• 1  Bureau of Justice Statistics, Capital Punishment-Statistical Tables 2006, NCJ220219. Voir aussi D. (...)

2En matière de droit pénal, le pouvoir de légiférer appartient essentiellement aux Etats et non au Congrès, selon les dispositions de l’Article I, section 8. Leurs assemblées législatives votent, par conséquent, les lois relatives à l’application de la peine de mort et choisissent également de la rétablir, comme le fit l’Etat de New York en 1995, ou de la supprimer comme vient de le décider le New Jersey. Cette peine est aujourd’hui requise lorsque l’accusé a commis un homicide délibéré ou prémédité (first degree murder) dans des circonstances qui constituent un facteur aggravanti. La majorité de ces affaires est donc jugée dans les Etats1 dont les lois doivent être conformes à la Constitution des Etats-Unis et respecter les critères établis par la jurisprudence de la Cour suprême dont le rôle consiste à réexaminer, en dernier ressort, certains des appels qui lui sont soumis, si la condamnation de l’accusé à la peine capitale peut être considérée comme « cruelle ou inhabituelle » (Huitième amendement de la Constitution ) ou si la clause de procédure légale et régulière du Cinquième ou du Quatorzième amendement a été violée.

• 2   A. Bigel  analyse les opinions relatives à la peine de mort de ces deux juges.

3En 1972, la Cour a suspendu l’application de cette peine dans l’arrêt Furman v. Georgia (408 U.S. 238) parce que trop aléatoire (capricious) et arbitraire (arbitrary). Dans cet arrêt, le juge White souhaitait que soit instauré un contrôle sur les lois des Etats et le juge Douglas enjoignait ces derniers à rédiger des lois pénales qui ne puissent pas s’appliquer de manière discriminatoire à certains groupes de population, ce qui est contraire aux dispositions des Cinquième et Quatorzième amendements de la Constitution. Quoique les tribunaux, à cette époque, condamnassent rarement les accusés à cette peine, seuls les juges Brennan et Marshall avaient déclaré ce châtiment contraire au Huitième amendement, en vertu du principe établi en 1958 dans l’arrêt Trop v. Dulles (356 U.S. 86) selon lequel la peine imposée par un Etat doit être conforme aux normes d’une société civilisée : c'est-à-dire n’être ni cruelle ni excessive. Depuis, aucun juge n’a remis en cause sa constitutionnalité2.

• 3  M. Montagutelli, 272-273, M. Vaillant, 122 et E. Linehan, 307-308. Le Vermont n’a pas révisé sa pr (...)
• 4  Le 4 janvier 2008, la Cour a décidé de réexaminer cette question. En effet, depuis 1995, plusieurs (...)

4A la suite de la décision de la Cour suprême, la Géorgie ainsi que 34 autres Etats dont la loi sur la peine de mort avait été invalidée, ont décidé de mettre en place de nouvelles procédures destinées à guider le jury quant au choix de cette peine et ont établi le principe d’un réexamen du verdict du tribunal de première instance par la Cour d’appel. En 1976, la cette nouvelle loi a été déclarée conforme à la Constitution (Gregg v. Georgia, 428 U. S. 153). La même année, la Cour a également donné son aval aux changements apportés à leur législation par le Texas et la Louisiane (Jurek v. Texas, 428 U.S. 262, Robert v. Louisiana, 428 U.S. 325)3 et décidé qu’aucune loi ne pouvait prévoir d’appliquer systématiquement la peine capitale (mandatory sentence) pour certaines infractions (Woodson v. North Carolina, 428 U.S. 280).  De plus, elle a exclu qu’un accusé reconnu coupable d’un viol puisse y être condamné (Cocker v. Georgia 433 U.S. 584, 1977)4

• 5  Voir  J. Palmer, D. Dow et B. Latzer.
• 6  Il est important de rappeler que dans la Déclaration d’Indépendance, le droit à la vie est déclaré (...)

5Dans l’arrêt Weems v. United States (217 U.S. 349, 1910) la Cour a affirmé que l’interprétation du Huitième amendement n’est pas figée ; elle peut dépendre « de l’évolution des normes en matière de décence qui caractérisent une société avancée », c’est pourquoi elle a déclaré contraire à la Constitution l’exécution des aliénés en 1986 (Ford v. Wainright, 477 U.S. 399) et celle des mineurs de moins de 16 ans en 1988 (Thompson v. Oklahoma, 478 U.S. 815)5. Il est important également de préciser que dans les Cinquième et Quatorzième amendements, la protection du droit à la vie est limitée par les dispositions relatives à la clause de procédure légale et régulière ; c’est une différence essentielle avec les dispositions des conventions internationales6. Telles sont les grandes lignes du cadre constitutionnel dans lequel s’inscrit toute évolution de la législation sur la peine de mort, qu’elle émane d’un Etat fédéré ou du gouvernement fédéral. Il en est de même pour les revirements de jurisprudence relatifs à son application aux Etats-Unis.

• 7  Voir E. J. Mandery (2007), et R. J. Tabak (2006).
• 8  La Cour a refusé à maintes reprises d’examiner la légitimité d’administrer un traitement à un mala (...)

7Dès 1986, la Cour a décidé d’épargner la peine capitale aux prévenus atteints d’aliénation mentale (insane defendants) (Ford v. Wainright, 477 U.S. 399). Cependant, sur cette question les juges étaient très divisés et une majorité avait été acquise grâce à l’opinion du juge Powell, qui de ce fait établit à minima les règles de procédures à appliquer dans ces circonstances par les Etats. L’absence d’une règle reposant sur des fondements jurisprudentiels plus solides était préjudiciable. Dans l’arrêt Panetti v. Quarterman, la Cour rappelle aux Etats l’obligation de respecter les règles procédurales énoncées dans l’opinion du juge Powell dans le cas d’un aliéné condamné à la peine capitale et déclare contraire à l’arrêt Ford, les règles établies par la Cour d’appel du Cinquième circuit, pour déterminer l’incompétence du condamné, parce qu’elles sont trop restrictives. Dans cette affaire, le vote du juge Kennedy a été décisif, ce qui est le plus souvent le cas sur la question de la peine de mort, maintenant que le juge O’Connor ne siège plus à la Cour7. Il faut aussi mentionner qu’en 2003 la Cour a autorisé l’administration d’un traitement, contre son grès, à un malade mental afin de pouvoir le juger (Sell v. United States, 539 U.S. 166)8.

• 9  Voir le numéro spécial de Law and Contemporary Problems qui examine la proposition d’un moratoire (...)
• 10  K. Gustafson s’interroge cependant sur la façon dont les Etats peuvent mettre en œuvre cette décis (...)

8Si en 1986, la Cour était partagée à propos de l’exécution des aliénés, en 1989 elle avait conclu que les handicapés mentaux pouvaient être condamnés à la peine capitale (Penry v. Lynaugh, 492 U.S. 402)9. En juin 2002, elle a réexaminé cette question  dans l’affaire Atkins v. Virginia et a invalidé l’arrêt Penry. La majorité de la Cour, composée des juges Stevens, Kennedy, Souter, Ginsburg, Breyer et O’Connor, a décidé que l’exécution des handicapés mentaux est contraire à la Constitution. Les défenseurs des droits de l’homme ont salué cette décision10. Cependant, l’examen de cet arrêt fait apparaître deux approches opposées de la façon dont doit être décidé si l’application de la peine de mort à certaines catégories de condamnés est constitutionnelle ou non.

• 11   L. Palmer, ch. 10 et 11, J. Simon et C. Spaulding dans A. Sarat (1999).
• 12   A. Kaspi, 178-184.

9La majorité fonde sa décision principalement sur les deux arguments suivants. Tout d’abord le juge Stevens rappelle que selon les règles établies dans les arrêts Weems et Trop, un châtiment est excessif, et par conséquent inhabituel, s’il n’est pas proportionnel à l’infraction commise et s’il est jugé inacceptable par la société en fonction des normes en matière de décence. Or, en 1989, s’il on excepte les 12 Etats qui n’appliquaient pas la peine de mort, les lois de seulement deux Etats prévoyaient de ne pas exécuter les handicapés mentaux (la Géorgie, depuis 1986 et le Maryland en 1989). Depuis cette date la situation a sensiblement évoluée. Entre 1989 et 2002,19 Etats ont modifié leur législation afin d’épargner la peine capitale à cette catégorie de condamnés. Ce changement est considéré comme significatif pour la majorité de la Cour qui en conclut qu’un « consensus national » existe maintenant sur cette question et que l’évolution des normes de décence (standards of decency) dont témoignent les lois votées par ces Etats doit être prise en compte. Le juge Stevens argue également qu’exécuter les handicapés mentaux, c’est leur infliger une peine qui n’a ni un caractère punitif (retribution), ni un caractère dissuasif (deterrence), critères habituellement invoqués pour justifier le choix de cette peine aux Etats-Unis. Il allègue enfin, qu’en raison de leur handicap, ces accusés peuvent être amenés à avouer des faits qu’ils n’ont pas commis (false confession) et que la prise en compte de leur état mental peut s’avérer être un facteur aggravant aux yeux des jurés et non comme une circonstance atténuante. Or l’application de la peine de mort est réservée aux infractions les plus abominables (the most heinous crimes), lorsque la preuve d’au moins une circonstance aggravante est avérée11. L’opinion de la majorité fait référence, dans une note de bas de page, aux conventions internationales qui interdisent l’exécution des handicapés mentaux - une position partagée aujourd’hui par un grand nombre de dénominations religieuses dans le monde12.

• 13  T. K. Kuhner examine les raisons et les répercussions de l’opposition du Chief Justice à l’utilisa (...)

11Le président de la Cour estime, lui aussi, nécessaire de prendre en compte les lois de Etats et  les lois  fédérales parce qu’elles reflètent la volonté du législateur : « dans une société démocratique » déclare-t-il, « le pouvoir des assemblées législatives et non celui des tribunaux, est établi afin de répondre à la volonté du peuple». Les  décisions des jurys populaires qu’il qualifie d’« indices fiables des valeurs contemporaines » constituent, à ses yeux le second critère objectif. W. Rehnquist est en désaccord avec la majorité dans l’arrêt Atkins  parce que sa décision invalide un certain nombre de lois d’Etat, ce qui porte atteinte à la souveraineté de ceux qui ont choisi d’exécuter les handicapés mentaux, même si leur nombre a diminué. Il dénonce un « fiat judiciaire » sous couvert de respect de défense de la liberté des Etats à légiférer sur cette question. Le respect du système fédéral américain est aussi invoqué dans le but de refuser qu’une référence à ce que le Chief Justice appelle des « lois étrangères » puisse être considérée comme légitime. Pour lui, la majorité leur accorde une importance qui est contraire aux dispositions de la Constitution des Etats-Unis13. Seules les lois émanant des différents organes de son gouvernement ainsi que leur application approuvée par le peuple peuvent réglementer ce qui est interdit. Le fédéralisme américain conduit la nation à choisir ses propres normes en ce qui concerne l’application de la peine de mort par le biais de ses institutions démocratiques, gages du respect de la volonté du peuple.

• 14  Voir I. Césari, Kha Nguyen et  N. Bernaz.

12En 1988, la décision de ne plus condamner à la peine de mort les mineurs de moins de 16 ans, au moment des faits, avait été rendue possible grâce au juge O’Connor qui s’était ralliée aux arguments défendus par les juges Stevens, Brennan, Marshall et Blackmun. L’opinion dissidente était rédigée par le juge Scalia auquel s’étaient joints le Chief Justice et le juge White. Le juge Kennedy n’avait pas statué sur l’affaire Thompson v. Oklahoma (487 U.S. 815)14.

• 15 A la suite de la décision de la Cour, le condamné a bénéficié de la clémence du gouverneur du Kentu (...)

13En août 2002, les juges Stevens, Ginsburg et Breyer ont condamné la décision du Texas d’exécuter Toronto M. Patterson qui était mineur au moment des faits. Cette prise de position inhabituelle laissait présager, pour certains, que la Cour allait réexaminer la question de l’application de la peine de mort à des accusés de 16 ou 17 ans, puisque le juge Stevens déclarait dans le texte de cette opinion qu’il était opportun de le faire à la suite de l’arrêt Atkins. Cependant en octobre de la même année, une majorité de juges composée du Chief Justice et des juges Scalia, Thomas, Kennedy et O’Connor ont refusé d’examiner la pétition d’habeas corpus introduite par l’avocat de Kevin N. Stanford  à la suite de l’arrêt Atkins. En 1989, la majorité de la  Cour avait maintenu sa condamnation bien qu’il fût âgé de 17 ans au moment des faits, en raison de la volonté manifeste d’une majorité d’Etats de prévoir d’appliquer cette peine et de celle des jurys populaires de l’appliquer. « Les juges  de la Cour ne (pouvaient) pas », selon le juge Scalia, « se transformer en  une commission de rois-philosophes » (Stanford v. Kentucky, 492 U.S 361). En octobre 2002 dans In re Standford (537 U.S. 968), seuls les juges en désaccord avec la majorité se sont exprimés, fondant leur décision sur des critères similaires à ceux qui sont formulés dans l’arrêt Atkins : proportionnalité de la peine, nombre d’Etats ayant choisi de n’exécuter que des condamnés majeurs, rapports d’experts sur l’effet dissuasif de cette peine chez les adolescents. L’opinion cite celle du juge Brennan, en désaccord avec la majorité de la Cour en 1989. Comment expliquer qu’une majorité de juges se soit opposée à l’abrogation de la peine de mort pour tous les mineurs ?15

• 16  Depuis l’arrêt Thompson, aucun mineur ne pouvait être exécuté pour des faits commis avant 16 ans.
• 17  Kha Nguyen 401-443, M. Vaillant 126-127.
• 18  En août 2003, la Cour d’appel du Missouri, s’appuyant sur l’arrêt Atkins a décidé que la condamnat (...)

14Plusieurs raisons peuvent être invoquées pour expliquer ce refus. Tout d’abord, entre 1989 et 2002, seuls 2 Etats ont modifié leur législation : le Montana et l’Indiana. Il est, par conséquent, difficile d’arguer qu’il y a un « consensus national » en faveur d’un revirement de jurisprudence. Il faut cependant préciser qu’en 2002 : 17 Etats sur 38 n’appliquaient pas cette peine aux mineurs, que la législation de 6 Etats ne mentionnait pas l’âge de l’accusé16 et que les lois fédérales prévoyaient déjà de condamner uniquement des accusés majeurs. Il convient également de rappeler que les Etats-Unis ont signé en 1966 et ratifié en 1976 - l’année où la Cour a décidé l’affaire Gregg - la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination mais qu’ils avaient émis des réserves quant à l’exécution des mineurs, invoquant leur Constitution, car l’article 5(6) de cette convention l’interdit formellement. Ils ont aussi signé la Convention sur les droits de l’enfant en 1995 : c'est-à-dire depuis l’arrêt Stanford v. Kentucky. Cette Convention n’a pas été ratifiée depuis17. Enfin, dans l’arrêt Atkins, le Chief Justice s’oppose sans ambages à ce qu’une majorité de juges puissent fonder leurs décisions sur les Conventions internationales. Citant à la fois le juge Scalia, en désaccord avec la majorité dans l’arrêt Thompson et auteur de l’opinion de la Cour dans l’arrêt Stanford, il se retranche derrière la volonté des citoyens américains qui élisent les membres des assemblées de leurs Etats et décident dans bon nombre d’entre eux, en temps que membres du jury, si les accusés mineurs ayant commis les infractions les plus graves dans des circonstances particulièrement atroces méritent où non d’être exécutés. Or, seuls quatre pays dans le monde ont maintenu cette pratique : l’Iran, le Nigéria, l’Arabie Saoudite et le Pakistan. De plus un mineur, condamné pour des faits similaires, peut selon l’Etat où il réside être exécuté ou avoir la vie sauve18.

• 19  La Cour fait référence au rapport de Victor L. Streib : « The Juvenile Death Penalty Today : Death (...)

15Trois ans après l’arrêt In re Stanford, la question de la constitutionnalité de l’exécution des mineurs a été réexaminée dans l’affaire Ropers v. Simmons (543 U.S. 551) et, cette fois, le revirement de jurisprudence espéré s’est produit. L’opinion de la Cour est rédigée par le juge Kennedy, pourtant ardent défenseur de l’autonomie des Etats. Il cite plusieurs règles de droit  servant de fondements à cette décision : l’obligation pour les Etats de ne pas imposer des sanctions pénales excessives et de respecter la dignité de toutes les personnes, la nécessité d’interpréter le Huitième amendement en fonction de la tradition juridique existante et de la jurisprudence antérieure, mais aussi selon l’évolution des «  normes de décences » reconnues par la société américaine. La Cour s’appuie sur les arrêts Thompson et Atkins pour définir des « critères objectifs » afin d’évaluer cette évolution, et si elle admet que le nombre d’Etats ayant changé leur législation entre 1989 et 2005 afin de ne plus exécuter les mineurs est moins élevé que dans le cas des handicapés mentaux, elle conclut néanmoins que le moment est venu de déclarer que la peine capitale pour des accusés mineurs ans est contraire à la Constitution des Etats Unis, car entre 1995 et 2005 seuls trois Etats ont exécuté des condamnés mineurs au moment des faits et le nombre des condamnations est aujourd’hui très faible19.

• 20  Ce point de vue est défendu par D. W. Klein qui préfère voir les Etats décider les catégories d’ac (...)
• 21  Voir les rapports 2005 et 2006 du Ministère de la Justice sur le site du Death Penalty Information (...)

17Dans cet arrêt, le juge O’Connor choisit de s’exprimer séparément non pas parce qu’elle s’oppose à ce que la majorité prenne en compte les Conventions internationales mais parce qu’elle conteste sa décision de se substituer à la volonté du législateur20 : Sandra O’Connor défend vigoureusement  l’autonomie des Etats depuis le début des années quatre-vingt-dix. Le texte de son opinion fait apparaître combien elle est partagée à propos de cette affaire. D’une part, elle déclare que si elle exerçait encore une fonction législative au sein d’un Etat, elle serait plutôt favorable à la suppression de la peine de mort pour les mineurs ; d’autre part, elle justifie le choix des Etats de maintenir l’application de cette peine au mineurs de plus de quinze ans et celui des jurys de condamner certains d’entre eux à ce châtiment exemplaire pour des raisons morales, rappelant la gravité des faits commis par Christopher Simmons, les circonstances atroces qui ont conduit à la mort de la victime et la douleur de ceux qui ont perdu un être cher. Cette partie de son opinion explique, à mon sens, les raisons de la persistance de la peine de mort aux Etats-Unis. Beaucoup d’américains partagent avec le juge O’Connor le sentiment que les auteurs de tels crimes méritent une peine exemplaire. En 2005, les statistiques montraient que le nombre d’américains favorables à la peine de mort était en baisse, principalement parce qu’ils craignaient de voir mourir un innocent du fait d’une erreur judiciaire. Le nombre des exécutions était également beaucoup moins élevé qu’à la fin des années quatre-vingt-dix, en partie à cause des décisions de la Cour durant cette période. Depuis, cette double tendance s’est confirmée21.

• 22  Sur le rôle crucial du jury, voir A Garapon et I. Papadopoulos, ch. 7, et sur les risques de parti (...)
• 23  Outre l’Arizona, 4 autres Etats avaient une procédure similaire. Quatre Etats ont une procédure mi (...)
• 24  Voir  R. King (2003)

18Les juges de la Cour suprême sont conscients de l’attachement des américains à l’institution du jury22. En 2002, sept de ses membres ont décidé que la tâche de déterminer la présence ou l’absence de circonstances aggravantes, condition essentielle pour condamner ou non à la peine de mort l’auteur d’un assassinat, devait être confiée à un jury populaire plutôt qu’à un juge (Ring v. Arizona, 536 U.S. 584). Cette décision a eu pour effet d’invalider la législation de cinq Etats23. A cette époque,  déjà dans 29 Etats, le jury se prononçait sur la culpabilité de l’accusé et lorsque la peine de mort était requise, il examinait les circonstances aggravantes et les circonstances atténuantes avant de rendre un verdict sur la peine à appliquer à l’accusé. Cette harmonisation des procédures judiciaires, décidée dans un souci de cohérence, peut apparaître comme un contrôle du pouvoir fédéral qui restreint à nouveau l’autonomie des Etats. C’est pourquoi le juge O’Connor a fortement désapprouvé ce changement. Le recours à un jury populaire permettra-t-il de rendre l’application de la peine de mort moins arbitraire ? Les jurés sont souvent très sensibles à la douleur des familles des victimes et à leur témoignage, autorisé depuis 1991 par la Cour (Payne v. Tennessee, 501 U.S. 808)24, de plus lors de leur sélection, ils doivent faire connaître leur opinion sur la peine de mort.

• 25  Teague v. Lane, 489 U.S. 288, Murray v. Giarratano, 492 U.S. 1 et Harris v. Reed 489 U.S. 255, déc (...)
• 26  Cette loi a été reconnue conforme à la Constitution dans l’arrêt Felker v. Turpin, 518 U.S. 651 19 (...)

19Entre 1982 et 1992, la Cour suprême a considérablement réduit la possibilité des accusés d’avoir recours à une pétition d’habeas corpus afin d’obtenir le réexamen par une cour fédérale de la procédure qui a conduit à leur condamnation par le tribunal d’un Etat et au contrôle de sa validité par une Cour d’appel de cet Etat25. Le Congrès a fait de même lorsqu’il a voté, en 1996, une loi destinée à lutter contre le terrorisme, à la suite de l’attentat d’Oklahoma City (Anti-Terrorism Effective Death Penalty Act)26. Dans l’arrêt Miller-El v. Cockrell (537 U.S. 322 2003), le juge Kennedy, auteur de l’opinion de la Cour, a néanmoins affirmé que : « le respect des décisions des tribunaux de première instance des Etats n’impliquait ni un abandon ni un renoncement à un réexamen de cette décision (par une instance fédérale) ».

• 27  Pour cette raison Ruth Bader Ginsburg a soutenu le projet d’un moratoire décidé par le Maryland : (...)

21Au cours de ces dernières années, les juges ont aussi invalidé les décisions de plusieurs Cours d’appel fédérales qui avaient rejeté la pétition d’habeas corpus d’un condamné contestant la compétence de l’avocat commis d’office en charge de son dossier. Dans les affaires Wiggins v. Smith (539 U. S. 510 2003) et Rompilla v. Beard (545 U.S. 374 2005), aucune circonstance atténuante n’avaient été présentées au jury, l’avocat de la défense n’ayant pas effectué de recherche à ce sujet. Dans les deux cas, la Cour a décidé, à une large majorité, que le non respect de cette obligation était contraire à la Constitution en raison des règles établies dans les arrêts Strickland v. Washington (466 U.S. 668 1984) et William v. Taylor (529 U.S. 362 2000). Ceci témoigne du fait que les juges ont conscience des carences du système mis en place dans bon nombre d’Etats pour la défense des prévenus indigents. Sandra O’Connor et Ruth Bader Ginsburg ont fait publiquement état de leurs préoccupations  à ce propos27.

• 28  Le rapport de R. C. Dieter estime que 60% des américains en 2007 avait cette crainte, 4.

22La question des preuves présentées par le parquet est également cruciale lors de l’audience sur le choix de la peine, c’est pourquoi la condamnation à la peine de mort de Delma Banks (Banks v. Drekte 540 U.S. 668 2004) et de Paul Gregory House (House v. Bell 126 S. Ct. 2064 2006) devra être réexaminée. Dans le premier cas, le témoignage d’un des témoins à charge était sujet à caution ; dans le second, les tests ADN pratiqués depuis le jugement, permettent de remettre en cause la culpabilité de l’accusé. Depuis 1972, la Cour s’est donnée pour mission de rendre l’application de la peine capitale moins arbitraire. Aujourd’hui, les juges partagent les craintes des citoyens  de voir exécuter un innocent, la pratique d’un test ADN ayant permis de démontrer qu’un certain nombre de condamnés dans le couloir de la mort ont été victimes d’une erreur judicaire28.

• 29  Voir D.W. Denno et D. N. Lerman traitant des questions d’éthique relatives aux exécutions par inje (...)

23Récemment la constitutionnalité des exécutions par injection mortelle a été contestée par plusieurs condamnés à cause des substances chimiques utilisées par la majorité des Etats ayant choisi d’exécuter les condamnés de cette façon. Les souffrances qu’elles peuvent provoquer sont jugées contraires au Huitième amendement. Ce mode d’exécution est donc remis en cause, mais la constitutionnalité de la peine de mort n’est pas soulevée par les auteurs des pétitions. La Cour a accepté d’examiner cette question dans l’affaire Baze v. Rees29553 U. S. _, et a instauré un moratoire provisoire, fin octobre 2007. Dans l’arrêt rendu le 16 avril 2008, une majorité de 7 juges a déclaré conforme à la Constitution ce mode d’exécution utilisé dans 35 Etats, même si beaucoup d’entre eux se sont exprimés séparément, soit à cause des critères établis par le Chief Justice ou parce qu’ils ont émis des réserves quant aux substances chimiques choisies par le Kentucky. Les juges Breyer et Ginsburg se sont opposés à la décision de la majorité. L’un parce qu’il souhaitait que l’affaire soit renvoyée devant les juridictions d’Etat afin d’obtenir un complément d’information sur les risques encourus par les condamnés, l’autre parce qu’elle trouve que le protocole mis en place n’offre pas les garanties nécessaires.

• 30 Voir le rapport du Ministère de la Justice 2006 et le chapitre 4 de  F. E. Zimring traitant des inc (...)
• 31  Loi n° 3716 votée par l’assemblée législative du New Jersey le 17 décembre 2007 et approuvée par l (...)
• 32   La Cour suprême de l’Illinois a déclaré que les pouvoirs du gouverneur l’y autorisaient (New York (...)
• 33  En 2003, le Congrès a voté l’Innocence Protection Act afin d’améliorer l’accès des condamnés à un (...)
• 34 Voir Sarat, 1999 31-113 et L. Palmer ch. 10 et 11, les statistiques données par le Death Penalty In (...)

25Force est de constater que le clivage régional Nord / Sud et Est / Ouest perdure. Le Texas est l’Etat où les exécutions sont les plus nombreuses et la Californie a un nombre très élevé de prisonniers dans le couloir de la mort30. En revanche, l’Illinois et le Maryland ont décidé un moratoire et le New Jersey, à la suite d’un moratoire en 2006, a été le premier Etat depuis quarante ans à abolir la peine de mort, en décembre 200731. Un tribunal de l’Etat de New York a invalidé la loi votée en 1995 ; depuis aucun nouveau texte n’a été adopté. L’irrégularité des procédures, les négligences graves de certains avocats commis d’office, le recours aux tests ADN ont semé le doute. Pour cette raison, le gouverneur de l’Illinois a commué la peine des condamnés à mort de l’Etat en peine de prison à vie en janvier 200332 et dans 25 Etats la loi permet aujourd’hui à un condamné de demander un test ADN (Post-Conviction DNA Testing)33. Même si l’accès à ce test varie d’un Etat à un autre, un nombre significatif de condamnés a été exonéré34.

• 35  Voir le rapport de R. C. Dieter, 9, note 18.
• 36  Cela a été notamment le cas de la Virginie en 2006. La décision prise, par les Etats cités note 1, (...)

26Le nombre des condamnations à la peine de mort est également en baisse, non seulement à cause des erreurs judiciaires révélées par un test ADN, mais aussi en raison du coût que représente la défense des accusés lorsque la peine de mort est requise35, la Cour suprême ayant rappelé aux Etats leurs obligations en la matière dans les arrêts Wiggins et Rompilla. En revanche, sous la pression de l’opinion publique, les législateurs des Etats ont augmenté la liste des circonstances aggravantes pouvant amener les jurés à décider que les actes commis par l’accusé méritent une condamnation à la peine capitale. Ils sont, en effet, sensibles à la peur de leurs concitoyens de voir la criminalité s’accroître et au désir des victimes d’être vengées36. Il faut souligner que, dans les Etats, les juges et les procureurs sont élus comme les membres du pouvoir législatif et que les jurés ont, le plus souvent, à se prononcer sur la culpabilité et sur la peine de prévenus dont les actes ont fait la une des journaux du lieu où ils résident.

• 37  Voir Barack Obama dans The Audacity of Hope. Thoughts on Reclaiming the American Dream, (New York: (...)
• 38  Les études sur les effets dissuasifs ou non de la peine de mort sont complexes. Voir C. Sunstein e (...)

27Le système fédéral américain apparaît comme un frein à l’abolition de la peine de mort. En l’absence d’une volonté politique des représentants élus de l’Etat fédéral et des Etats fédérés, qui, parce qu’ils redoutent d’être perçus comme « peu enclins à lutter contre la criminalité (soft on crime) quelque soit le parti auquel ils appartiennent37, refusent de reconnaître l’inhumanité de la peine capitale et de s’interroger sur son efficacité à réduire la criminalité38, la majorité conservatrice de la Cour se retranche derrière la volonté populaire, laissant aux jurys la primauté de choisir qui sera exécuté et qui aura la vie sauve. Austin Sarat n’a pas manqué de souligner les effets pervers de cette situation : « il se peut que notre attachement à un Etat qui tue, soit paradoxalement le résultat de notre profond attachement à la souveraineté populaire  », Sarat 2001, 17.

• 39  Le juge Blackmun fait référence à l’arrêt McCleskey v. Kemp (481 U.S. 279 1987) dans lequel la maj (...)
• 40  Il annonçait son refus de  « bricoler la machine à donner la mort ».

28Pour sa part, le juge Blackmun a dénoncé en 1994 les incidences négatives de la conception du fédéralisme des juges conservateurs : « l’évident empressement de la Cour à éliminer toute forme de restriction au pouvoir des Etats d’exécuter qui ils veulent et de la manière dont ils veulent » ainsi que celles de l’abondante jurisprudence de la Cour, qui selon lui depuis 198939, « a choisi de dérégler complètement le système » et « a renoncé au devoir que lui impose à la fois la loi et la Constitution : exercer une surveillance significative, en temps que pouvoir judiciaire sur la manière dont est appliquée la peine de mort par les Etats » (Callins v. Collins, 510 U.S. 1141). Il exprimait également son indignation à propos des injustices découlant de la volonté de la Cour de privilégier l’autonomie des Etats aux dépens de la défense des droits individuels40. Dans l’arrêt Baze, le juge Stevens enjoint la Cour et les Etats à s’interroger sur le maintien de la peine de mort.

• 41  Voir G. Sanchez sur la question des « normes de décences » et  M. J. Perry sur l’opportunité de vo (...)
• 42  Voir T. K. Kuhner, 30-32. Le Chief Justice ignorait-il - ou refusait-il – la position de la Cour W (...)
• 43  A. Kaspi, A. Sarat (2001 et 2005) et F. L. Zimring ont examiné les raisons du fossé culturel et ju (...)

29Comme il a été souligné plus haut, les juges Stevens et Kennedy ont été critiqués avec virulence par le juge Scalia et fortement désapprouvés par le Chief Justice pour avoir fait mention des conventions internationales dans les arrêts Atkins et Ropers. Ces derniers ont invoqué la nécessité de se conformer à une norme américaine qui, définie selon leurs critères, n’est qu’un leurre, étant donné la disparité des législations des Etats et les jugements rendus par leurs tribunaux, alors que les premiers ont choisi de faire évoluer la jurisprudence de la Cour en fonction des « normes de décences d’une société civilisée »41. La polémique qui s’en est suivi a conduit la sous-commission sur la Constitution de la Chambre des Représentants, en mai 2004, à voter une résolution non contraignante visant à restreindre les références au droit international et les Sénateurs à interroger John Roberts à ce sujet lorsqu’ils ont eu à décider d’approuver ou non le choix du président Bush de le nommer Chief Justice. Celui-ci a répondu qu’il s’agissait là d’un « emploi abusif » et laissé entendre que ces sources étrangères pouvaient être citées à tort et à travers42. Les dissensions au sein de la Cour et les controverses qu’elles ont produites récemment au sein du pouvoir politique, démontrent que, pour le moment, la situation  anachronique des Etats-Unis sur la question de la peine de mort, qui les fait figurer aux côtés de pays qui bafouent les droits de l’homme et dont le système politique n’a rien de démocratique, risque de perdurer43.