1Disons-le d’entrée de jeu : l’ouvrage de Guillaume Grégoire est monumental, à la fois par son ampleur, par son érudition, par la rigueur intellectuelle qu’il déploie ainsi que par l’analyse politico-juridique qu’il élabore. La communauté scientifique ne s’y est d’ailleurs pas trompée puisque le travail de thèse, dont est issue La Constitution économique, fut récompensé en 2024 par le Prix Jean Carbonnier. Grégoire se donne un objet d’étude vaste mais circonscrit : rendre compte « de la pluralité de significations données au syntagme de Constitution économique » (18), « du milieu du XVIII^e siècle à nos jours » (31). L’ouvrage porte donc sur les différentes façons dont les principes de l’économie concurrentielle ont pu être sanctuarisés en étant intégrés aux normes les plus hautes de l’appareil législatif.

2Comme l’indique le titre, l’ouvrage se présente comme une vaste « enquête » dont les dimensions multiples se croisent avec finesse. Il s’agit de retracer les méandres historiques et les manifestations contemporaines de la notion de Constitution économique, en s’intéressant à chaque étape à la fois à la théorie et à la pratique, à l’élaboration conceptuelle et à ses effets sur le réel. La première partie de l’ouvrage est ainsi construite, dans la lignée de Michel Foucault, comme une étude généalogique de la notion de Constitution économique, mêlant sans cesse lecture de textes théoriques, analyses de textes juridiques et interprétation de la jurisprudence. La seconde partie offre une plongée dans le droit positif contemporain afin de rendre compte du « phénomène de constitutionnalisation de l’économie » (38), principalement en France, en Belgique, en Allemagne ainsi que dans la législation de l’Union européenne (UE).

3Au-delà de la somme de connaissances recueillies et clairement présentées, la puissance de l’ouvrage nous semble précisément tenir dans cette approche du droit défendue par Grégoire. Inspiré par l’histoire des concepts élaborée par Reinhart Koselleck (52), mais aussi, plus discrètement – mais peut-être plus profondément – par les réflexions de Cornélius Castoriadis (37), l’auteur considère que la Constitution économique est bien un « phénomène » (439), au sens philosophique du terme. Tout concept n’est jamais une pure production théorique, il est toujours traversé par les conditions sociales et politiques qui conduisent à son élaboration, à son apparition (phainesthai, à l’origine du terme français phénomène, signifie apparaître en grec). En retour, tout concept informe le réel, se phénoménalise dans des pratiques concrètes qui organisent le monde. Notre environnement est sans cesse façonné par des « significations imaginaires sociales » pour reprendre le vocable de Castoriadis. Grégoire s’intéresse dès lors à la « dialectique » qui se joue « entre la réalité sociale, institutionnelle, et le discours scientifique » (437).

4Il ne s’agit pas de dire que les acteurs politiques cherchent consciemment et systématiquement à appliquer des principes théoriques voire idéologiques. Grégoire s’attache plus justement à récolter les indices permettant de montrer comment les décideurs publics ont en grande partie intériorisé la logique de marché (737). Le caractère hégémonique du concept de Constitution économique doit se comprendre comme « une communauté de pensée » plutôt que comme « une intrigue orchestrée, destinée à transcrire délibérément mais subrepticement en droit positif un édifice théorique arrêté » (931).

5La méthode généalogique et l’approche indistinctement phénoménologique et sociale du droit défendues par Grégoire offrent un cadre théorique à même de rendre compte de façon stimulante de l’émergence et du devenir de la notion de Constitution économique. Les chapitres de la première partie de l’ouvrage présentent, de façon problématisée, les contextes historiques et polémiques de l’émergence de la notion de Constitution économique. La double tradition économique et politique du libéralisme constitue tout d’abord les prémices en réaction auxquelles adviendra la notion de Constitution économique (chapitre 1). La structuration progressive de la puissance souveraine des États à partir du XVI^e siècle donna naissance à deux courants théoriques et institutionnels visant à s’opposer aux excès du pouvoir. Il s’agissait, en dotant les États de Constitutions, c’est-à-dire d’un appareil juridique supérieur et contraignant, de protéger les libertés et les droits individuels (libéralisme politique). D’autre part, l’économie politique, en étudiant les lois propres au marché, en mettant en évidence la façon dont il s’auto-régule tout en répondant aux aspirations des individus, décrivait la façon dont la sphère économique échappe « naturellement » au pouvoir (libéralisme économique). L’avènement du libéralisme à la fin du XVIII^e siècle constitue ainsi la matrice au sein de laquelle pourra naître l’idée de Constitution économique : le marché serait doté de lois naturelles qu’il convient d’étudier scientifiquement afin de ne pas les entraver ; la Constitution, en plaçant certains droits et certaines libertés hors d’atteinte des décisions publiques, protège les individus des abus du pouvoir.

6La démocratisation progressive des institutions, notamment parlementaires, ainsi que la promotion accrue de droits sociaux tentant d’atténuer les effets délétères du capitalisme industriel constituent les deux facteurs qui conduisirent à la conceptualisation de l’idée de Constitution économique. La notion fut imaginée en réponse à la Question sociale qui traverse tout le XIX^e siècle (chapitre 2). Il s’agit de préserver les principes de la propriété privée, de la libre circulation des capitaux face aux revendications sociales en présentant le marché comme une entité naturelle, idéologiquement neutre, dont il faut protéger l’ordre en cherchant à « le rendre tendanciellement hors de portée de l’action collective et consciente du corps politique – donc à le constitutionnaliser au sens éminemment juridique du terme » (186).

7Cette élaboration conceptuelle s’est opérée au sein de quatre foyers géographiques, donnant lieu à des modèles variés – voire antagonistes – de Constitutions économiques. La jurisprudence états-unienne, de la fin du XIX^e siècle et du début du XX^e, en particulier à travers l’arrêt Lochner de 1905, constitue le premier avènement historique du principe de Constitution économique. La Cour Suprême des États-Unis, en invalidant la plupart des législations sociales jusque dans les années 1930 (203) au nom de la liberté individuelle d’entreprendre et de contracter, plaça de facto les mécanismes du marché au-delà de l’action politique effective.

8Grégoire étudie par ailleurs la façon dont, en traversant l’Atlantique, la notion de Constitution économique fut reprise et théorisée pour défendre des conceptions économiques radicalement opposées au libéralisme américain. La Constitution soviétique de 1918 représente en ce sens un modèle achevé de Constitution économique : la propriété étatique, la centralisation et la planification sont intégrées à la norme juridique suprême de l’État (215). La Constitution apparaît comme le meilleur gardien de l’ordre économique, qui ici n’a plus rien à voir avec celui du marché.

9La Charte du travail élaborée dans l’Italie fasciste des années 1920, constitue une autre expérience fondatrice pour la notion de Constitution économique. Il ne s’agit plus ici de s’opposer aux dérives du libéralisme par la collectivisation mais par la défense – et la sanctuarisation – d’un modèle corporatiste. Face à la lutte des classes créée par le capitalisme, il convient de réorganiser l’économie autour des corps de métiers, conciliant, au sein de chaque branche, les intérêts économiques des travailleurs et des possédants (230). Grégoire rappelle ainsi que l’idée de Constitution économique a pu être mobilisée pour garantir des modèles économiques radicalement distincts : libéraux, collectivistes, corporatistes.

10Mais c’est en Allemagne, à la même période, que l’élaboration conceptuelle de l’idée de Constitution économique fut la plus forte et la plus puissante. La République de Weimar (1918-1933) a en effet offert un cadre politique propice à l’émergence de la notion. Proclamée pour faire face à la révolution spartakiste de 1917-1919, la Constitution républicaine et parlementaire de Weimar fut une expérience de compromis au sein de laquelle « les principes fondamentaux du libéralisme économique, certes affirmés, se trouvent enserrés dans des objectifs de justice sociale » (242). L’appareil législatif weimarien portait en son sein les germes d’une protection constitutionnelle des droits sociaux comme d’une défense libérale du marché. La nature composite du régime fut ainsi propice aux débats, aux controverses, et donc à l’élaboration théorique de la notion de Constitution économique.

11Les ordolibéraux, dans les années 1930 ainsi que dans l’après-guerre, remobiliseront le concept dans une acception strictement libérale (chapitres 3, 4 et 5). Dans cette perspective, l’État doit être « le gardien de l’ordre concurrentiel de marché » (266). Alors que le principe de Constitution économique ne détermine pas a priori la nature du régime économique protégé par la constitution, les économistes allemands réalisèrent un véritable « putsch » « contre l’acception socialiste de la notion » (381). « Le concept, monopolisé et refaçonné par Böhm, puis Eucken, Hayek et Buchanan avant d’être synthétisé par Vanberg, semble donc avoir été tellement investi par les thèses néolibérales qu’il en devient l’un des marqueurs phares. En conséquence, les autres mouvements intellectuels semblent désormais délaisser la Constitution économique comme potentiel objet de pensée au service de leurs conceptions propres » (ibid.).

12Après avoir conduit cette étude généalogique de longue haleine de façon à la fois instruite et toujours claire, Grégoire entreprend, dans la deuxième partie de son ouvrage, d’étudier la façon dont les textes et la pratique juridique contemporaine font droit à la notion de Constitution économique aujourd’hui. Pour des raisons d’économie tout à fait compréhensibles, l’auteur concentre son analyse sur la législation et la jurisprudence de trois États (la France, la Belgique, l’Allemagne) et de l’Union européenne. Trois niveaux de lecture sont articulés : une approche « microéconomique » de l’appareil constitutionnel de l’UE, c’est-à-dire une étude des textes et des décisions touchant aux agents économiques (individus et entreprises) qui agissent au sein du marché européen (chapitre 7) ; une approche « macroéconomique » du même corpus, qui propose cette fois-ci une étude des textes et des décisions s’appliquant aux États membres de l’UE en tant qu’ils sont eux aussi des acteurs économiques (chapitre 8) ; enfin une approche centrée sur les législations et la jurisprudence rendue au niveau national (chapitre 9).

13Par cette enquête, Grégoire montre que les législations européennes contemporaines, et plus particulièrement encore la jurisprudence produite par les juges, conduit à une défense quasi systématique de l’ordre du marché, au détriment des droits sociaux et individuels mais aussi des services publics. Il conclut à une véritable « clôture économique » (930) des Constitutions nationales et économiques. Cela ne signifie pas que les différents États étudiés ou que l’UE ne cherchent pas à promouvoir des droits sociaux, y compris par l’intermédiaire de normes supra-législatives. Cependant il apparaît clairement que le marché possède « une primauté normative vis-à-vis des dispositions sociales » (931). La protection sociale de même que le développement des services publics sont systématiquement pensés et évalués à l’aune des principes de la propriété privée et de la liberté d’entreprendre.

14L’ouvrage de Grégoire nous semble ainsi politiquement et scientifiquement salutaire. Sans jamais prendre personnellement position, l’auteur montre avec brio comment l’acception néolibérale du concept de Constitution économique irrigue nos législations, le plus souvent de façon inconsciente. Il nous rappelle que cette notion a pu servir d’autres conceptions de l’économie : collectiviste (soviétique), corporatiste (fasciste), mais également sociale (Weimar). Il attire également notre attention sur le fait que ce « référentiel » (931) inconscient entrave les politiques sociales qui pourraient être menées par les institutions démocratiques ; en amont lorsque les acteurs publics censurent leurs propres projets politiques, en aval lorsque les juges constitutionnels annulent des textes législatifs. Nous espérons que le travail de Grégoire fera école, à la fois d’un point de vue méthodologique et thématique tant son approche interdisciplinaire du droit est pertinente et tant la défense d’un véritable droit social nous semble plus que jamais impérative.