Parmi les devoirs inscrits dans les contrats des agents publics des musées et du patrimoine on lit les mentions « devoir d’obéissance » ou « devoir de réserve ». Que signifient-elles juridiquement ?

Samuel Dyens : Ces mentions sont la transposition pour des agents contractuels des obligations qui s’appliquent de la même manière aux agents titulaires, sauf que pour ces derniers, ces obligations sont comprises dans la partie législative du Code général de la fonction publique (CGFP). Les agents contractuels étant liés, non pas par un arrêté mais par un contrat, il en fallait une transcription dans le contrat de travail. Il s’agit d’un alignement et non d’une mesure spécifique aux contractuels, il est important de le préciser pour éviter les représentations parfois un peu négatives.

S’agissant du « devoir d’obéissance », il s’agit de la traduction du principe hiérarchique qui existe dans toutes les administrations françaises depuis des siècles. Tout agent placé à un poste a systématiquement un supérieur hiérarchique. Mais au regard des fonctions qui sont les siennes, il peut également avoir des subordonnés sur lesquels il va exercer de la même manière un pouvoir hiérarchique. Le devoir d’obéissance est la traduction de ce principe qui structure l’administration. Il concerne les collaborateurs du service public, pour qu’ils puissent mettent en œuvre les directives qui leur sont données dans la perspective de l’exécution du service public. On retrouve la même chose dans l’entreprise. Dans l’entreprise, on parle du « pouvoir de direction » de l’employeur, mais c’est la même logique. Pour le dire de manière très simple, il y a un responsable, patron ou chef, peu importe comment on le qualifie, et des collaborateurs, qui sont soumis à cette obligation et qui parfois eux-mêmes, en fonction de leur rôle et de leurs missions, peuvent être amenés à exercer un pouvoir hiérarchique sur des agents qui leur sont subordonnés.

Et la mention « devoir de réserve » ?

S. D. : Il s’agit également d’une obligation, imposée aux agents titulaires de la même manière qu’aux agents contractuels. C’est une obligation de modération et de prudence dans l’expression de ses convictions, lorsque l’on est en dehors du service. Il y a là une limite à la liberté d’expression des agents publics, y compris lorsque ceux-ci se trouvent en dehors du service, puisque, par tradition et de manière ininterrompue depuis quelques siècles, on considère qu’un agent public le reste, même lorsqu’il est en dehors du service. Évidemment, on ne va pas lui imposer les mêmes obligations et en tout cas avec la même intensité que lorsqu’il est justement sous l’autorité hiérarchique de son employeur dans le cadre de son activité, mais dès lors qu’il est en dehors, il reste malgré tout tenu à un certain nombre d’obligations comme « l’obligation de réserve » ou comme « l’obligation de dignité », qui est également consacrée comme obligation pour l’ensemble des agents publics.

Ce « devoir de réserve » s’applique aussi dans l’exercice de la fonction ?

S. D. : Dans l’exercice des fonctions, on parle davantage de « devoir de neutralité ». Il s’agit d’un devoir particulièrement important, consacré à l’article L121-2 du Code général de la fonction publique, qui impose que l’agent, dans l’exercice de ses fonctions, respecte le principe de neutralité. Il concerne les convictions ou les opinions politiques, philosophiques ou religieuses. En dehors du service, l’agent retrouve une certaine liberté d’expression, variable selon les postes et les fonctions occupées. Ainsi, certains agents ayant des responsabilités particulières, dans des positions hiérarchiques élevées, se trouvent astreints, en dehors du service, à une obligation de réserve plus importante que celle de leurs collaborateurs de catégorie C. La prise de parole de ces derniers aura en général moins d’impact et de conséquences d’ordre politique ou religieuse que la parole d’un directeur par exemple.

Quelles sont, à l’inverse, les limites du devoir d’obéissance dans l’exercice des fonctions d’un agent public des musées et du patrimoine ?

On ne peut pas empêcher un agent de garder son intelligence, une vision éclairée de la situation. Lorsque l’ordre n’est pas éclairé, c’est à l’agent de prendre sa responsabilité de ne pas le respecter et donc de désobéir.

S. D. : Une ancienne théorie, créée au moment de la Première Guerre mondiale par des avocats notamment, appelée « Théorie des baïonnettes intelligentes », postule que si l’on peut évidemment être astreint à un devoir d’obéissance renforcé (elle fait référence aux militaires particulièrement soumis à l’obéissance hiérarchique), il n’empêche que l’on garde sa capacité à être un homme, ou une femme, « éclairé ». Cette théorie a été utilisée pour expliquer que parfois, dans les tranchées autour de Verdun, on a envoyé à la mort, en le sachant à l’avance, une série de personnes, dont certaines se sont rebellées et ont refusé partir au combat. Cela parce qu’elles savaient que la mort était assurée, et dans cette logique, ces agents ont été défendus en démontrant que certes il y avait un ordre à respecter mais que cet ordre était manifestement illégal, car totalement délirant. On ne peut pas empêcher un agent de garder son intelligence, une vision éclairée de la situation. Lorsque l’ordre n’est pas éclairé, c’est à l’agent de prendre sa responsabilité de ne pas le respecter et donc de désobéir. Cette théorie a été reprise au-delà des militaires, pour tous les fonctionnaires. Elle a été pendant longtemps reprise au sein d’une grande loi statutaire, la loi du 13 juillet 1983 (article 28) qui, en même temps qu’elle impose le devoir d’obéissance aux agents, prévoit le devoir de désobéissance.

Il est intéressant de noter qu’aujourd’hui, c’est un article du Code général de la fonction publique (art. L121-10), qui reprend à l’identique le texte de l’article 28. Cette disposition affirme très clairement que l’agent est tenu par le devoir d’obéissance aux directives de son supérieur, sauf lorsque ces ordres sont manifestement illégaux et de nature à compromettre gravement l’intérêt public. Ce qui est important de noter dans ces critères, c’est qu’ils sont cumulatifs ; le « et » est important en droit. Cela signifie que s’il manque l’un des deux critères, l’agent ne peut pas désobéir. C’est un peu, si vous me pardonnez l’expression, « casse-gueule » pour l’agent. Il est des situations dans lesquelles on peut considérer que l’ordre que l’on donne va porter atteinte à l’intérêt public, par exemple à en empêchant l’accès à la culture, en bibliothèque ou en musée par exemple, de toute une série de publics par rapport aux décisions qui sont prises par notre collectivité. Mais est ce que cet ordre est manifestement illégal ? Si la réponse est non, je dois le mettre en œuvre. La double conditionnalité fixée par cet article est à la fois logique, l’administration étant faite pour obéir, puisque l’on ne peut pas laisser en permanence des personnes faire valoir leurs propres convictions par rapport aux décisions publiques prises par les autorités dont c’est le rôle, mais, d’un autre côté, il faut aussi permettre cette soupape, je dirais de « lumière », pour les agents qui seraient face à ce type de directives et qui répondraient à ces deux critères, j’insiste, un ordre « manifestement illégal » illégal en toute évidence, et, de l’autre côté, second critère cumulatif, qu’il porte atteinte « gravement » à l’intérêt public. Les deux adverbes durcissent la réunion des deux conditions.

Ces notions complexes, entre obéissance et désobéissance, ne peuvent-elles pas plonger les agents dans les difficultés lorsqu’il s’agit d’évaluer une situation ?

S. D. : C’est tout à fait le constat, et c’est pour cela que, finalement, dans l’administration, il y a aujourd’hui très peu de désobéissance, en tout cas affichée comme telle. Non pas parce que les agents sont soumis et résignés à mettre en œuvre toutes les directives problématiques, limites ou transgressives que l’on pourrait leur demander, mais parce qu’il existe des dérivatifs qui évitent que l’agent ne se retrouve seul face à son administration en refusant d’obéir. Il s’agit du statut de « lanceur d’alerte ». Il permet à un agent de signaler des faits, plutôt que de refuser d’obéir, et cela avec toute une série de garanties et notamment la confidentialité de son identité. Cela lui permet de signaler des faits qui lui semblent parfaitement contraires à la légalité, mais cette fois en bénéficiant, contrairement à la désobéissance, d’une garantie de protection que la loi lui donne aujourd’hui.

Comment trouver un équilibre entre principe de neutralité de la fonction publique et respect de la liberté d’expression des agents ? Ces deux notions n’entrent-elles pas en conflit ? Est-il possible de respecter l’obligation d’obéissance tout en exprimant une prise de position critique sur les ordres reçus ?

S. D. : Oui, mais dans certaines conditions. Je suis avocat mais j’ai longtemps exercé en Direction générale de collectivité départementale et ces questions de conciliation entre ce que quelqu’un peut dire ou ne pas dire sont presque quotidiennes. Toute la fonction publique se les pose régulièrement. Il n’y a pas de spécificité pour les agents publics des musées et du patrimoine. Il existe des lignes directrices à peu près claires aujourd’hui pour répondre à ces questions, pas toujours faciles à appliquer au quotidien, mais claires dans leurs principes.

Ce qu’on attend des agents de catégorie A, surtout des cadres, c’est qu’ils expriment leur avis sur les décisions qui vont être prises. Mais ce qu’on attend aussi d’eux, c’est que leur prise de position ne soit pas publique.

Le premier élément de réponse, surtout quand on a affaire à des cadres, c’est-à-dire des gens qui sont catégorie A ou contractuels de niveau de catégorie A, c’est qu’on attend d’eux qu’ils expriment leur avis sur les ordres, sur les décisions qui vont être prises. Le rôle d’un agent de catégorie A, c’est de préparer et d’éclairer les décisions des élus. On attend de lui cette observation critique que l’on peut faire parfois sur des directives, des orientations ou des décisions. Mais ce qu’on attend aussi de lui, c’est que cette prise de position ne soit pas publique, et soit réservée à ceux qui ont à en connaître – les décideurs. C’est cela la véritable limite à la liberté d’expression des cadres vis-à-vis des directives données. C’est leur rôle, leur responsabilité de donner leur avis, mais dans un cénacle dont rien ne fuitera, rien ne sortira et cela pour une raison simple : il ne faut pas qu’il y ait de discordances au plus haut niveau de l’administration quand elle pose une règle. C’est le fondement même de la réserve. L’obligation de réserve, ce n’est pas la question d’avoir raison ou pas. Tel n’est pas le débat. Elle est là pour éviter tout hiatus entre les lignes directrices données par l’administration et ce que les plus hauts cadres de celles-ci peuvent penser de ces orientations ou décisions. C’est là sa vraie philosophie. Il y a des lieux pour exprimer ses oppositions, des revendications. Mais une fois qu’une décision publique a été prise par les autorités qui sont démocratiquement désignées, notamment dans les collectivités territoriales, on met en œuvre. Il y a un temps pour l’explication, un temps pour la prise de position, un temps pour la mise en application. Et l’on retombe alors sur le devoir d’obéissance.

Lorsqu’un agent public a connaissance, par exemple, de faits constitutif d’une infraction par l’employeur public, à quel moment et dans quelles conditions peut-il être juridiquement considéré comme un lanceur d’alerte ?

S. D. : Pour que vos lecteurs aient quelques références auxquelles se référer, je dirais que la logique, pour eux, est de se reporter d’abord à la loi du 9 décembre 2016, que l’on qualifie de loi « Sapin 2 ». À sa création, le législateur a eu la bonne idée, constatant qu’en 2016 il existait une dizaine de régimes différents de protection des lanceurs d’alerte en droit français – concernant l’environnement, la santé, l’administration, etc. –, de profiter de l’occasion législative pour uniformiser le régime juridique de protection des lanceurs d’alerte. Et cela quel que soit le domaine dans lequel les personnes font un signalement, en se fixant sur le régime le plus protecteur. Aujourd’hui, avec la loi du 9 décembre 2016 (art. 6), nous bénéficions d’un régime unique de protection des lanceurs d’alerte. Il est important de noter que cette loi a été récemment modifiée (loi du 21 mars 2022). Cette modification est extrêmement intéressante parce qu’elle vient renforcer encore plus la protection des lanceurs d’alerte. Il faut donc garder en tête qu’en France nous avons aujourd’hui l’un des niveaux de protection des lanceurs d’alerte les plus élevés de l’Union européenne. Nous avons d’ailleurs inspiré la directive européenne adoptée récemment sur le sujet.

Reste à déterminer à quel moment on devient lanceur d’alerte. La réponse est simple : quand on le décide ! Ensuite, le statut de lanceur d’alerte n’est attribué que si l’on remplit un certain nombre de conditions. 

Nous bénéficions aujourd’hui d’un régime unique de protection des lanceurs d’alerte, l’un des niveaux de protection les plus élevés de l’Union européenne.

D’abord de faire un signalement désintéressé, sans contrepartie financière directe comme c’est le cas aux États-Unis, par exemple, qui rémunèrent les lanceurs d’alerte. Le principe en droit français, et c’est très certainement dû au souvenir des années 1940-1944, c’est que l’on ne rémunère pas la délation. On considère que celui qui lance l’alerte le fait pour sauvegarder l’intérêt général, en signalant des faits d’atteinte à la probité ou de harcèlement moral, etc. Le terme « direct » ajouté à rémunération est important parce que dans le cas des protections des lanceurs d’alerte, il est possible d’allouer une somme d’argent, pour se défendre dans les procédures qui pourraient être intentées contre lui. Il s’agit davantage d’aider à affronter les conséquences de l’alerte que de rémunérer cette dernière.

La deuxième condition, c’est qu’il faut être de bonne foi. Ne pas dénoncer par exemple des faits pour nuire à son supérieur hiérarchique qui ne vous aurait pas soutenu dans votre demande d’augmentation de salaire par exemple. Ces deux conditions sont établies pour prévenir des détournements possibles de la procédure. S’y ajoute une troisième condition qui est que l’on ne peut pas signaler n’importe quoi. On peut signaler soit un crime – en droit, on ne parle pas d’une atteinte à la vie, appelée homicide, mais d’un acte entrant dans une catégorie juridique spécifique, comme un faux en écriture publique, qui est un crime –, soit un délit, comme du favoritisme, de la corruption ou du harcèlement moral ou encore une méconnaissance d’un traité international. Par exemple, lorsque l’Union européenne verse un certain nombre de fonds (comme le FSE – Fonds social européen par exemple) aux États pour les aider à se développer, qu’il s’agisse de développement scientifique, de développement territorial, il peut y avoir des détournements de ces fonds. Les dénoncer entre dans le cadre du lanceur d’alerte aussi.

Enfin une quatrième catégorie comprend le fait de signaler des faits qui constituent « seulement » des menaces ou un préjudice à l’intérêt général. On ne peut pas ici attester par rapport à une norme existante d’un comportement conforme ou pas. Crimes, délits et traités internationaux sont en effet identifiables par rapport à un texte. Mais pour cette dernière catégorie de signalements, la « menace », c’est beaucoup plus délicat car beaucoup plus subjectif. Mais l’on comprend aussi que le législateur a souhaité prendre en considération malgré tout cette situation, dans la mesure où l’on a très souvent des situations de menaces à l’intérêt général. Dans le domaine du patrimoine, on peut parfaitement avoir à signaler par exemple des travaux qui vont avoir lieu alors que des fouilles archéologiques préventives devraient être d’abord réalisées. C’est la même chose dans le domaine de l’environnement avec des menaces identifiées.

La procédure de tous ces signalements est aujourd’hui bien établie. Elle est arrêtée et fixée dans l’article 8 de la loi Sapin 2. Il existe trois voies. D’abord le signalement interne. Le lanceur d’alerte fait le signalement au sein de son administration. Dans les collectivités de plus de 10 000 habitants ou dans les établissements publics de plus de cinquante agents par exemple, la loi prévoit que l’employeur doit organiser une procédure de recueil de l’alerte avec toutes les garanties de confidentialité de l’identité de celui ou de celle qui signale des faits au titre de l’alerte éthique. En deçà, pas d’obligation, mais on peut le faire. Mais lorsque l’on voit le nombre de structures soumises à l’obligation qui ne le font pas, imaginez pour celles qui n’y sont pas soumises... Dans ce cas, une deuxième voie est prévue, le « signalement externe ». Directement ou à la suite d’un signalement interne non pris en compte par l’administration, ce dernier est émis à l’extérieur de celle-ci. La grande question est alors pour le lanceur d’alerte de savoir à qui s’adresser.

Depuis un décret du 3 octobre 2022, toutes les structures auxquelles s’adresser sont listées, domaine par domaine. C’est un véritable appui car avant ce texte, on laissait au lanceur d’alerte le soin de décider tout seul qui saisir en externe et beaucoup abandonnaient devant la complication que cela représentait. Très souvent, dans le champ culturel, le lanceur d’alerte s’adressera au Défenseur des droits, considéré comme l’interlocuteur numéro un en France pour les lanceurs d’alerte, en charge d’en assurer l’orientation et la protection.

Pour des faits d’atteinte à la probité, je pense à la corruption ou au favoritisme dans des marchés publics par exemple, le lanceur d’alerte peut s’adresser à l’Agence française anti-corruption. Et puis ne l’oublions pas, il y a toujours une autorité externe que l’on peut saisir, beaucoup plus connue des agents publics, le procureur de la République. Cette voie offre désormais à l’agent public les mêmes garanties que celles du statut de lanceur d’alerte. Il y a donc aujourd’hui une protection, au titre de l’article 40 du Code de procédure pénale. Pour rappel, cet article dispose que tout agent public qui a connaissance dans l’exercice de ses fonctions d’un crime ou d’un délit doit le porter sans délai à la connaissance du procureur de la République. Jusqu’à la loi du 21 mars 2022, le signalement au Parquet ne prévoyait pas de protection pour l’agent, alors que l’agent était protégé s’il était lanceur d’alerte. La législation donne aujourd’hui la même protection au lanceur d’alerte et à l’agent qui signale des faits au titre de l’article 40. Il n’y a ainsi plus d’inégalité de traitement entre des personnes qui, finalement, poursuivent le même objectif, c’est-à-dire préserver l’intérêt général.

Très souvent remonte la question de l’engagement du professionnel envers ses missions telles que définies par l’État et les différents ministères, en particulier lorsque ces missions se heurtent à des attentes ou priorités divergentes des gouvernances employeurs, en l’occurrence les collectivités territoriales.

Comment le professionnel doit-il se positionner face à ces engagements contradictoires, voir dichotomiques ? Juridiquement, qu’est-ce qui prime, la mission nationale ou le contrat de travail ?

S. D. : Ce qui prime par principe, c’est le lien avec l’employeur. Ce qui veut dire que lorsque l’on est en collectivité, ce que l’on met en œuvre, ce sont les directives de son supérieur, souvent appuyées sur des délibérations, et le supérieur, juridiquement parlant dans une collectivité territoriale, qu’on soit en commune, en région, en département ou en intercommunalité, c’est l’exécutif (maire, président). Pour autant, cela ne veut pas dire que l’on doit accepter toutes les décisions qui sont prises et qui viendraient à être en contradiction avec les orientations nationales. La seule limite qui va permettre de finalement désobéir c’est : « Est-ce que la directive qui m’a été donnée par Madame la Maire ou par le Conseil municipal est manifestement illégale ? Est-ce que cela compromet gravement l’intérêt public ? » Et vous voyez que l’on retombe dans les éventuels et potentiels atermoiements mentionnés précédemment. Baisser des budgets en cas de fortes contraintes financières en local sur une action pourtant considérée comme techniquement prioritaire, est-ce que c’est mal ? Est-ce que c’est manifestement illégal ? Sincèrement, je ne le crois pas. « Manifestement illégal », c’est lorsque l’on va prendre des postures radicalement contraires à des orientations juridiquement fixées. Et ces orientations, d’où viennent-elles ? Là aussi, c’est un point sur lequel il faut s’interroger : est-ce que l’on intervient dans un cadre national fixé par la loi ? Où est-ce qu’il s’agit de documents internes, de notes de tel ou tel ministère qui recommande ces orientations ? Ce n’est juridiquement pas la même chose.

Autant la loi impose un référentiel simple et permet d’apprécier le caractère « manifestement illégal », autant les recommandations, certes destinées à améliorer l’action publique, n’ont juridiquement pas la même valeur. Et donc la marge de manœuvre des autorités locales sur ces grandes lignes directrices est évidemment beaucoup plus importante que celle qu’on peut avoir lorsqu’on a un cadre légal dans lequel on doit s’inscrire.

Il peut y avoir des zones grises, lorsqu’on a des orientations fixées par l’autorité nationale et des productions au niveau local. Je pense par exemple aux orientations en matière d’urbanisme et leur traduction au niveau local, avec la nécessité d’adaptation à un contexte local. Parfois, on peut se poser la question de savoir si l’adaptation ne va pas jusqu’à la transgression. C’est là où la limite peut apparaître, mais avant d’en arriver là, vous voyez qu’il existe toute une série de paliers. On considère que cela relève de la marge de manœuvre des décideurs locaux par rapport aux orientations, a fortiori lorsque ces orientations ne sont pas contenues dans une loi mais dans des documents internes, comme les circulaires de l’administration.

Le professionnel peut donc se protéger face à ces pressions dichotomiques, en cadrant bien la situation pour en comprendre les lignes de force. Et il dispose d’un des arsenaux juridiques les plus sécurisants en Europe.

S. D. : Oui, à ma connaissance, dans les pays de l’OCDE, très peu d’États ont ce niveau de protection, en tout cas à philosophie politique comparable. Si on prend l’exemple américain, cela n’a rien à voir. En France, le lanceur d’alerte est considéré comme le garant de l’intérêt général.

Ce qui est important c’est de toujours en revenir au cadre juridique. Il permet de jauger ses marges de manœuvre, et donne des leviers auxquels on ne pense pas toujours. On ne pense pas spontanément au statut de lanceur d’alerte pour un agent public ; on a davantage l’image d’Irène Frachon et le scandale du Médiator. Mais l’alerte éthique ce ne sont pas que des grands symboles ou des « grandes affaires » ; ce sont aussi des signalements du quotidien qui font avancer l’éthique publique.