC, 1901(2), núm. 137), de 4 de enero de 1902 (JC, 1902 (1), núm. 3), y de 17 de junio de 1943 (RJ 1943, 729) sientan la doctrina de la Autoridad judicial como órgano integrante del mecanismo tutelar; esta doctrina fue reiterada después en la STS de 28 de abril de 1965 (RJ 1965, 2373). Vid., asimismo, la famosa STS de 5 de marzo de 1947 (RJ 1947, 343); y la STS de 2 de julio de 1953 (RJ 1953, 2009). Así lo consideró también la RDGRN de 3 de mayo de 1946 (JC, 2.ª serie, tomo XIV, núm. 56).
21 Cuando el Juez tenga conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela ordenará, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, la constitución del Consejo de familia (arts. 293, 294, 296 y 300 C.c.); obligación cuyo incumplimiento lleva acarreada una sanción legalmente prevista en el art. 232 C.c. –responsabilidad por los daños y perjuicios-.
22 Vid. al respecto los diversos pareceres que sobre este art. 296 sostienen la STS de 6 de abril de 1916 (JC, tomo 136, núm. 16) y la STS de 17 de febrero de 1960 (RJ 1960, 1642).  
23 El incumplimiento de esta obligación de tutela provisional que han de ejercer los Jueces Municipales  viene sancionado expresamente en el propio art. 203, segundo párrafo, que dispone que si no lo hicieren, serán responsables de los daños que por esta causa sobrevengan a los menores o incapacitados.
24 Recursos, todos ellos, que específicamente el Código concede al tutor (arts. 240, 243, 249, 255, 276, y 279 C.c.).
25 Pueden alzarse ante el Juez de Primera Instancia los vocales que hayan disentido de la mayoría al votarse el mismo, así como también el tutor, el protutor, o cualquier pariente del menor u otro interesado en la decisión (artículo 310 C.c.).
26 En el orden jurisprudencial, la STS de 19 de febrero de 1960 (RJ 1960, 1643) dispuso que (…) el acuerdo que sobre esto recaiga tiene que ser examinado y sopesado, lo mismo en sus razones materiales que en su formalidad, por los Tribunales, al entender de la alzada.
27 Los artículos 1.271 y 1.272 LEC 1.855 y art. 1.876 LEC 1881 regulaban también estos exámenes del Registro donde constaban inscritas las tutelas, pero se enumeraban las medidas a adoptar, según los casos, por el Juez. La Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, creó la Sección cuarta dedicada a tutelas y representaciones legales y ordenó en su artículo 91 el examen anual de los asientos vigentes de esta Sección por el Juez encargado del Registro Civil, quien debía dar cuenta al Ministerio Fiscal de lo que juzgase conveniente a la mejor defensa de los intereses de la tutela.
28 Este precepto deja un notable margen de iniciativa a la Autoridad judicial dentro de la gestión tutelar, ya que le permite la adopción de medidas, si el caso concreto lo requiere, cuyo denominador común es el beneficio del tutelado, sin especificar este artículo en qué supuestos deben adoptarse tales medidas ni cuál ha de ser el posible contenido de las mismas.  
29 Este es el sentido también de la SS TS de 17 de junio de 1943 (RJA, núm. 729) y de 28 de abril de 1965 (RJA, núm. 2373).
30 Vid. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, I Legislatura, núm. 202-I, de 24 de junio de 1981; y Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, II Legislatura, núm.4-I, de 27 de enero de 1983.
31 Ciertamente no fue tan radical el cambio de directriz en lo que al papel del Juez se refiere, que tiene sus precedentes en la propia normativa tutelar derogada del Código civil de 1889 y en la forma en que ésta fue interpretada y aplicada por la jurisprudencia.
32 Los familiares más próximos tienen especiales deberes y facultades en relación con la constitución de la tutela; para la delación de la tutela se valoran especialmente las designaciones que hayan hecho los padres y los vínculos de familia; cuando la tutela corresponde a los padres “será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad; si corresponde al tío, puede estimarse conveniente que su cónyuge participe en la tutela, etc.... (Peña Bernaldo de Quirós, 1989: 560).
33 Este precepto, que, textualmente, dice: “Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”, es, posiblemente, la manifestación más contundente del papel de la familia del tutelado en el sistema de tutela judicial instaurado.
34 El art. 224 C.c. dispone que las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez, al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada.
35 Los citados preceptos se completan con lo previsto en los artículos subsiguientes (arts. 225-226 C.c.) dedicados a la posible existencia de disposiciones en testamento o documento público notarial tanto del padre como de la madre del tutelado, y a la ineficacia de las mismas caso que el progenitor, en el momento de adoptarlas, estuviera judicialmente privado de la patria potestad. Asimismo, los artículos 245 y 246 C.c. son manifestación de este principio de autonomía de la voluntad de los padres, pero en el campo de las causas de inhabilidad para ser tutor, también limitada por el arbitrio judicial, pudiendo el Juez nombrar incluso a los excluidos expresamente por el padre o por la madre si así lo estima en beneficio del menor o del incapacitado.
36 A estas críticas por la indeterminación en relación al carácter, ámbito y consecuencias de buena parte de las figuras introducidas, se sumaron las referidas a la disminución de garantías para padres y tutores ante las declaraciones de desamparo de las que eran objeto sus hijos o pupilos, lo que llevó a una multiplicación de procesos de reclamación frente a las mismas, y las relativas a la propia indefinición de la situación de desamparo y de la autoridad competente para declararlo. En ocasiones, las críticas llegaron tan lejos como para calificar de parcialmente inconstitucional la reforma de 1987, concretamente en lo que se refería a sus artículos 172.1 y 239.1 C.c..  
37 A la controversia doctrinal que se suscitó tras la Ley 21/1987 vino a poner término, al menos en parte, la Ley 1/1996. Las modificaciones que afectan a la tutela, aparte de tratar de armonizar las diversas instituciones de protección, buscan poner fin a la enorme problemática planteada por la Ley 21/1987 –órgano competente para declarar el desamparo, el carácter automático de la tutela, qué ocurre con la patria potestad o tutela preexistentes-.
38 Sin perjuicio de un control judicial a posteriori de la legitimidad de esta tutela administrativa, lo que supone una excepción a las normas de constitución judicial de la tutela (artículo 231 C.c.).
39 En esta norma lo que hace el legislador es incrementar el intervencionismo de los poderes públicos, que velarán para que los padres, tutores o guardadores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades (art. 12.2). Este precepto y el contenido en el art. 13 son expresivos de la potestad de los poderes públicos de inmiscuirse en el desarrollo de la patria potestad o tutela, y no sólo ellos, sino la sociedad (Gullón Ballesteros, 1996: 1.693), con el peligro que supone pasar, después de las últimas reformas, de la concepción de entender a los hijos como propiedad de los padres a considerarlos como propiedad de la Administración .
40 La solución a este dilema no puede ser única para todos los ordenamientos del mundo, ya que la bondad de uno o de otro depende en cada caso particular de infinidad de circunstancias históricas y geográficas (Marsá Vancells, 1966: 709-711).
Haut de page

Pour citer cet article

Référence électronique

Isabel Palomino Diez, « La organización de la tutela como tutela de familia o tutela de autoridad: un dilema histórico », Nuevo Mundo Mundos Nuevos [En ligne], Colloques, mis en ligne le 05 février 2008, consulté le 17 octobre 2019. URL : http://journals.openedition.org/nuevomundo/23013 ; DOI : 10.4000/nuevomundo.23013

Haut de page

Auteur

Isabel Palomino Diez

Doctora en Derecho. Profesora Adjunta y Asesora Jurídico-Académica de la Universidad Europea Miguel de Cervantes (ipalomino[at]uemc.es)

Haut de page

Droits d’auteur

Licence Creative Commons
Nuevo mundo mundos nuevos est mis à disposition selon les termes de la licence Creative Commons Attribution - Pas d'Utilisation Commerciale - Pas de Modification 4.0 International.

Haut de page