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Colloques | 2015
Pouvoir des femmes et sociétés amérindiennes, permanences et mutations – Coor. par Frédéric Saumade et Odina Benoist
Odina Sturzenegger-Benoist

Violación, mujeres amerindias y justicia nacional

[01/12/2015]

Résumés

A partir des années 1980, dans le cadre du mouvement général de revendications des peuples autochtones, l’ensemble des pays de l’Amérique latine a été touché par un processus de reconnaissance de droits spécifiques aux Amérindiens. Parmi ces droits, le droit au respect, au maintien et à la pratique de la tradition, le droit à l’identité ethnique et le droit à récupérer les terres traditionnellement occupées par chacun des groupes ont été les plus généralement adoptés. Nous verrons, à travers quelques exemples, quelles sont les implications actuelles de ce processus sur la façon dont la femme amérindienne est perçue et traitée dans le domaine de la justice des nations latino-américaines, ce qui pourrait être l’ébauche plausible d’une nouvelle perception de la part de la population générale.

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Texte intégral

1Son numerosos los escritos que se refieren a la situación de los grupos indígenas de América latina a partir del proceso de reconocimiento de derechos específicos, cuyos comienzo y generalización tuvieron lugar desde los años ochenta en adelante. Un lector interesado en el tema palpa rápidamente la diversidad de perspectivas en cuanto al grado de optimismo o de pesimismo de tales escritos, que van desde un gran entusiasmo por las implicaciones concretas que algunos atribuyen a las nuevas legislaciones hasta el total desencanto de quienes estiman que la evolución jurídica no ha modificado casi, en los hechos, la vida real de las poblaciones amerindias. Una gran diversidad que se vincula seguramente en parte con la óptica y las expectativas iniciales de los distintos autores, pero que también refleja diferencias reales de situación según los países y los grupos étnicos, según la voluntad de cada Estado de respetar y hacer respetar las nuevas disposiciones. Pero tales escritos poseen un punto en común, y es que, de manera general, los logros o malogros de los derechos específicos se evalúan en relación con el conjunto de un grupo étnico o de una comunidad, y no en relación con una categoría particular de la población indígena.

2Nuestra intención aquí es precisamente centrarnos en una categoría de esa población, las mujeres amerindias, y ver si el proceso de reconocimiento de derechos específicos en América latina ha tenido implicaciones concretas en la consideración de que gozan ante la justicia. Lo que nos lleva a tratar este punto es el hecho de que a partir de los años ochenta, es decir, coincidiendo con la nueva dinámica relativa al reconocimiento de derechos específicos para los indígenas, han ido apareciendo e incrementándose en número juicios, anteriormente inexistentes o extremadamente inhabituales, en que las mujeres aparecen como víctimas de una agresión masculina.

La reciente aparición de derechos indígenas

3En el ámbito de la justicia, hubo durante mucho tiempo en todo el continente una indiferencia muy grande en relación con delitos e incluso crímenes cometidos contra los indígenas. Concretamente, la vida de un indígena valía, en la realidad, menos que otra vida. Por ello, no tendría que haberme asombrado el día que un niño falleció en el hospital por negligencia de un médico y alguien comentó, quitándole importancia al hecho, que el niño “no era más que un indio”. En este sentido, el movimiento que a partir de los años ochenta se plasmó en textos jurídicos que reconocen derechos específicos a la población indígena conllevó un cambio de perspectiva. Cambio paulatino, es cierto, pero cambio al fin: la indiferencia total de que era objeto en América latina la suerte del mundo indígena va dando signos de repliegue.

4El proceso de reconocimiento de derechos y de identidad de los indígenas de América latina está ritmado por la elaboración de textos de diferente índole y alcance.

5Siguiendo un orden cronológico, el primero que debe mencionarse es la primera declaración de Barbados. Al Consejo Mundial de Iglesias le pertenece la iniciativa de la reunión celebrada en Barbados en 1971 en la que un grupo de antropólogos elaboró esta declaración. Esta merece una mención especial por su carácter pionero y por la influencia que ejerció en medios universitarios en diversos países de América latina, así como en asociaciones implicadas en proyectos de desarrollo o en la promoción de derechos indígenas. También tuvo un eco importante en el ámbito académico europeo y estadounidense. Entre otras cosas, la Declaración denunciaba las políticas de aculturación que en ese entonces eran de aceptación general, al tiempo que propugnaba la preservación de la especificidad de las culturas indígenas y afirmaba que las sociedades indígenas tenían derechos anteriores a los de las sociedades nacionales. Aserciones, estas como otras, que deberán esperar más de una década y media para integrar los argumentos de los textos internacionales mencionados más arriba. La ideología progresista y el compromiso político de los firmantes le dan a esta declaración, como a las dos que le siguieron (Barbados II, de 1977, y Barbados III, de 1993) un tono que no es el habitual en los documentos de los grandes organismos internacionales.

  • 1 Tal vez sería preferible utilizar el término “autóctonos”, siguiendo el ejemplo francés, para aludi (...)
  • 2 La Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías se creó en 1947 con do (...)

6En el contexto de los organismos internacionales, un hecho clave fue la aparición, en 1986, el Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas1, comúnmente conocido como el Informe Martínez Cobo, escrito a pedido del Consejo económico y social de las Naciones Unidas por José Martínez Cobo, sociólogo ecuatoriano y experto de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías2. Lejos de limitarse a señalar las situaciones de discriminación de que grupos indígenas de diferentes puntos del globo eran víctimas, este informe propuso una reflexión sobre la realidad que vivían tales grupos. En su parte final, entre otras recomendaciones, sugiere a la OIT la revisión del convenio 107, cuyos términos no cuadraban con la nueva manera de enfocar la cuestión indígena, y a las Naciones Unidas la proclamación de un año internacional de los pueblos indígenas y la elaboración de una declaración universal sobre los derechos de los pueblos indígenas. Su principal aporte fue, sin lugar a dudas, el impulso que logró dar a un movimiento que hasta ese momento se había mostrado vacilante.

7La revisión del convenio 107 de la OIT, de 1957, dio lugar a un nuevo texto sobre pueblos indígenas y tribales, el convenio 169, que vio la luz en 1989. La voluntad de los años cincuenta de integrar a los pueblos indígenas por la vía de la aculturación, se desvanece para dejar su lugar, en el nuevo texto, a la afirmación de la dimensión colectiva y a la necesidad de proteger y respetar las formas culturales tradicionales. Toda mención al individuo desaparece sistemáticamente, al mismo tiempo que – ¿paradójicamente? – hacen su aparición los derechos humanos, ausentes del convenio precedente.

  • 3 Los países que han ratificado la convención 169 de la OIT son : la Argentina (03/07/2000), Bolivia (...)
  • 4 Lee Swepston, « Un premier bilan de la Convention relative aux peuples indigènes et tribaux de l’OI (...)

8La acogida brindada al convenio 169 en América latina le confiere una importancia particular en el marco de todo análisis sobre los derechos de los grupos amerindios. Hasta el día de hoy, ha sido ratificado por sólo veintidós países del planeta; entre ellos, quince se sitúan en América, de los cuales trece son hispanohablantes3. Por ello, en esta región el convenio “ha ejercido manifiestamente una presión reformadora en las legislaciones y prácticas nacionales, así como ha influido la redacción del proyecto de declaración de los pueblos indígenas por las Naciones Unidas”4. En cuanto al tema que nos ocupa, dos de sus artículos se refieren directamente a la práctica del derecho consuetudinario y a su articulación con el sistema jurídico nacional:

Artículo 8. 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. 3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

Artículo 9. 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.”

  • 5 Cf. la Declaración universal de derechos humanos (1948), la Declaración de las Naciones Unidas sobr (...)
  • 6 “Artículo 46. 1. Nada de lo contenido en la presente Declaración se interpretará en el sentido de q (...)

9La lectura que puede hacerse de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, generalmente considerada de una importancia capital, es doble. Por un lado, su contenido no es sino la reafirmación de derechos ya reconocidos en el plano internacional5, tanto para todo ser humano como para las minorías, lo cual es un signo claro de que los derechos enunciados por escrito no son respetados en la vida real: de ahí la necesidad de reafirmarlos. Una novedad es que reconoce a los grupos indígenas como “pueblos”, lo cual corresponde a una reivindicación fuerte de estos grupos; pero la novedad es relativa en la medida en que tal reconocimiento figuraba ya en la convención 169, y lo es aún más cuando vemos que el artículo 46 §1 de la declaración restringe las facultades que le corresponden a un pueblo en derecho internacional6. La parte verdaderamente positiva es que la declaración contribuyó a incrementar considerablemente la visibilidad del movimiento, lo cual implica algo más que un valor simbólico, y que su existencia es susceptible además de preparar el terreno para la elaboración de un futuro convenio.

10Fuera de los textos específicos que se refieren a los pueblos indígenas, debe mencionarse, dentro del proceso de determinación progresiva de los derechos humanos, una evolución marcada por una pauta de democratización frente a la diversidad. A partir de los años ochenta se habla de “derechos de tercera generación”, que forman un conjunto bastante heterogéneo y que son aún objeto de debates que ponen frente a frente a sus defensores y a quienes contestan su legitimidad. Entre los derechos de tercera generación se cuenta el derecho a la diferencia, cultural u otra, del cual los derechos específicos son una expresión. Por tal motivo el derecho a la diferencia (como derecho humano) cobra hoy una importancia cada día mayor en el marco de los derechos de los pueblos indígenas.

  • 7 El caso de Panamá presenta particularidades históricas que lo sitúan aparte de este movimiento gene (...)

11Este movimiento internacional, marcado por una nueva manera de encarar la cuestión indígena, tuvo repercusiones rápidas en el ámbito de las naciones latinoamericanas. A partir de la década del ochenta, muchas de ellas elaboraron nuevas constituciones o introdujeron reformas en las constituciones existentes, en que precisaban el espacio particular que les correspondía a los pueblos indígenas en el concierto de cada nación: el objetivo era dar a tales pueblos el reconocimiento que se les había negado durante siglos. Dejando de lado la acción pionera de Panamá de 1972, que responde a una lógica diferente7, el movimiento cobró verdadera forma en la década siguiente, primero en Guatemala (1985), seguida por Nicaragua (1987) y por el Brasil (1988). En la década del noventa, la ola de cambios constitucionales se extendió, tocando a Colombia (1991), el Paraguay (1992), Méjico (1992), el Perú (1993), la Argentina (1994), el Ecuador (1994), Honduras (1994), Bolivia (1994) y Venezuela (1999). La primera década del nuevo siglo fue marcada por nuevas reformas en Méjico (2001), el Ecuador (2008) y Bolivia (2002 y 2004), país que se dotó de una nueva constitución unos años más tarde (2009).

12Estas reformas, que acompañaron en la región los procesos de recuperación democrática, reconocieron a las sociedades indígenas como grupos distintos del resto de la población de cada una de las naciones; en virtud de ese reconocimiento, cada uno de tales grupos debía gozar de derechos específicos que venían a sumarse a los derechos que corresponden a cada uno de sus miembros en su calidad de ciudadano de tal o tal nación.

13Algo llamativo en este proceso es el hecho de que las naciones latinoamericanas, caracterizadas desde su nacimiento por constituciones uniformizantes en que la comunidad de ciudadanos tenía una importancia primordial y en que por ello no había lugar para los indígenas como grupos aparte, se vieron, en el espacio de unos años, sumergidas por una ola que las condujo a cambiar de dirección, afirmando el respeto de la igualdad en la diferencia, y a otorgar a los indígenas un lugar y un reconocimiento que fueron similares en todas ellas. Más allá de las variantes, todas las nuevas constituciones reconocen el derecho de los grupos indígenas a la tierra, a la identidad étnica y a la cultura ancestral.

14En cuanto al tema que aquí nos ocupa, digamos que el reconocimiento de la cultura ancestral, inscrito en las constituciones, implica el reconocimiento de la costumbre y de los modos tradicionales de resolver los conflictos en el seno de la comunidad. A esta obligación se someten doblemente las naciones que han ratificado la convención 169 de la OIT, de acuerdo con los artículos 8 y 9, citados más arriba.

El chineo

15Recordemos que de modo general, en el seno de los grupos amerindios, la mujer, aun hallándose, como en toda sociedad humana, en un plano jerárquicamente inferior al que le corresponde al hombre, no ocupa el lugar marginal al que otros pueblos del mundo la relegan. En este sentido, imaginar que la mujer indígena está, dentro de su universo social, sometida al machismo masculino, no es sino proyectar en el mundo amerindio algo que es ajeno a él, a partir de lo que puede observarse, en el continente americano, en las sociedades portadoras de la herencia cultural ibérica. Ahora bien, en contextos de contacto con el mundo blanco o mestizo, que hoy son los más frecuentes, la situación desfavorable que afecta a la mujer amerindia no es sólo la traducción del espacio marginal que ocupan los grupos indígenas. Es también la consecuencia de la entrada en un mundo en que la violencia del hombre hacia la mujer es moneda corriente.

16La distinción entre estos dos tipos de situaciones es fundamental, tal como lo dejan ver el ejemplo del chineo como los que daremos a continuación.

17El tema de la violación de la mujer indígena por el hombre blanco es recurrente en los textos que se refieren al origen de las sociedades mestizas del Nuevo Mundo. El ejemplo más conocido nos lo brinda la historia de Cortés y la Malinche, reconocida, desde principios del siglo XX, como el relato fundador de la sociedad mejicana.

18Se trata de una representación muy general, aun cuando, sobre la base del análisis histórico, la relación entre los hombres de los primeros tiempos de la conquista y las mujeres nativas del continente americano no deberían interpretarse de manera monolítica como violaciones, pues también existieron uniones por consentimiento mutuo. Es innegable, de todos modos, que hubo mujeres amerindias violadas desde la llegada de los europeos a tierra americana y las hay hasta hoy: violadas, primero, por los conquistadores blancos venidos de lejos, y más tarde, por sus descendientes nacidos en América, que muy a menudo tenían también orígenes amerindios, más o menos lejanos.

  • 8 Lo que podían sentir los indígenas frente a la agresión sexual practicada por los hombres españoles (...)

19Por el contrario, la violación parece haber estado ausente de los comportamientos masculinos de los grupos amerindios, entre quienes se trataba, al menos en muchos casos, de una interdicción absoluta8. Así, en el seno de ellos, la violación fue, desde los primeros contactos con los europeos, un comportamiento padecido, pero no practicado. Lo sigue siendo hoy, pues la imagen de la mujer amerindia como aquella de quien se puede abusar sexualmente, lejos de limitarse al periodo colonial, se mantuvo a través de los siglos hasta el día de hoy.

  • 9 Se trata de la sociedad no indígena de la región, mayoritariamente descendiente de los primeros enc (...)

20En el norte de la Argentina es habitual que hombres pertenecientes a la sociedad criolla9 se dirijan a la aldea indígena, solos o en grupo, para buscar, con toda impunidad, mujeres con quien tener una relación sexual.

  • 10 Cf. Ana dell’Arciprete, “La práctica cultural del “chineo”, Hacia una nueva carta étnica del Gran C (...)

21Se trata de un comportamiento conocido con el nombre de “chineo”, que puede implicar, por parte de la mujer, tanto relaciones consentidas como forzadas10. La utilización de un mismo término en ambas situaciones es sumamente significativa de la visión de la mujer en el universo criollo masculino: en realidad, el término define la acción y la voluntad del hombre, dejando completamente de lado la voluntad de la mujer. El verbo chinear, del castellano popular de la región, proviene de china en quichua, que significa “mujer” o “hembra” y que se utiliza en todo el norte argentino para designar, de manera peyorativa, una mujer indígena de cualquier grupo étnico.

22En la medida en que afecta sólo a las mujeres socialmente más despreciadas, las indígenas, tradicionalmente el chineo ha sido banalizado, tolerado como una práctica consuetudinaria criolla; por ello, los casos en que la relación sexual no era consentida por la mujer no eran socialmente considerados como violaciones. Es necesario aquí precisar dos puntos: en la sociedad criolla, por un lado, siempre le atribuyó, en los casos de violación, una parte de responsabilidad a la mujer, ya se trate de una indígena, de una criolla o de una extranjera; por el otro, sobre todo en las capas más populares, si una relación sexual extramatrimonial no adopta la forma de una violación, con un comportamiento de oposición por parte de la mujer, ésta es tildada de mujer fácil.

  • 11 José Braunstein, “La coutume du chineo en procès dans le Chaco argentin”, Clio. Histoire‚ femmes et (...)

23Dentro de tal contexto, era excepcional, hasta hace unas décadas, que une mujer indígena – o alguien de su familia, en su nombre –, presentara una denuncia de abuso sexual, y ello, aun cuando en las sociedades del Chaco argentino “las mujeres son soberanas de su cuerpo (ni padre/madre, ni hermano/hermana, ni esposo tienen autoridad sobre ella”11. Más excepcional aún habría sido que una denuncia semejante desembocara en un juicio y en la sanción del hombre incriminado – y ello, hasta años muy recientes.

24El nuevo siglo trajo consigo cambios significativos en este ámbito.

  • 12 Idem, ibidem.

25Por un lado, las víctimas, conscientes del cambio que se va operando en la sociedad en lo que se refiere a la manera de considerar a los pueblos indígenas, presentan, por primera vez, denuncias de violación; por otra parte, sus denuncias comienzan, si bien apenas, a ser escuchadas por las autoridades pertinentes (sanitarias, policiales, judiciales). Braunstein refiere el caso de una menor víctima de un chineo con relaciones forzadas, violada por cinco hombres en el año 2005. En primera instancia, los acusados fueron absueltos. Pero en mayo del 2007, en cámara de apelaciones se los declaró culpables. El juez, sumamente comprometido en la defensa de los derechos de los indígenas, se apoyó en referencias antropológicas e históricas relativas, por un lado, a las prácticas sexuales de los indios y, por otro lado, al arraigo de la costumbre del chineo con violencia entre los hombres criollos. También recordó la extrema dificultad que las mujeres indígenas de todo el continente han tenido siempre para hacerse oír por la justicia12. Sancionó a los acusados aplicando el artículo 119 del Código penal argentino, que sanciona el delito de abuso sexual sobre menor.

26En este caso, como en casos similares, una mujer indígena víctima de una agresión sexual es tratada como una ciudadana que merece que la justicia de su país se movilice y sancione a los culpables. Ningún derecho específico está en juego aquí; simplemente comienza a respetarse un derecho individual que en épocas pasadas era ignorado sistemáticamente.

El servinacuy

27Entre los derechos específicos reconocidos a los grupos amerindios figura el derecho a practicar la costumbre tradicional, indicado en los artículos 8 y 9 del convenio 169 de la OIT, reconocido por los estados que lo han ratificado, y que además reconocen los nuevos textos constitucionales.

28Es interesante ver la posición de la justicia en situaciones concretas en que el derecho nacional considera la práctica de la costumbre una agresión a la mujer cuando se trata de una menor. Es el caso de dos tipos de unión matrimonial de tradición indígena, que veremos a continuación.

29En las sociedades de tradición andina existe una suerte de matrimonio a prueba llamado servinacuy, marcado por un ritual comunitario en el cual un joven y una joven deciden, de común acuerdo, y con el consentimiento de las familias de ambos, cohabitar durante un período que a menudo se extiende sobre varios años, antes de tomar la decisión de sellar socialmente su unión por un casamiento definitivo.

30Tradicionalmente, el peso del grupo de parentesco de ambos jóvenes en la elección del cónyuge era mayor que en la actualidad: la práctica de la compensación matrimonial que los parientes del joven ofrecían a los padres de la joven afirma una característica propia del matrimonio en las sociedades tradicionales, y es que en ellas el matrimonio, antes de ser una alianza entre un hombre y una mujer, es una alianza entre dos grupos de parentesco.

31Hoy en día, el peso de la voluntad de los individuos que se unen en servinacuy es mayor, porque hay una mayor libertad de elección y por el hecho de que es el joven quien ofrece regalos a los padres de su prometida. Al cabo del período de prueba, si la cohabitación se revela difícil, la pareja es totalmente libre de separarse. Si ello sucede, el padre de la joven debe restituir al joven los regalos, o su equivalente en dinero o en trabajo, que él diera como compensación matrimonial cuando se efectuaron los rituales del servinacuy.

  • 13 El código civil boliviano respeta el matrimonio a prueba. No es el caso en la Argentina, donde por (...)

32Se trata de una costumbre que existía en el imperio incaico anteriormente a la llegada de los españoles a América, y que se ha mantenido hasta hoy en el Perú, en Bolivia y en una parte del noroeste argentino, pero es el Perú el que nos brinda ejemplos de litigios relativos a situaciones de servinacuy que han llegado a los tribunales13. Tradicionalmente, este tipo de unión podía celebrarse a partir del momento en que una niña tenía su primera menstruación y un varón llegaba a la pubertad. La edad temprana de los jóvenes sigue caracterizando este matrimonio a prueba, que en muchas ocasiones une una niña menor sexual desde el punto de vista jurídico, lo cual, desde la perspectiva del código penal peruano, constituye un delito de violación. En el Perú, la mayoría sexual está fijada a los catorce años de edad.

  • 14 El código penal peruano de 1924 establece una distinción entre el hombre civilizado, los indios sem (...)
  • 15 José Hurtado Pozo, Manual de derecho penal, 2da edición, Lima, Eddili, 1987, p. 224.

33En años anteriores, mientras el código penal peruano de 1924 estuvo vigente, la apreciación de los jueces en juicios relativos a situaciones de servinacuy en que la mujer era menor sexual no fue uniforme. El código estipulaba que debía tomarse en consideración la situación social y cultural que conducía al desconocimiento de la ley: así, numerosos eran los jueces que llevaban a la práctica el principio según el cual un “indio semicivilizado”14, persuadido de la legitimidad de una práctica que el código definía como delictuosa, gozaba de una imputabilidad disminuida y se preveía la atenuación de su pena. Pero había quienes, por el contrario, aún reconociendo que se trataba de una práctica tradicional que seguía vigente en el Perú, no aceptaban que la ignorancia del código pudiera ser considerada una circunstancia atenuante15.

  • 16 Artículo 45.- Presupuestos para fundamentar y determinar la pena. El Juez, al momento de fundamenta (...)

34El código penal de 1991 hizo desaparecer la distinción entre categorías más y menos civilizadas de la población, y los artículos 44 y 45 del antiguo código dieron lugar a uno solo en el nuevo, el 45, redactado en un lenguaje desprovisto de connotaciones raciales y que tiene en cuenta la situación personal, social y cultural de un acusado16. Otra novedad es la introducción de una noción que ha dado y sigue dando mucho que hablar, en el artículo 15 del nuevo código penal peruano, que precisa:

“Artículo 15.- Error de comprensión culturalmente condicionado. El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena.”

  • 17 Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. IV, Buenos Aires, Ediar, 1999 (...)

35La noción de “error culturalmente condicionado” fue forjada por el penalista argentino Eugenio Zaffaroni a partir de 1977. Su difusión en América latina fue rápida y su aceptación fue grande. El contenido de la noción no se limita al simple error por ignorancia de las normas jurídicas nacionales por parte de un individuo cuyo universo cultural es diferente del de la sociedad mayoritaria, sino que va más allá: se aplica también a situaciones en las que un individuo, aun conociendo una norma, no logra interiorizarla – y por tanto, tampoco acatarla – debido a su sujeción incondicional a su propio molde cultural17.

  • 18 Laurence Chunga Hidalgo, “La situación jurídica del “culturalmente condicionado” frente al derecho (...)

36En el caso de un servinacuy que implique una menor, pero en que tanto ella como su familia hayan dado su consentimiento, el artículo 15 del nuevo código penal debería eximir al hombre de la pareja de toda responsabilidad, o bien atenuar la sanción, no por hallarse en un nivel bajo de civilización sino por haber sido moldeado por una cultura diferente de la cultura nacional – diferente pero no jerárquicamente inferior a ella. Ahora bien, en medios en que la marca de la aculturación se hace sentir, en que la urbanización conlleva un cambio de valores y de prácticas, cuando un servinacuy entre un joven y una menor de catorce años, efectuado según las reglas de la costumbre y con consentimiento, se malogra y conduce a disputas entre el joven y los padres de la niña, o – peor aún – termina en una separación que los padres de la niña desaprueban – recordemos que la separación obliga a los padres a devolver la compensación matrimonial –, puede suceder que éstos, al tanto de la legislación nacional, interpongan una denuncia contra su yerno por delito de secuestro y violación de menor. El juez Laurence Chunga Hidalgo señala, en relación con este tipo de casos, que en varias oportunidades se ha condenado a jóvenes aduciéndose la imposibilidad de aplicar el artículo 15 del código penal en razón de que el contexto de aculturación debería haber conducido al joven a “actuar de forma diferente”18. En otros términos, se los juzga culpables por el hecho de habitar en contexto intercultural, sin considerar que el matrimonio a prueba se había efectuado siguiendo en todo la forma tradicional.

37Con anterioridad al nuevo código, el juez establecía su sentencia fundándose, según los casos, en la calidad de “semicivilizado” del joven o en la minoría de la niña. Hoy, que el Perú cuenta con una constitución que “reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación” (art. 2, § 19) y que intenta borrar la jerarquización entre las normas indígenas y nacionales, con un código penal que contempla el “error de comprensión culturalmente condicionado”, y con la ratificación del convenio 169 de la OIT, por la cual se obliga a respetar el derecho consuetudinario, la justicia es susceptible de hacer primar otros principios en el momento de dar su veredicto. Lo llamativo es que se dé preeminencia a los derechos individuales en situaciones en que los indígenas mismos, luego de haber aceptado socialmente una práctica consuetudinaria, apelan a artículos del código que sancionan esa práctica únicamente para satisfacer su conveniencia personal. En los casos mencionados, quienes piden justicia no buscan la defensa de una hija menor víctima de un abuso sexual, sino que utilizan el argumento de la violación, que ellos mismos no perciben como tal, con el objeto de proteger sus propios intereses. Y la justicia se hace eco de su demanda y les da la razón.

El privignado

38Una forma de matrimonio tradicional susceptible de implicar a una menor nos permite observar otros aspectos relativos a la manera en que la sociedad mayoritaria de la Argentina y la justicia nacional consideran a la mujer indígena y los derechos de los grupos indígenas.

39Se trata de una forma de poliginia que se hallaba presente en tiempos pasados en numerosos grupos étnicos del norte y del sur del continente, por la cual un hombre que desposaba a una mujer que tuviera una hija de una unión anterior, podía igualmente desposar a la hija si ésta se lo proponía. Como en el caso del servinacuy, se plantea un problema de justicia cuando la niña es menor. Pero además de ello, este matrimonio, conocido en la literatura anglófona como “step-daughter marriage” o “mother/daughter marriage” y por los autores hispanohablantes como “privignado”, hiere doblemente la sensibilidad occidental en razón del semblante incestuoso que, por proyección, la sociedad mayoritaria le atribuye.

  • 19 Entre otros, Alfred. L. Kroeber, “Stepdaughter marriage”, American Anthropologist (NS), 1940, vol. (...)
  • 20 José A. Braunstein y José Luis Pignocchi, “Matrimonio privignático o violación calificada : una enc (...)

40Contrariamente al servinacuy de los grupos andinos, la existencia del privignado fue históricamente, y hasta hace muy poco, ignorada por la población general en la Argentina. Sólo se sabía de ella en el ambiente de los antropólogos, ya sea a través de la literatura19, ya a través de colegas que trabajan en grupos que han conservado esta práctica hasta nuestros días20. Pero desde hace algún tiempo, la situación está cambiando y el privignado comienza a conocerse fuera de este círculo restringido, por haber llegado a los tribunales: por primera vez en la historia del país, se han abierto y siguen su curso dos juicios relativos a este tipo de matrimonio, en que dos hombres de dos grupos étnicos diferentes, Mataco y Toba, son acusados de violación de menor agravada por el vínculo.

41Los dos casos son paralelos en todo sentido. La comunidad respectiva estaba al tanto de la unión y la aprobaba, tal como se ha hecho tradicionalmente. En uno y en otro caso, cuando el embarazo se hizo visible, hubo representantes de la sociedad mayoritaria (autoridades sanitarias en un caso, escolares en el otro) que se enteraron de que la niña vivía maritalmente con el marido de su madre y que tal unión había comenzado antes que la joven alcanzara la mayoría sexual, de trece años en la Argentina; sin tardar, hicieron sendas denuncias que desencadenaron sendos juicios.

42¿Cómo se ven las cosas desde la perspectiva indígena?

43Tanto en la sociedad mataco como en la sociedad toba, el matrimonio es generalmente monogámico, pero existe para el hombre la posibilidad de contraer una unión poligámica a condición de que él tenga los medios necesarios para mantener dos mujeres y ellas estén de acuerdo. Tratándose de sociedades en que se hace todo lo posible por evitar los conflictos interpersonales, un matrimonio poligínico ideal es aquel que un hombre contrae con dos hermanas o con madre e hija (de una unión precedente), entre quienes puede esperarse que haya un buen entendimiento. También es importante precisar que en estas sociedades no es el hombre, sino la mujer, quien tiene la iniciativa de la seducción amorosa.

44La intervención de la justicia se funda, en los casos mencionados, en la edad a que la niña inicia su vida marital, ya que la unión con una menor sexual, aun consintiente, equivale según el código a una agresión sexual. Pero la minoría y la mayoría de edad se definen de otro modo en las sociedades indígenas: lo que cuenta no es la cantidad de años de vida, sino la fase del ciclo vital en que un individuo se encuentra. En las sociedades chaqueñas, cuando una niña tiene su primera menstruación (lo cual generalmente sucede bastante antes de los trece años), pasa por una serie de rituales simples cuyo objeto es el de marcar socialmente la entrada de la vida de la niña en otra etapa de su vida: se ha transformado en mujer y por ello puede, de ahora en más, mantener relaciones sexuales con varones y, si lo desea, contraer matrimonio. De este modo, una niña de doce años o menos que ya menstrúa, es menor para el código penal argentino pero, según la óptica indígena, posee los derechos que le corresponden a una mujer adulta.

45El hecho de que, según nuestra manera de definir las relaciones de parentesco, el hombre sea el padrastro de la niña es una circunstancia agravante ante la justicia nacional. En efecto, el hombre, en su calidad de adulto, tiene un deber de vigilancia y de protección con respecto a los menores que viven en el seno del hogar. Pero un vínculo de parentesco no es un hecho natural sino cultural, y la noción de “padrastro”, con los deberes que ella implica, no existe en todas las sociedades. De hecho, tanto la lengua de los Matacos como la de los Tobas carecen de término para traducirla y, en ambas, el término utilizado para designar al marido de la madre es el que se usa para nombrar a ciertos parientes de la familia por alianza con quienes el matrimonio es posible. Así, las niñas que de acuerdo con la justicia nacional han sido violadas por sus respectivos padrastros son, en su propio universo social, mujeres que han tenido relaciones maritales con sus respectivos esposos.

46En los dos casos, los procedimientos judiciales se iniciaron hace ya años, y ambos están marcados por una dilación exorbitante: aun cuando las pericias antropológicas hayan permitido a los jueces comprender cómo se ven las cosas del otro lado de la frontera cultural, tal comprensión no parece ser una razón suficiente para aceptar la costumbre y cerrar los casos reconociendo la ausencia de delito.

Reflexión final

47Las tres ilustraciones presentadas son diferentes pero convergen en dos puntos: a) la víctima es una mujer indígena que, de acuerdo con las leyes nacionales, ha sido objeto de una violación; b) la justicia nacional busca defender a tales mujeres sobre la base de lo que estipulan los derechos individuales. En los tres casos, se busca defender la dignidad de la mujer, inclusive cuando ésta no está en juego desde la perspectiva indígena.

48La situación del chineo es la única de las tres en que hay una coincidencia entre la visión indígena y la de la justicia nacional: se trata de una agresión sexual contra la voluntad de la mujer y que por ello atenta contra su dignidad.

49En lo que respecta a las dos situaciones de unión matrimonial presentadas, lo que desencadena el proceso judicial es la minoría sexual de la mujer. En un país como en el otro (Perú y Argentina), la justicia, a partir de su óptica, juzga a un hombre mayor de edad acusado de haber tenido relaciones sexuales con una menor sexual y que por ello mismo son delictuosas – asimiladas a una violación – aun cuando la joven haya dado su consentimiento. En un caso como en el otro, desde el punto de vista indígena no hay delito, aun cuando, como en las situaciones mencionadas por Chunga Hidalgo en relación con el servinacuy, los familiares de la joven recurran al amparo de la ley nacional por razones meramente oportunistas. En la medida en que el servinacuy y el privignado corresponden a tipos de uniones matrimoniales tradicionales – matrimonio a prueba el primero, matrimonio poligámico el segundo –, su práctica no implica, en el universo indígena, sino el uso de la costumbre.

50Lo llamativo, lo paradójico, es que tales juicios, que van abiertamente contra el respeto del derecho consuetudinario, tienen lugar en el momento en que por primera vez en la historia de los países latinoamericanos, los sistemas jurídicos nacionales afirman el reconocimiento de la costumbre, entre otros derechos específicos, y ello en el marco de un proceso más amplio de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas a escala internacional. La causa de estos juicios es doble: por un lado, una interpretación deficiente de la costumbre y de su sentido social y cultural y, por el otro, el imperativo de dar la prioridad a la manera en que la sociedad mayoritaria concibe la defensa de la dignidad de la mujer. Este segundo punto parte de lo que estipula el “Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”, de 1979, que no es sino la aplicación a la población femenina de los derechos humanos en general, es decir de derechos que son individuales.

51El movimiento de reivindicación y reconocimiento de identidad y de derechos de los pueblos indígenas puede haber tenido consecuencias significativas o escuetas, según los puntos de vista, según las situaciones concretas, según el país de que se trate, en lo que se refiere a los derechos específicos, relativos a los pueblos, que tal movimiento intenta promover y que son, fundamentalmente, el derecho a la tierra, a la identidad, a la cultura tradicional. Pero independientemente de ello, ha tenido consecuencias a una escala más amplia desde una óptica sociológica puesto que está empezando a conducir a la población general a ver en los indígenas seres humanos que tienen derechos individuales que deben respetarse. Lo que cinco siglos de políticas uniformizantes no habían logrado en cuanto al respeto de los indígenas como individuos, como ciudadanos iguales al resto de los ciudadanos de un país, comienzan hoy a lograrlo políticas de otro signo cuyo objetivo principal es el grupo, la comunidad. Dentro de este marco, la mujer indígena aparece como un ser doblemente vulnerable, por su calidad femenina y por su pertenencia étnica, y por ello merece una protección particular. Tal es la visión que prima en los juicios mencionados, a tal punto que el interés por el individuo puede conducir a deformar la tradición, o a olvidarla, ignorando al mismo tiempo las nuevas disposiciones que obligan a reconocerla.

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Notes

1 Tal vez sería preferible utilizar el término “autóctonos”, siguiendo el ejemplo francés, para aludir a este tipo de poblaciones en todos los continentes. La utilización de “indígenas” en este sentido es fuente de ambigüedad, puesto que para todo hispanohablante un indígena es, ante todo, un amerindio. Sin embargo, en este trabajo hemos decidido respetar el uso corriente y utilizar el término “indígenas”.

2 La Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías se creó en 1947 con doce miembros. En 1999 fue rebautizada como Subcomisión de las Naciones Unidas de Promoción y Protección de los Derechos Humanos. Es el principal órgano subsidiario de la Comisión de Derechos Humanos.

3 Los países que han ratificado la convención 169 de la OIT son : la Argentina (03/07/2000), Bolivia (11/12/1991), Brasil (25/07/2002), Chile (15/09/2008), Colombia (07/08/1991), Costa Rica (02/04/1993), Dinamarca (22/02/1996), la Dominica (25/06/2002), Ecuador (15/05/1998), España (15/02/2007), Fidji (03/03/1998), Guatemala (05/06/1996), Honduras (28/03/1995), Méjico (05/09/1990), Nepal (14/09/2007), Nicaragua (25/08/2010), Noruega (19/06/1990), Paraguay (10/08/1993), los Países Bajos (02/02/1998), Perú (02/02/1994), Republica Centroafricana (30/08/2010) et Venezuela (22/05/2002). (Source : <http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/ratifcf.pl?C169>, consultado el 26 de agosto de 2014)

4 Lee Swepston, « Un premier bilan de la Convention relative aux peuples indigènes et tribaux de l’OIT », Recherches Amérindiennes au Québec, 1995, vol. XXV-3, p. 47-59.

5 Cf. la Declaración universal de derechos humanos (1948), la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (1963), la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (1965), el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (1966), el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966), entre otros.

6 “Artículo 46. 1. Nada de lo contenido en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas, ni se entenderá en el sentido de que autoriza o alienta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes.”

7 El caso de Panamá presenta particularidades históricas que lo sitúan aparte de este movimiento general y que explican la fecha temprana de una constitución que incluyó el reconocimiento de la identidad y de ciertos derechos a las comunidades indígenas. En efecto, los grupos étnicos de la región tienen una antigua tradición reivindicatoria que data del período colonial. En 1925, apoyados por los Estados Unidos, los Kunas, los Guayamis y los Emberas se sublevaron frente a las tentativas del Estado panameño de incorporarlos a la nación. Asimismo, la proclamación de la República indígena de Tole marcó profundamente las relaciones entre los grupos indígenas y el Estado (Cletus Gregor Barié, Pueblos indígenas y derechos constitucionales en América latina : un panorama, 2da ed., La Paz, Instituto Indigenista Interamericano (México) - Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (México) - Editorial Abya-Yala, 2003, p. 447).

8 Lo que podían sentir los indígenas frente a la agresión sexual practicada por los hombres españoles en detrimento de las mujeres indígenas ha sido comparado al horror que experimentaban los conquistadores frente al canibalismo de ciertos grupos amerindios. Cf. T.S. Abler, “Scalping, torture, cannibalism and rape : an ethnohistorical analysis of conflicting cultural values in war”, Anthropologica, 1992, vol. XXIV, p. 3-20.

9 Se trata de la sociedad no indígena de la región, mayoritariamente descendiente de los primeros encuentros entre españoles e indígenas. Para una definición detallada del término “criollo” en la Argentina, cf. Odina Sturzenegger, “Hijos de la tierra. Le fait créole du côté de l’Amérique hispanique”, L’Homme, Revue française d’anthropologie, 2013, vol. 207-208 (“Un miracle créole ?”), p. 89-112.

10 Cf. Ana dell’Arciprete, “La práctica cultural del “chineo”, Hacia una nueva carta étnica del Gran Chaco, 2010, vol. VII, Centro del hombre antiguo chaqueño, Las Lomitas, p. 109-112.

11 José Braunstein, “La coutume du chineo en procès dans le Chaco argentin”, Clio. Histoire‚ femmes et sociétés, 2008, vol. 27, p. 205-208. Mi traducción.

12 Idem, ibidem.

13 El código civil boliviano respeta el matrimonio a prueba. No es el caso en la Argentina, donde por otra parte no conocemos litigios relativos a esta situación.

14 El código penal peruano de 1924 establece una distinción entre el hombre civilizado, los indios semicivilizados y los salvajes. Los artículos 44 y 45 dan normativas en relación con la determinación de la pena de la segunda y la tercera categorías, que deberá precisarse teniendo en cuenta la “situación especial”, el “nivel de civilización”, las “costumbres” del acusado.

15 José Hurtado Pozo, Manual de derecho penal, 2da edición, Lima, Eddili, 1987, p. 224.

16 Artículo 45.- Presupuestos para fundamentar y determinar la pena. El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta: 1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; 2. Su cultura y sus costumbres; y 3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.

17 Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. IV, Buenos Aires, Ediar, 1999 [1980-1983], p. 198-203. En otro trabajo hemos analizado en detalle las implicaciones de la noción de “error culturalmente condicionado” : Odina Sturzenegger-Benoist, Une égalité inaccessible ? Les Amérindiens d’Argentine, tesina de HDR en antropología, Aix-en-Provence, Universidad Paul-Cézanne, 2012, p. 164-170.

18 Laurence Chunga Hidalgo, “La situación jurídica del “culturalmente condicionado” frente al derecho penal”, Revista electrónica Derecho Penal Online, nota 23. Disponible en línea : http://www.derechopenalonline.com

19 Entre otros, Alfred. L. Kroeber, “Stepdaughter marriage”, American Anthropologist (NS), 1940, vol. 42-4, p. 562-570 ; Jason B. Jackson, Raymond D. Fogelson et William C. Sturtevant, “History of Ethnological and Linguistic Research”, in : Raymond D. Fogelson (ed.), Handbook of North American Indians : Southeast, 2004, vol. 14, pp. 31-47 ; Emmanuel Désveaux, “La parenté ‘nouvelle’ ou le retour de la substance”, Journal de la société des Américanistes, 2009, vol. 95-1, p. 213-223.

20 José A. Braunstein y José Luis Pignocchi, “Matrimonio privignático o violación calificada : una encrucijada de nuestra cultura jurídica”, La Ley Litoral, 2006, 10o año, vol. 4, p. 405-411; José A. Braunstein, “Privignado”, Hacia una nueva carta étnica del Gran Chaco, 2010, vol. VII, Centro del hombre antiguo chaqueño, pp. 127-137; John Palmer, “La comunidad está de duelo por la muerte simbólica de Fabián”, entrevista disponible en el sitio: <http://www.delorigen.com.ar/john.htm>

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Pour citer cet article

Référence électronique

Odina Sturzenegger-Benoist, « Violación, mujeres amerindias y justicia nacional », Nuevo Mundo Mundos Nuevos [En ligne], Colloques, mis en ligne le 01 décembre 2015, consulté le 25 avril 2018. URL : http://journals.openedition.org/nuevomundo/68671 ; DOI : 10.4000/nuevomundo.68671

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Auteur

Odina Sturzenegger-Benoist

Université d’Aix-Marseille, Laboratoire interdisciplinaire de droit des médias et des mutations sociales (LID2MS)
odina.benoist@univ-amu.fr

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