- 1 Pour une présentation générale de John R. Commons, voir Laure Bazzoli (1999) et Jean-Jacques Gislai (...)
1Un siècle après la publication par John R. Commons (1864-1945)1 des Fondements juridiques du capitalisme (Legal Foundations of Capitalism ; 1924), l’historiographie de la pensée économique ne semble pas avoir pris la mesure de l’innovation et de la pertinence de cette œuvre. Il faut dire que la réception de cet ouvrage, outre quelques recensions laudatives, a été plutôt mauvaise (Gislain, 2023a, 1598-1602). Par exemple, un étudiant en droit avec Robert L. Hale à l’Université Columbia (Fiorito et Vatiero, 2011, 5), Warner W. Gardner, intéressé à l’approche économique institutionnaliste et se proposant de faire une recension de l’ouvrage, s’interroge :
le recenseur [de Legal Foundations of Capitalism] s’est trouvé totalement incapable de répondre à plusieurs questions importantes concernant le livre. Commons a-t-il apporté une contribution à la pensée économique, une nouvelle approche, une nouvelle terminologie, un nouveau système, ou rien de tout cela ? Dans l’obscurité qui entoure l’œuvre, peut-on y déceler une théorie économique ou simplement un nouveau point de vue sur des postulats anciens ? Les failles apparentes dans sa logique influencent-elles son analyse ? Y a-t-il une analyse ou seulement un amas confus de truismes et d’erreurs ? (Gardner, 1933, 1247)
2Pourtant, comme le rappelle Charles J. Whalen (2024, 1073-1074), dans sa « Préface » à Legal Foundations of Capitalism, Commons est totalement explicite sur son intention en publiant son ouvrage : « L’objectif de ce volume est d’élaborer une théorie de la valeur évolutive et comportementale, ou plutôt volitive » (Commons, 1924, vii). Et pour atteindre cet objectif théorique, Commons se donne comme projet plus pratique de comprendre comment les tribunaux déterminent ce qu’est une « valeur raisonnable ». Et Commons de conclure : « Nous avons fini par découvrir que ce que nous recherchions vraiment n’était pas seulement une théorie de la valeur raisonnable, mais les fondements juridiques du capitalisme lui-même » (Commons, 1924, vii-viii). Comme de nombreux commentateurs le remarquent, Legal Foundations of Capitalism se déploie dans plusieurs directions historiques et théoriques (Gislain, 2023a, 1598-1602 ; Whalen, 2024). Dans cet article, nous nous intéresserons particulièrement à l’économie volitive développée par John R. Commons dans Legal Foundations of Capitalism, un aspect qui, à quelques exceptions près, a été peu étudié, et moins encore lorsqu’on se place du point de vue de cet ouvrage (Ramstad, 1990 ; Tokumaru, 2017).
3La théorie volitive de l’activité économique proposée par Commons intègre les deux dimensions qui contrôlent les volontés dans leurs relations réciproques transactionnelles, le droit et les habitudes (1). A la différence des sciences économiques traditionnelles, qui proposent l’échange comme unité de base de l’analyse économique, Commons propose le concept de transaction. Dans une transaction, les volontés des transacteurs sont encadrées par des règles de conduites réciproques, pas nécessairement égalitaires, et des opportunités qui peuvent varier (2). Sur cette base, Commons construit une méthodologie d’analyse des diverses grammaires transactionnelles auxquelles les volontés réciproques des transacteurs doivent se plier (3). Lorsque l’activité transactionnelle fonctionne raisonnablement, Commons considère que les transacteurs font preuve de « bonne volonté », qu’ils se conforment aux règles opérantes de conduite de leur groupe actif d’appartenance. Dans le cas contraire, lorsqu’il y a abus, coercition, position trop dominante, etc., alors, les transacteurs qui en bénéficient, disposent de « privilèges » auxquels le droit doit s’opposer (4). Dans la lignée de cette analyse, Commons propose le concept de goodwill qui résulte, soit de la bonne volonté de certains transacteurs au profit d’autres, soit d’une situation privilégiée de coercition, d’une position dominante sans alternative, de certains transacteurs au détriment d’autres, soit encore des deux. Ce goodwill peut être capitalisé comme capital intangible et alimenter ainsi le capital financier (5). La conclusion met en relief la cohérence entre le projet politico-économique de Commons, notamment avec l’institution de la « quatrième branche du gouvernement » des Commissions industrielles paritaires, et sa théorie volitive de l’économie.
- 2 Initialement, Commons se prononce en faveur d’une théorie « volitive » de la valeur, en opposition (...)
4En 1923, lorsque Commons rédige Legal Foundations of Capitalism, il n’a pas encore clairement adhéré à la philosophie pragmatiste (Gislain, 2023a, 1644), en particulier celle de Charles Sanders Peirce, qui sera le fondement de sa théorie de l’action, dix ans plus tard, dans l’Économie Institutionnelle (Institutional Economics ; 1934a ; voir Gislain et Théret, 2023). Dans Legal Foundations of Capitalism, Commons s’oriente vers une théorie « volitive », c’est-à-dire une théorie dont le point de départ est l’expression de la volonté humaine, en particulier celle qui se déploie dans l’activité économique2.
5En philosophie, le concept de volonté est surtout mobilisé par des approches de type vitaliste comme celle d’Aristote (premier moteur), de Spinoza (conatus), de Darwin (instinct de survie), de Freud (pulsion de vie), de Bergson (élan vital), etc. De son côté, Commons s’inscrit plutôt dans la lignée vitaliste de Schopenhauer-Nietzsche où la volonté est le premier moteur de l’action.
6Pour Arthur Schopenhauer ([1819] 2014), la volonté (wille) est une pulsion de vie insatiable qui est source de souffrance et de frustrations, car mobilisée par des désirs insatiables et sans cesse renouvelés. La sagesse consiste alors à se maintenir dans l’ascèse et la compassion. En revanche, pour Friedrich Nietzsche ([1886] 1997), la volonté est bien cette force primordiale mais elle est volonté de puissance (will zur macht) source de dynamisme, d’expansion et de création ; elle est, in fine, potentiel de dépassement de soi.
7Commons n’entre pas dans ces controverses philosophiques mais il pose l’hypothèse de la « volonté en action » comme source primordiale de l’activité humaine et donc comme fondement de sa théorie de l’action dans Legal Foundations of Capitalism. Parmi les institutionnalistes vebleniens, critiques les plus acerbes de Commons, Geoffrey M. Hodgson appuie sur ce vacuum théorique de Commons. Il affirme que Commons « n’avait pas de théorie systématique des origines causales de la volonté humaine elle-même. Commons mettait l’accent sur la volition mais ne lui donnait aucun fondement explicatif » (Hodgson, 2003, 554). Cette critique peut d’ailleurs s’appliquer à toute les théories vitalistes. Aucune d’entre elles ne s’explique de façon convaincante sur son origine. Hodgson et les vebleniens sont confrontés au même genre de difficulté concernant l’origine présumée des instincts au fondement de leur théorie de l’action (Gislain, 2000 ; 2011). De façon générale, toutes les théories de l’action souffrent du même problème concernant l’origine de leur premier principe. Ce problème est d’ailleurs aussi présent en physique et en biologie dont, respectivement, la gravité et la vie demeurent des énigmes. Comme dans ces derniers cas, Commons parle alors, à propos de la volonté, de « force de la nature », mais avec cette différence fondamentale que « la volonté est la seule force qui puisse limiter ses propres performances » (Commons, 1924, 77).
8En général, dans les sciences sociales, le concept de volonté a été peu mobilisé. Dans les approches holistes, la volonté individuelle est subsumée sous des déterminations structurales : la volonté divine (religion), les rapports sociaux (Marx, etc.), les représentations collectives (Durkheim, etc.), les habitus (Bourdieu, etc.), les réseaux (Granovetter, etc.), etc. Dans les approches individualistes méthodologiques, la volonté individuelle est postulée « libre ». L’acteur déploie son libre arbitre (free will) dans ses choix d’activité. Dans ce cas, la volonté individuelle est subsumée sous le postulat de « rationalité ». La figure de l’homo oeconomicus exprime bien cette réduction de la volonté à la seule opération introspective d’optimisation sous contrainte. Commons s’oppose radicalement à cette dernière conception dont il situe l’origine dans la psychologie proposée par John Locke.
Selon John Locke, qui a formulé ce concept, la volonté n’est pas conçue comme une volonté en action surmontant la résistance et choisissant entre différents degrés de résistance, dans l’espace et le temps réels, mais comme un « pouvoir », au sens d’une faculté, d’une capacité, d’une aptitude à agir ou à ne pas agir (Commons, 1924, 69).
- 3 « La volonté n’existe pas dans le vide. Elle existe dans son choix d’opportunités » (Commons, 1924, (...)
9Pour Commons, la volonté individuelle n’est donc pas une aptitude indéfinie à déployer une volonté libre, un libre arbitre (free will), mais plutôt une volonté en action en société, c’est-à-dire une volonté prise dans un réseau de contraintes auxquelles elle doit s’adapter pour pouvoir s’exprimer3. En particulier, dans l’activité économique, la volonté humaine individuelle se heurte à des obstacles, d’une part, hétérogènes que sont les volontés d’autrui, d’autre part, endogènes que sont les propres autodéterminations des conduites habituelles de chacun. Dès lors, en société, la volonté en action est doublement sous-contrôle du droit, des relations aux autres, et des habitudes de chacun.
- 4 « Le pouvoir de retenir des autres a émergé progressivement à partir de celui de la possession excl (...)
10Pour ce qui est du droit, celui-ci est fondamentalement l’institution grâce à laquelle les volontés individuelles coexistent sans trop de heurts. De ce fait fondamental, et que de nombreuses philosophies politiques considèrent comme fondatrices de la société, les volontés individuelles agissant en société ne sont pas « libres ». Elles sont cornaquées par le droit qui impose les règles du vivre en commun. Dans l’activité économique, l’une de ces premières règles de droit est la propriété, c’est-à-dire l’institution qui détermine ce que quoi est à qui et comment les choses peuvent changer de propriétaire4. Donc d’emblée, au fondement de l’activité sociale, droit et économie sont intimement liés, indissociables réellement, même si cette liaison ne l’est pas analytiquement. A son origine, l’économie politique, au XVIIIe siècle, s’est fondée sur cette dissociation analytique et, de la sorte, a laissé de côté la dimension juridique qui fonde la possibilité sociale de l’activité économique.
- 5 John Dewey, Human Nature and Conduct: An Introduction to Social Psychology. New York : Henry Holt a (...)
11Concernant les habitudes, c’est le plus souvent la coutume, un genre de droit informel, et le plus souvent implicite, mais tout aussi prégnant, qui cornaque les volontés individuelles selon des règles comportementales admises ou non en société. Dans l’activité économique, la coutume, et les habitudes qui y sont attachées, s’exercent souvent sous la forme de « droits acquis » ou non et peuvent avoir une puissance d’exécution aussi forte que le droit formel. Commons identifie bien cette contrainte que fait peser l’habitude sur la volonté, et il cite même à cet effet John Dewey5 (Commons, 1924, 349). Mais Commons n’exploite pas dans Legal Foundations of Capitalism ce filon théorique inspiré de la philosophie pragmatiste.
12En somme, Commons s’appuie sur une compréhension de l’activité économique – qui n’est pas une « économie de nature » – qui exige de prendre en considération la connexion droit-économie. D’autant plus que, conformément à la philosophie politique réformiste de Commons, de fait, historiquement, le droit a généralement œuvré à rendre l’économie relativement raisonnable en proposant des institutions et règles contrôlant suffisamment les volontés individuelles pour les rendre compatibles et coordonnées entre-elles.
- 6 « Chaque transaction est une action à deux volets. Il s’agit de deux volontés qui agissent l’une su (...)
- 7 « la volonté est toujours ‘contre’ quelque chose » (Commons, 1924, 79).
13Ainsi, dans Legal Foundations of Capitalism, Commons propose une théorie de l’action volitive, c’est-à-dire où les volontés individuelles s’opposent dans les transactions6 et sont prises dans un réseau de contraintes exogènes – le droit – et endogènes – les habitudes – auxquelles s’ajoute un environnement fait de plus ou moins grandes opportunités. Dans ces conditions, les choix volitifs sont fortement régis par ces contraintes ou opportunités7. Cette théorie de l’action volitive, telle que spécifiée par Commons, exige de repenser la théorie économique et c’est ce que propose Commons dans Legal Foundations of Capitalism.
14Les sciences économiques traditionnelles reposent sur un postulat de base de l’analyse, censé rendre compte de la relation première dans l’activité économique : l’échange égalitaire des marchandises entre échangistes égaux en droit. Chez les économistes classiques, cet échange égalitaire s’exprime sous le signe de l’équivalence de la valeur des marchandises. Chez les néoclassiques, cet échange égalitaire s’exprime sous le signe de l’équilibre des utilités marginales des marchandises. Cet échange égalitaire est traditionnellement figuré par l’image d’une balance dont les bras de levier ont une longueur (quantité de marchandise échangée) inversement proportionnelle aux charges sur les plateaux (temps de travail socialement nécessaire à la production, utilité marginale, de la marchandise). Commons s’oppose radicalement à ce postulat de base car, pour lui, cet échange égalitaire est une fiction qui ne correspond pas à la réalité de l’activité économique. En fait, les soi-disant « coéchangistes » n’expriment pas leur volonté libre dans une relation égalitaire entre eux et leurs marchandises car, comme indiqué dans la section précédente, la relation économique de base est régie par des droits et à propos de droits, qui n’ont aucune raison principielle d’être « égalitaires ». Dès lors qu’est rejeté le postulat de l’échange égalitaire, au profit de la réalité transactionnelle, le conflit est inhérent à la relation économique car il n’y a plus une seule règle postulée égalitaire, mais plusieurs règles et des relations de pouvoir qui doivent être socialement régulées par le droit, c’est-à-dire par une autorité qui dit le droit ; qui dit quelles sont les règles opérantes de conduite en vigueur et qui doivent être respectées par les transacteurs dans leur groupe actif d’appartenance. Ainsi, la connexion droit-économie implique que la relation de base économique n’est pas l’échange égalitaire mais la « transaction ». Avec ce concept de transaction, au lieu de celui de l’échange, Commons opère une rupture épistémologique radicale au fondement de la science économique.
- 8 Pour les tribunaux, « la liberté devient simplement l’absence de contrainte ou de coercition et dev (...)
- 9 « une définition de la volonté en action est une description de la finalité en action » (Commons, 1 (...)
- 10 « notre volonté réelle est notre volonté de nous adapter à l’environnement et de le contrôler » (Co (...)
15D’un point de vue volitionnel, qui est celui de Commons, le processus transactionnel met en confrontation des volontés individuelles qui sont tout sauf libres, mais plutôt adaptées, pliées, coordonnées, etc., sous contrôle des règles de droit en vigueur. Dès lors, pour Commons, la « liberté de choix », c’est-à-dire l’expression effective de la volonté8, s’inscrit dans « un construit social par lequel la société ouvre à l’individu, un monde élargi de potentiel et de possibilités dans lequel il peut construire son propre avenir comme il l’entend » (Commons, 1924, 42)9. La volonté des transacteurs n’est donc pas « libre » mais « sous contrôle » de ce que permet ou non, pour le mieux ou pour le moins, les juridictions du moment et les opportunités offertes10. Dans ces conditions, la construction d’une théorie volitive de l’économie exige de produire les éléments théoriques d’une analyse transactionnelle, ce que Commons présente dans le chapitre 4 de Legal Foundations of Capitalism.
16L’analyse transactionnelle nécessite, à cause justement de la connexion droit-économie, de faire le choix de la doctrine de droit qui est, en l’occurrence, la plus pertinente. Dès 1893, dans son premier ouvrage théorique, Commons adhère à une conception du droit, inspirée de Thomas E. Holland (1890), selon laquelle les droits sont des droits légaux, c’est-à-dire des moyens de contrôle, garantis par la force publique, sur les actions des autres (Commons, 1893, 62). Selon cette doctrine du droit, les droits sont des relations entre citoyens avant d’être des relations aux choses, ce qui s’oppose à la conception libérale du droit naturel. Cette façon d’appréhender le droit s’inscrit dans une logique juridique qui annonce déjà la future école du réalisme juridique (legal realism) aux États-Unis (Stone, 2008 ; Vancura, 2012). C’est pourquoi dans les premières années du XXe siècle, dans la même lignée doctrinale, l’école de la jurisprudence sociologique (sociological jurisprudence ; avec les juges Oliver W. Holmes et Louis D. Brandeis) et du réalisme juridique (avec le juge Roscoe Pound et le professeur de droit Karl N. LLewellyn ; voir Michaut, 1986 ; 1987), auront une influence significative sur Commons (Stone, 2008), en particulier Robert L. Hale, avec qui Commons entretenait une correspondance (Duxbury, 1991 ; Fried, 2001).
- 11 Et ce droit qui est transigé est aussi un transfert de volontés entre transacteurs car « lorsque je (...)
17Concrètement, les transactions incluent toutes les relations économiques dont, par exemple, « acheter et vendre, emprunter et prêter, louer, prendre en location, ‘embaucher et licencier’, échanger, concurrencer et gouverner » (Commons, 1924, 9). Le concept de transaction, substitué à celui d’échange, permet à Commons d’opérer deux déplacement théoriques significatifs. L’un est de considérer que l’objet de la transaction n’est pas une chose en tant que telle mais le droit sur elle11, et l’autre est que la relation transactionnelle est d’une complexité qui dépasse largement le simple « échange ».
18En effet, pour Commons, les droits de propriété sont des contrôles légaux sur des choses enviables, objets même de l’activité économique et donc sur lesquels s’orientent et se confrontent les volontés des transacteurs. Commons déplace ainsi l’objet de l’activité économique des choses en tant que telles, vers les droits sur elles, c’est-à-dire sur les relations sociales juridiquement instituées comme droits de propriété et autres droits sur ces choses. Dans ces conditions, le pouvoir est une construction sociale, notamment juridique, car, pour Commons, « le plus grand pouvoir d’une personne pour mettre sa propre volonté à exécution est le domaine couvert par ses droits » (Commons, 1924, 133).
19Ce déplacement, qui inaugure la transition de l’économie naturaliste classique et néo-classique vers l’économie institutionnelle, est tout à fait fondamental et Commons l’opère donc très tôt. Ce déplacement a aussi un impact considérable sur la science économique. Maintenant, elle ne peut plus être dissociable de la dimension juridique de l’activité économique, ce que Commons nomme la connexion droit-économie. C’est sans doute la mise en évidence de cette connexion qui amènera Commons à s’orienter, avec Legal Foundations of Capitalism, vers un ouvrage qui met l’accent sur cette réalité de l’économie institutionnelle. Une grande partie de Legal Foundations of Capitalism est d’ailleurs consacrée à retracer l’historique de l’évolution du droit impliqué dans les relations économiques, et au premier chef, les mutations historiques du droit de propriété.
- 12 « Chaque transaction est une action à deux volets. Il s’agit de deux volontés qui agissent l’une su (...)
20Pour Commons, à la différence du schéma simple de l’« échange », une transaction est beaucoup plus complexe socialement et formellement. Les transacteurs, vendeurs et acheteurs, ne sont pas uniquement au nombre de deux, un vendeur et un acheteur, mais sont plus nombreux, plusieurs vendeurs et plusieurs acheteurs proposant des prix différents, offrant autant d’alternatives à chacun. Selon les opportunités et alternatives propres à un transacteur, sa volonté est plus ou moins libre, plus ou moins capable de faire des choix. Le plus souvent, les couples de trans-acteurs ne sont pas, bien qu’en situation réciproque, en situation négociationnelle égalitaire ou symétrique. Les volontés respectives des transacteurs n’ont pas les mêmes quantités, qualités et intensités d’expression. Dans ces conditions, la plupart des transactions ne sont pas harmonieuses par nature mais plutôt potentiellement conflictuelles12. C’est la raison principale pour laquelle le contrôle judiciaire arbitral est nécessaire pour éviter ou sanctionner les situations trop déséquilibrées de pouvoir de marchandage permettant la coercition plutôt que la persuasion. Dans leurs relations réciproques, certains transacteurs sont en situation d’avoir plus de choix alternatifs, d’opportunités, de pouvoir de marchandage et donc, de par leur position dominante, d’avoir plus de pouvoir négociationnel. Leurs volontés respectives ne peuvent pas se déployer selon un même régime de quantité, de qualité et d’intensité.
21En somme, une transaction comporte au moins quatre transacteurs, deux vendeurs et deux acheteurs, chacun proposant un prix plus ou moins élevé ou bas. Dans ces conditions, toute transaction offre plusieurs solutions négociables mais peut aussi être source de conflits. Pour éviter le heurt, un troisième type d’acteur est donc indispensable pour contrôler, en droit, la confrontation des volontés des transacteurs. Ainsi, pour Commons, « il doit toujours y avoir une cinquième partie à la transaction, un juge, un prêtre, un chef, un père de famille, un arbitre, un contremaître, un surintendant, un directeur général, qui serait en mesure de décider et de régler le différend, avec l’aide du pouvoir combiné du groupe auquel appartenaient les cinq parties » (Commons, 1924, 67). Le cinquième acteur, le « juge » peut d’autant mieux trancher en faveur d’une solution acceptable par les parties, c’est-à-dire, raisonnable, s’il est légitime dans le groupe actif d’appartenance des transacteurs, et s’il s’appuie sur des règles opérantes de conduite qui régulent les comportements réciproques dans ce groupe actif. Dans cet environnement judiciaire, les transacteurs n’ont donc pas la « volonté libre » de leur choix, ils doivent plier leur volonté d’agir aux contraintes de la grammaire transactionnelle en vigueur dans leur groupe actif d’appartenance, du plus petit (famille, club, association, entreprise, etc.) au plus large (État). Pour Commons, « la volonté du groupe actif est la volonté composite de tous » (Commons, 1924, 146). Mais cette volonté composite n’est pas composée de volontés égalitaires car :
- 13 Commons définit aussi « la ‘volonté collective’ de tout groupe actif, c’est-à-dire les relations en (...)
il y a une gradation des actes de volonté hiérarchisés et discrétionnaires, du travailleur manuel qui agit principalement en fonction de la volonté d’autrui, au président, actionnaire, promoteur, banquier ou financier, qui agit dans des limites plus larges selon ses propres opinions. La volonté collective est le colloque organisé de tous les actes discrétionnaires de tous les participants au fur et à mesure de leur déroulement au jour le jour, selon les règles de l’organisation (Commons, 1924, 146-147)13.
22A partir de l’examen des contenus des arrêts argumentés successifs rendus par la Cour Suprême des États-Unis, Commons propose de caractériser ce qu’est une grammaire transactionnelle, soit en termes de verbes volitifs et réciproques (peut/peut pas, doit/doit pas, etc.), soit en termes de positions de pouvoir réciproques (liberté ou immunité, devoir ou responsabilité, droit ou pouvoir, incapacité ou exposition, etc.). En fonction de sa position transactionnelle, chaque transacteur peut alors déployer sa volonté d’agir selon trois registres possibles que sont la performance, l’évitement ou le refrènement.
23Pour donner une image de ce qu’est une transaction, Commons mobilise l’analogie avec une « électrolyse sociale » (Commons, 1924, 68). Mais il ne dit pas ce qui correspondrait analogiquement à l’électricité (les volontés des transacteurs ?), les matériaux respectifs de l’anode et de la cathode (les positions transactionnelles ?), la composition chimique du liquide utilisé dans le bac à électrolyse (la grammaire transactionnelle ?) et le résultat de l’électrolyse (la valeur volitionnelle ?).
24En proposant cette analyse transactionnelle, Commons rompt radicalement avec l’individualisme méthodologique fondé sur le postulat de la volonté introspective pure et libre des « échangistes ». En position de transacteur telle que permise par la grammaire transactionnelle, « notre acte est une adaptation de nos facultés et de notre contrôle sur nos opportunités, et notre volonté réelle est notre volonté s’adaptant et contrôlant l’environnement » (Commons, 1924, 82). C’est uniquement dans ce contexte transactionnel, avec sa grammaire spécifique, que la juridiction légitime, celle dont l’autorité est reconnue dans le groupe actif d’appartenance, autorise ou non les transactions. Ce ne sont ainsi que les transactions autorisées qui sont possibles et qui constituent le seul espace du déploiement de la volonté individuelle des transacteurs. Ainsi, pour Commons, « tous les phénomènes de la volonté humaine sont, en ce sens, ‘artificiels’ » (Commons, 1924, 379). Et, sous le contrôle de la grammaire transactionnelle, « tous les droits et devoirs sont relatifs » (Commons, 1924, 84), dans la mesure où ces droits et devoirs sont garantis, dans leurs dimensions corrélatives, par une autorité supérieure raisonnable, « puisqu’un devoir imposé crée un droit équivalent correspondant, la création de droits est la création de devoirs » (Commons, 1924, 90).
25Dans cette analyse transactionnelle, Commons reprend en partie à son compte la conception du droit de Wesley N. Hohfeld (1913 ; 1917) selon laquelle les relations juridiques sont des corrélations et oppositions jurales (Fiorito, 2010 ; Fiorito et Vatiero, 2011 ; Coutu et Kirat, 2012 ; Scorsone, 2024, 1164-1165 ; Kirat, 2026). Commons discute âprement les concepts corrélatifs de cette conception juridique (Commons, 1924, 92-100) et en arrive à affirmer, comme principe essentiel de sa grammaire transactionnelle : « tandis que le droit autorisé de l’un est corrélatif et égal à l’obéissance ou au devoir requis de tout autre à qui il s’applique, la liberté autorisée de l’autre est corrélative et égale à l’exposition permise de celui dont le droit est limité » (Commons, 1924, 97). Ainsi, selon Commons, la logique de la grammaire transactionnelle nécessite la présence d’une autorité judiciaire pour assurer la raisonnabilité des oppositions jurales, pour que ces dernières n’impliquent pas une trop grande confrontation des volontés des transacteurs.
26Les règles opérantes de conduite sont l’expression opérative des oppositions jurales entre transacteurs et sont garantes d’une grammaire transactionnelle raisonnable. Pour Commons, « les règles opérantes des groupes actifs incluent le droit commun, le droit statutaire, les règles d’atelier, l’éthique des affaires, les méthodes commerciales, les normes de conduite, et ainsi de suite » (Commons, 1924, 6). A tous ses niveaux de légitimité, l’autorité doit s’assurer que les règles opérantes de conduite sont respectées par les transacteurs en fonction de leurs positions réciproques. Ces règles opérantes ont évolué au cours du temps, selon les évolutions politiques, économiques, éthiques, etc., et elles évolueront dans l’avenir chaque fois qu’un conflit irréductible éclatera sur leur légitimité ou qu’une innovation impliquera une réforme de ces règles. Commons (1924, 376) met en évidence comment l’évolution historique de la common law illustre bien ce caractère évolutionnaire des règles opérantes de conduite, selon les principes de la sélection artificielle inspirée de Darwin. Commons identifie même quatre étapes successives dans l’affirmation d’une nouvelle règle opérante : l’ignorance et la confiance, le scepticisme et la protestation, la résistance et, enfin, un système judiciaire indépendant interprétant les règles au fur et à mesure que les conflits surviennent (Commons, 1924, 142).
27Dans l’activité économique faite de multiples transactions, dans le cadre et entre de multiples groupes actifs imposant respectivement leurs règles opérantes de conduite, Commons (1924, 147) nous dit que « le groupe actif peut être comparé à une personne dotée d’une volonté composée (composit will), mais cette soi-disant ‘volonté’ n’est autre que les règles opérantes du groupe actif opérant à travers les actions et les transactions de ceux qui observent les règles ». En d’autres termes, pour une bonne part, les volontés individuelles sont subsumées et objectivées, rendues effectives, dans l’activité même transactionnelle sous contrôle des règles opérantes de conduite des groupes actifs d’appartenance. Dans ces conditions, « la volonté de l’individu est la volonté collective en action » (Commons, 1924, 365).
28Ainsi, lorsqu’est pris en considération l’appartenance des transacteurs à des groupes actifs et leurs règles opérantes, il est bien difficile, comme le souligne Commons, d’accepter l’individualisme méthodologique des sciences économiques dominantes. Dans l’optique commonsienne d’une économie volitive où les transacteurs sont encadrés, guidés, canalisés, soumis, soutenus, etc., par les règles opérantes de leurs groupes actifs d’appartenance, ces transacteurs sont des personnes dont les volontés d’agir sont sous contrôle, certes non totalement déterminées mais pas non plus totalement libres. En somme, pour Commons, les transacteurs n’ont pas de volonté libre individuelle mais ils ont de nombreuses plus ou moins bonnes volontés autorisées par les règles opérantes de leurs divers groupes actifs d’appartenance, par une volonté collective (Commons, 1924, 135). Pour Commons, « un goupe actif (going concern) est plus qu’une entité, c’est une action collective, c’est un mouvement de masse et une psychologie de masse ; ce sont les règles opérantes (working rules) qui règlent les conflits et maintiennent la masse unie en soutien aux règles » (Commons, 1924, 152). Dit en d’autres mots, c’est aussi « le comportement collectif de la volonté collective » (Commons, 1924, 145).
- 14 L’approche de Commons dans Legal Foundations of Capitalism peut, d’une certaine façon, être compris (...)
29En somme, la grammaire transactionnelle et les opportunités et alternatives qui constituent les contraintes auxquelles les volontés individuelles des transacteurs doivent s’adapter font que ces volontés en acte sont, en quelque sorte, objectivées, rendues conformes à ce que l’on attend d’elles14. C’est ce que Commons nomme la « bonne volonté » (goodwill) des transacteurs.
30Le concept de bonne volonté (goodwill) apparaît très tôt chez Commons (1893) et est appliqué dans sa généralité dans un ouvrage de 1919 intitulé Industrial Goodwill (Commons, 1919). L’usage que fait Commons de ce concept dans Legal Foundations of Capitalism est d’abord examiné dans sa généralité. Dans la section suivante nous verrons son application plus spécifique à la finance sous le terme, maintenant consacré en français, de goodwill.
- 15 Commons définit aussi le « privilège s’il est jugé qu'il n’y a pas d’alternative ou si la meilleure (...)
31Dans les relations économiques, Commons oppose « bonne volonté » et « privilège » avec cette différence que « le concept de bonne volonté est celui de liberté égale et non privilégiée » (Commons, 1924, 96). En d’autres termes, lorsque la grammaire transactionnelle est respectée par les transacteurs, c’est-à-dire si ceux-ci se comportent selon les attentes inscrites dans les règles opérantes de conduite, alors ils font preuve de « bonne volonté ». Leur volonté se plie aux exigences transactionnelles du groupe actif d’appartenance. Inversement, lorsque les transacteurs transgressent ces règles, lorsqu’ils abusent de leur position dominante, lorsqu’ils font preuve de coercition vis-à-vis de leur transacteur réciproque, alors Commons qualifie ces situations de « privilèges » contraires à une activité économique raisonnable15. Ce sont, en général, ces privilèges qui font l’objet de conflits juridiques entre transacteurs, et se traduisent par des arrêts de cour en faveur des transacteurs lésés, arrêts dont Commons nous dit qu’ils vont, en général, dans le sens de la « raisonnabilité », c’est-à-dire du rétablissement d’une bonne volonté réciproque entre transacteurs. De plus, Commons propose une nouvelle sorte d’institution, des Commissions industrielles, des corps intermédiaires paritaires (syndicat, patronat, public), ayant vocation, grâce au dialogue entre partenaires sociaux, à faire la promotion de la bonne volonté des transacteurs, notamment en matière de « problèmes du travail » et autres questions sociales. C’est ce que Commons (1913) nomme la « quatrième branche du gouvernement » (Chasse, 2017 ; Gislain, 2023a). Une bonne part de Legal Foundations of Capitalism est consacrée à faire l’historique des arrêts de cour, en particulier de la Cour Suprême des États-Unis, allant dans le sens de la condamnation des « privilèges » économiques.
32Dans le cas du commerce, « la bonne volonté est la persuasion concurrentielle » (Commons, 1924, 194). Cela signifie que les commerçants adoptent les règles de la compétition loyale et non faussée, car, pour Commons, cette bonne volonté bénéficie à tous. Dans sa documentation historique sur la façon dont les cours de justice rendent des jugements « raisonnables », Commons relève que, généralement, l’argumentaire de ces cours est conforme au concept de bonne volonté, concept juridique, d’ailleurs, que les cours ont elles-mêmes forgé au cours du temps.
33Dans le cas de la relation transactionnelle salariale, d’un point de vue volitionnel, « l’employé n’est pas autorisé à vendre son corps physique, ce qui emporterait avec lui toute sa liberté, mais il est autorisé à vendre sa volonté d’obéir aux commandements dans certaines limites. À cet égard, il vend une partie de sa liberté et se soumet à la volonté de l’employeur » (Commons, 1924, 315). Ainsi, dans la relation salariale, le salarié met sa bonne volonté à la disposition de l’employeur, il se subordonne à lui en suivant ses ordres avec bonne volonté.
34Ainsi donc, différemment du travail aux pièces ou à la tâche, à domicile ou en tâcheronnage, le salarié est employé « à volonté ». « Ce qu’il vend lorsqu’il vend son travail, c’est sa volonté d’utiliser ses facultés selon un objectif qui lui a été indiqué. Il vend sa promesse d’obéir aux ordres » (Commons, 1924, 284). En termes d’économie volitive, « l’employé exécute la volonté de son employeur, et n’est légalement autorisé à choisir pour lui-même que dans les limites fixées par l’accord ou par les règles opérantes du travail. S’il n’obéit pas, dans le domaine de son emploi, il s’expose à un licenciement » (Commons, 1924, 315) et « l’employeur achète l’espoir d’un exercice rentable de sa volonté sur celui-ci [le salarié] » (Commons, 1924, 27). Lorsqu’un employeur embauche, il choisit parmi les candidats, ayant le même niveau de qualification, celui qui fera le plus preuve de bonne volonté dans son travail subordonné, celui qui non seulement travaillera « bien » mais travaillera aussi « assez » pour le profit de l’employeur. Par ailleurs, dans le temps, « l’ouvrier libre est employé à volonté, sans que l’employeur ne soit obligé de le garder et sans que l’ouvrier ne soit obligé de continuer à travailler » (Commons, 1924, 284). Salarié et employeur sont libres de poursuivre ou non, périodiquement, leur accord implicite, pour l’un, le salarié, d’être volontaire dans son travail subordonné, pour l’autre, l’employeur, d’être volontaire à rémunérer le travail effectué. Charles J. Whalen résume bien la conception commonsienne de la relation salariale : « Parce que les employés ne peuvent pas être forcés de travailler contre leur gré, l’emploi a évolué vers une relation à volonté, ce qui signifie que la relation d’emploi peut être perçue, du moins dans un cadre idéal, comme une relation enracinée dans la bonne volonté réciproque » (Whalen, 2024, 1078).
35De façon générale, d’un point de vue de l’économie volitive proposée par Commons, la bonne volonté réciproque des transacteurs correspond à l’idéal d’une économie raisonnable. Dans le cas contraire, ce qui est fréquent dans l’économie contemporaine, lorsque certains transacteurs ne font pas preuve de bonne volonté et, en position dominante, abusent de leur privilège (coercition, tarif abusif, exploitation injustifiée, etc.), alors l’instance juridique pertinente se doit, normalement, d’intervenir pour tenter de rétablir une meilleure bonne volonté des transacteurs abusant de leur position transactionnelle trop favorable. Ces interventions juridiques renforcent ainsi régulièrement la connexion droit-économie. Sans cette dernière, une économie « naturelle », telle que le propose la science économique traditionnelle, serait tout simplement impossible car le lieu d’un chaos conflictuel entre mauvaises volontés privilégiées et désastre social pour les transacteurs dominés.
36Depuis 1893, Commons (1893) a mis en évidence trois types de propriété et, consécutivement, de capital : le capital corporel constitué des moyens matériels de production et d’échange ; le capital incorporel composé de créances et autres actifs monétaires ; et le capital intangible, qui échappe à l’analyse économique traditionnelle, et qui est essentiellement la manifestation financière du « goodwill ». Dans Legal Foundations of Capitalism, Commons reprend cette typologie et développe le concept de goodwill. Après avoir identifié la date historique de son apparition juridique, il détecte deux sources du goodwill. L’une est le résultat raisonnable de la bonne volonté de certains transacteurs au profit d’autres. L’autre est la conséquence d’une situation privilégiée de coercition, d’une position dominante sans alternative, de certains transacteurs au détriment d’autres. Ce goodwill est ce qui permet au transacteur qui, soit, bénéficie de la persuasion de ses transacteurs corrélés, soit, abuse d’un privilège coercitif vis-à-vis de ses transacteurs corrélés, soit, les deux, de dégager une marge bénéficiaire significative. Il peut, de la sorte, ajouter une marge de profit à ses coûts de production ou de commercialisation. Ce goodwill peut être capitalisé comme capital intangible et alimenter ainsi le capital financier.
37Commons date l’apparition juridique du concept de goodwill à la fin du XIXe siècle (Commons, 1924, 191-195) où les tribunaux en « modifiant la définition du goodwill, passent de la ‘concurrence loyale’ à la ‘propriété’. Le goodwill longtemps reconnue d’une entreprise qui avait toujours possédé une valeur d’échange, mais qui n’était que le comportement bénéfique attendu d’autres personnes, est devenue aujourd’hui simplement un cas particulier de propriété » (Commons 1924, 18). Cette propriété est la propriété intangible et celle-ci émane, soit de façon légitime dans un capitalisme raisonnable, de la bonne volonté de certain transacteurs au profit de leurs transacteurs réciproques, soit de façon abusive de certains transacteurs faisant jouer leur privilège au détriment de leurs transacteurs corrélés.
38La première catégorie de goodwill résulte des conduites économiques de bonne volonté de certains transacteurs qui profitent à d’autres transacteurs en position corrélative de droit-pouvoir-liberté, etc. Ces bénéfices de bonne volonté corrélative peuvent être capitalisés en tant que goodwill soit, formellement, comme fonds de commerce, pas-de-porte, marque, brevet, copyright, etc., soit aussi sous forme de capital intangible, c’est-à-dire de capital financier fondé sur des gains putatifs issus de la bonne volonté à travailler, acheter, coopérer, etc., de certains transacteurs au profit de leurs transacteurs corrélés. Ce type de « goodwill est l’attente d’avantages réciproques à tirer des transactions » (Commons, 1924, 178). Il est donc « une relation sociale [qui] implique la réciprocité. Il s’agit de l’attente de transactions bénéfiques réciproques » (1924, 206). En somme, ce goodwill est la capitalisation de la bonne volonté des autres non contraints, persuadés, à acheter un produit à tel commerçant ou à se subordonner dans le travail pour tel employeur.
39Dans le cas où « le goodwill n’est pas dans l’usine mais dans les clients » (Commons, 1924, 27), il résulte de « la liberté du client de choisir une alternative sans coût supplémentaire pour lui-même. Le goodwill n’est pas un droit positif, comme le droit de faire payer une dette. Il s’agit d’un droit ‘négatif’, le droit d’évitement à l’égard des tiers » (Commons, 1924, 271). Cela signifie que les clients qui achètent par persuasion à un commerçant, parfois subjugués par le produit vendu, n’aliènent pas formellement leur volonté car des alternatives d’achat sont toujours possibles. Dans ces conditions, « le goodwill d’une entreprise est généralement maintenue et élargie en persuadant les clients, qui sont libres de mettre fin à leur parrainage ou de le refuser à tout moment, de continuer à le faire malgré la persuasion des concurrents » (Commons, 1924, 194).
40Mais le goodwill de cette catégorie, issue de la bonne volonté des transacteurs à le permettre, ne se limite pas à l’activité commerciale, « il s’agit également de goodwill industriel, c’est-à-dire la volonté des employés de travailler pour un seul employeur par rapport à des employeurs concurrents » (Commons, 1924, 272). Dans ce cas, c’est la bonne volonté des travailleurs à se subordonner à un employeur, au profit de ce dernier, qui est la source du goodwill. Et « le goodwill d’un groupe actif a une valeur qui dépend évidemment de la ‘compétence, de la diligence, de la fidélité, du succès et de la réputation’ des personnes qui le composent » (Commons, 1924, 181). Plus les travailleurs se subordonnent efficacement, c’est-à-dire rentablement, à leurs employeurs, plus le goodwill de l’entreprise est valorisée et capitalisable comme capital intangible.
41A cette première catégorie de goodwill qui correspond, pour Commons, à la logique interne d’un capitalisme raisonnable et dont la marge bénéficiaire qui en résulte est légitime, s’en ajoute un second qui, lui, est abusif et peut souvent permettre de dégager de forte marge bénéficiaire. Lorsque qu’un transacteur bénéficie d’une position privilégiée, c’est-à-dire une situation de coercition où les transacteurs corrélés n’ont pas d’alternative, où ces derniers font face à un monopole, à un détenteur d’une exclusivité ou d’une franchise exclusive, etc., dans le cas commercial, ou se confrontent à un monopsone, dans le cas commercial ou salarial, alors ce transacteur bénéficie abusivement d’un goodwill, qu’il peut aussi capitaliser comme capital intangible. Ce second cas est donc la situation extrême où « le goodwill est comme un privilège en ce sens qu’il constitue un avantage différentiel par rapport aux concurrents » (Commons, 1924, 213).
42Dans tous les cas, le goodwill est toujours la base d’un capital intangible dont l’expression plénière est la forme pure du capital financier. Dans la valeur d’un actif financier, une part correspond à la valeur du capital corporel et incorporel dont il est le titre de propriété, mais aussi une autre part qui est la valorisation du capital intangible, c’est-à-dire du goodwill. Cette second part, qui est historiquement croissante dans la valeur des actifs financiers, résulte pour l’essentiel d’une attente de gains putatifs d’une activité, productive ou commerciale, dont le goodwill est anticipé se maintenir, sinon s’accroître. Tant que cette activité est capable de persuader sa clientèle de continuer à lui acheter et/ou est en état de maintenir la bonne volonté productive de ses salariées et/ou d’exercer une coercition sur ses clients et/ou ses salariés, cette activité pourra bénéficier d’un goodwill significatif et, consécutivement, d’une bonne marge bénéficiaire. Dans une forme extrême du capital financier fondé sur le goodwill, que Commons n’analyse pas car encore peu développée à son époque, le goodwill seul, ou en grande proportion, peut être le sous-jacent d’un actif financier. Plus encore, ce dernier type d’actifs peut être le sous-jacent d’un actif dérivé, et ainsi de suite jusqu’à ce que le goodwill seul ne soit que le sous-jacent intangible du capital financier. Cette situation est manifeste, notamment, au moment d’innovation technologique importante, la « bulle Internet » du tournant des années 2000 en ayant été l’exemple paradigmatique. Ainsi, grâce à son concept de goodwill, Commons ouvre la voie à une théorie volitive de la finance et, plus généralement, à une définition du capitalisme (Gislain, 2025a).
- 16 Geoffrey Hodgson propose la date de 1930 pour cette adhésion de Commons à la philosophie pragmatist (...)
43A partir des années 1920, Commons se résigne à accepter que « le capitalisme gouverne le monde » (Commons, 1924, 21), au moins aux États-Unis. Et après plus de vingt années d’études sur les problèmes du travail, dont le résultat empirico-politique est la nécessité d’une quatrième branche du gouvernement pour rendre ce capitalisme raisonnable, Commons débute, avec Legal Foundations of Capitalism, une réflexion théorique sur ce que pourraient être les fondements théoriques d’un capitalisme raisonnable. Il s’oriente dans deux directions théoriques. L’une est de comprendre la connexion droit-économie, notamment comme co-évolution (Paschall et Atkinson, 2024 ; Frerichs, 2024). L’autre est de produire une théorie volitive de l’économie. C’est cette seconde direction qui est l’objet de cet article. Et avec son économie volitive, au centre de laquelle est l’analyse transactionnelle, Commons possède donc une théorie économique opérationnelle en rapport avec sa philosophie politique de la « quatrième branche de gouvernement » (Commons, 1913), en particulier l’action des Commissions industrielles paritaires. L’objet de l’activité de ces dernières est d’avoir un impact sur la définition des règles opérantes de conduite allant dans le sens, négocié entre partenaires sociaux, d’une volonté active des transacteurs conforme avec un capitalisme plus raisonnable. Certes, pour Commons, les trois autres branches du gouvernement, le législatif (lois), l’exécutif (décrets) et le judiciaire (arrêts) peuvent eux aussi œuvrer dans cette voie en régulant raisonnablement le capitalisme. Mais la quatrième branche de gouvernement que propose Commons, en « administrant » ces lois-décrets-arrêts, peut aussi, de par sa légitimité issue de la négociation entre partenaires sociaux, avoir une autorité pour réformer ou produire de nouvelles règles, de nouveaux encadrement des volontés des transacteurs, en particulier dans les affaires sociales et économiques. Dans une optique très clairement social-démocrate, les projets politique et théorique de Commons convergent donc maintenant. La question initiale que se posait Commons : « Qu’est-ce ce que les cours entendent par valeur raisonnable ? » (Commons, 1924, vii) a maintenant reçu avec Legal Foundations of Capitalism des réponses empiriques et théoriques. Ces réponses permettent à Commons de proposer, dans le même sens, une quatrième option pour rendre le capitalisme plus raisonnable. Toutefois, après l’adhésion explicite en 1928 de Commons à la philosophie pragmatiste et sa théorie de l’action (Gislain, 2023a, 1644)16, la proposition principale de Legal Foundations of Capitalism – « la volonté collective en contrôle de la volonté individuelle » – est devenue, dix ans plus tard, dans Institutional Economics – « l’action collective en contrôle de l’action individuelle » – et ouvre la voie au programme heuristique institutionnaliste complet de Commons (Gislain, 2025b).