1Los pueblos indígenas tienen cada vez más protagonismo en la comunidad internacional, en gran medida por su mayor participación en la construcción de instrumentos que protegen sus derechos, pasando de ser considerados objetos, a verdaderos sujetos de Derecho Internacional (Gómez del Prado, 10). Sin embargo, están dentro de los grupos más marginados del mundo y frecuentemente se encuentran aislados política y económicamente dentro de los Estados en que viven (ONU 2015, 2). De hecho, aunque sólo son el 5% de la población mundial, representan el 15% de quienes viven en extrema pobreza. Como esto afecta en su acceso a bienes y servicios de primera necesidad, son el grupo mayoritario entre analfabetos y desempleados (ONU 2010, 3). Por si fuera poco, esta diferencia entre grupos indígenas y no indígenas en términos de pobreza va en aumento en varios países del mundo (ONU 2015, 2).
2Lo anterior tiene sus causas en el pasado, en la pérdida de sus tierras y así del acceso a recursos, y en una relación compleja con el resto de la población y con Estados que históricamente han pretendido eliminar su cultura. Los factores que más influyen en esta situación son “la amenaza de un desposeimiento forzado de sus tierras, la frecuente obligación que tienen de obtener de las autoridades no indígenas el permiso para practicar sus actividades económicas tradicionales, el deber de obtener autorización de los servicios administrativos para utilizar sus recursos naturales, y también los efectos que ha tenido la tecnología moderna en su hábitat” (Gómez del Prado, 66). Así, a pesar del mayor reconocimiento internacional de sus derechos, su participación efectiva en la toma de decisiones no haya avanzado a la misma velocidad.
- 1 Salvo que se cite una obra donde se escriba “mapuches” en plural, escribimos mapuche en singular, a (...)
3Un ejemplo de esto es la realidad del pueblo mapuche1 en Chile. Este artículo pretende demostrar que las directrices del Estado con respecto a sus derechos, han legitimado históricamente su pobreza a partir de la ocupación de sus territorios y del fomento de actividades económicas en ellos, que son incompatibles con su cultura y supervivencia, en parte por el daño que causan al medio ambiente.
4Con este fin, el estudio adopta una perspectiva histórico-jurídica, analizando la legislación chilena con respecto a los territorios indígenas y a la participación de los pueblos originarios.
- 2 El uso de la palabra “araucano” para denominar al mapuche proviene de la zona de Arauco, aparenteme (...)
5El trabajo comienza con una síntesis del proceso histórico de usurpación territorial mapuche por parte del Estado y continúa con un análisis de las visiones contrapuestas entre éste y las comunidades indígenas sobre el territorio. Luego trata dos industrias específicas que se desarrollan en La Araucanía2 con graves efectos en sus poblaciones y medio ambiente –la forestal y la acuícola–, y finalmente los espacios de participación que los pueblos indígenas tienen en estos casos.
6A partir de lo anterior, plantea que la opinión de los pueblos originarios debe ser fundamental en la toma de decisiones al respecto, pues su acceso a sus territorios ancestrales influye en buena medida en su situación socioeconómica y en el cuidado del medio ambiente.
- 3 Los parlamentos eran grandes reuniones entre representantes indígenas y españoles, en los que se po (...)
7Al llegar los españoles a América en el siglo XVI, los mapuche ocupaban un territorio bastante amplio, y comenzaban a dedicarse a una incipiente agricultura y a la ganadería, por lo que su sociedad “se desarrolló en la abundancia” (Marimán, 57). Los primeros enfrentamientos entre conquistadores e indígenas dibujaron un límite territorial entre ambos: el río Bío-Bío. Tras innumerables batallas, se firmó la paz en el Parlamento de Quilín en 1641, donde el Rey de España reconocía esta frontera, las autoridades indígenas y su independencia, se establecía el libre comercio en la frontera, y se sellaba la alianza entre los mapuche y la Corona.3 Esto se mantuvo hasta 1881, pues todos los parlamentos posteriores tuvieron estos puntos como base (Casanova 1989, 100 y ss.). De ese modo, se constituyó el territorio mapuche como un espacio que no pertenecía a la Capitanía General de Chile. Esto ha sido discutido por Villalobos (1982), que afirma que los españoles reconocían su libertad, pero que es una exageración pensar que se les reconocía como “naciones” y a sus representantes como embajadores, aunque se les nombrara así, pues era probablemente para mantenerlos tranquilos. Además, al no constituir los mapuche un Estado, no podrían considerarse como tratados (Villalobos 2013, 171-172).
- 4 Palabra con la que los mapuche se refieren a los no mapuche.
8Las relaciones comerciales entre españoles y mapuche dieron lugar a una vida fronteriza activa y pacífica, interrumpida sólo por algunos levantamientos que se solucionaban mediante dichos parlamentos. Por tanto, la postura inicial del winka4 hacia el mapuche fue de inclusión. Este discurso permaneció a comienzos del siglo XIX en los planteamientos criollos independentistas que rechazaban el legado de España y, en cambio, resaltaban los anhelos libertarios y el patriotismo de los indígenas (Casanova 1999, 23). Sin embargo, en la segunda mitad de la centuria, la sociedad chilena cambió a una política de exclusión en lo que se conoce con el eufemismo de “Pacificación de La Araucanía”, que no es más que la conquista del territorio mapuche.
9El inicio de la usurpación sistemática de territorios indígenas puede situarse en 1883, cuando se dio operación a la Comisión Radicadora de Indígenas. Ésta debía ubicarles en espacios delimitados para colonizar el resto de la zona. Cada “comunidad reduccional” adquiría “Títulos de Merced” por las propiedades en que se le radicaba, pero de las 10 millones de hectáreas que España había reconocido como territorio mapuche en los parlamentos (Marimán, 116), se entregaron sólo 536 mil hectáreas a 150 mil nativos, dejando a muchos sin tierra.
10Este proceso despojó al pueblo mapuche de un elemento central de su cultura y principal fuente de sustento, pues la agricultura ha sido históricamente eje de la economía mapuche. Al reducirse el tamaño de sus tierras, tuvo que cambiar sus hábitos alimentarios y productivos, pasando de ser una sociedad agrícola a un conjunto de campesinos pobres dedicados a la pequeña ganadería y cultivos de subsistencia. Se trató de una “política de acorralamiento espacial” del mapuche (Marimán, 120), que tuvo para él dos efectos gravísimos: el fin de su riqueza territorial y bonanza económica, y la fragmentación de su sociedad en pequeñas unidades (Foerster y Montecino, 13).
- 5 El autor publicó en diversos formatos estas ideas desde el año 2000 (cartas al diario El Mercurio, (...)
11Villalobos tiene nuevamente una visión distinta de estos procesos: a su juicio los mapuche colaboraron en su propia dominación, al ceder o vender parte de sus tierras, acomodarse a la nueva situación y recibir las ventajas de una cultura superior.5
12En 1930 se eliminó la Comisión Radicadora pero se crearon los “Juzgados de Indios”, tribunales encargados de dividir las comunidades indígenas, que funcionaron hasta 1973. Su obra significó la casi total desintegración del pueblo mapuche, dividiendo sus comunidades en numerosas propiedades pequeñas. Entre 1961 y 1971, los indígenas presentaron 1.434 demandas por restitución de tierras, pero los juzgados fallaron a favor de ellos en sólo 352 casos, devolviéndoles apenas 3.380 hectáreas (Hernández, 186).
13En 1962 se aprobó una Reforma Agraria, pero ésta no implicó una disolución real de los latifundios: surgieron sólo 491 propietarios en Chile en los dos años que estuvo en vigor, y los pocos terrenos recuperados se destinaron a indígenas damnificados por el terremoto de 1960 (Correa, Molina y Yáñez, 234-235), pero no para restituir propiedades indígenas.
- 6 COMISIONADO PRESIDENCIAL PARA ASUNTOS INDÍGENAS. Informe de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Tr (...)
14En 1967 una Nueva Reforma Agraria buscó mejorar el nivel de vida de los campesinos en general, obviando el factor étnico. Sin embargo, desde 1970 Salvador Allende la utilizó para aumentar la restitución de tierras mapuche mediante la expropiación. A esto contribuyó la Ley Indígena 17.729, que pretendía garantizar la tenencia de la tierra mapuche mediante su inembargabilidad, la prohibición de venderlas a personas que no fueran indígenas, empresas estatales o cooperativas, y establecía la “comunidad indígena indivisa”, requiriendo el acuerdo de todos los miembros de la comunidad para solicitar su división. Era la primera vez que el Estado diseñaba una legislación específica para devolver las tierras usurpadas a los nativos, y con ella se restituyeron 132.115,78 hectáreas a las comunidades mapuche, incluyendo tierras con títulos de merced y territorios ancestrales.6
15Este “paréntesis en el proceso de apropiación del territorio mapuche” (Aylwin, 280) se vio interrumpido en 1973 por la dictadura de Augusto Pinochet, que reprimió duramente al pueblo mapuche, persiguió a sus dirigentes, y retrocedió en la restitución territorial, volviendo a una política de usurpación.
- 7 El Censo del 2017 muestra que en la Región Metropolitana viven 614.881 mapuche, mientras son sólo 3 (...)
16Como resultado de este despojo sistemático de territorios indígenas, el 30,2% de los mapuche vive hoy en situación de pobreza (CASEN 2017), “una ‘pobreza obligada’ en la que el Estado tuvo la total responsabilidad” (Bengoa 2012a, 78). La cifra ha disminuido, pero sigue siendo superior a la de la población no indígena (19,7%), sin que esa brecha se reduzca. Como luego se explicará, esto también se debe al uso que el Estado ha dado a estas tierras, fomentando actividades extractivas que las dañan, perjudican la pequeña agricultura y no generan ganancias económicas para la región, pues las empresas que las desarrollan no tributan en ella sino en la localidad de su casa matriz, que generalmente es Santiago. Esto ha motivado la emigración mapuche de La Araucanía, especialmente a Argentina (Pinto, 158-161) y a las grandes ciudades chilenas: según el último censo, la mayor parte de la población mapuche se concentra en la Región Metropolitana, casi doblando la población de la IXª Región.7
17La vuelta a la democracia en 1990 trajo cierta esperanza a los pueblos originarios, pues el Estado se comprometió a reconocerles constitucionalmente y garantizarles protección. Sin embargo, obvió asuntos complejos como la autonomía territorial, y se centró en planes de desarrollo local, donaciones, subsidios y recursos en general (Bengoa y Caniguan, 28). Desde entonces ha habido avances en el tema, pero las instituciones no han solucionado las demandas mapuche, mostrando falta de voluntad política y distanciando a las partes.
18Detrás de las posiciones antagónicas en este conflicto, hay una lucha por el territorio, en la que no sólo se contraponen intereses económicos sino dos cosmovisiones radicalmente opuestas, que se distinguen en primer lugar por su relación con la naturaleza. A diferencia del Estado, para los indígenas el territorio no se reduce sólo a la tierra física sino que corresponde a una idea amplia de cosmos, que engloba todo su ambiente de modo integral: tierra, agua, subsuelo, bosques, riberas, recursos naturales, lugares sagrados, etc.
19Las demandas territoriales de los mapuche deben entenderse dentro de su anhelo de autonomía política; éste obedece a su afán por subsistir como colectivo, pues “[e]l objetivo de la autonomía no es un fin en sí mismo, sino el medio que les proporcionaría los recursos para preservar su identidad cultural como pueblo” (Araya, 415).
20El territorio es esencial para la existencia de estas comunidades, por la fuerte dependencia que su economía tiene de sus recursos naturales. Para el mapuche, ésta tiene un sentido comunitario y se desarrolla en armonía con la naturaleza: “siembra y cosecha lo estrictamente necesario, con el objetivo de permitir a sus tierras desgastadas un descanso y renovación” (Araya, 175). El modelo económico capitalista del Estado de Chile, se basa en la explotación de recursos naturales y en un concepto de propiedad muy distinto del indígena. Primero, por su visión individualista, opuesta a la propiedad colectiva. Además, jurídicamente se desvincularon los elementos propios del territorio, que para el mapuche son partes indivisibles de su medio ambiente: el sistema legal separa el suelo de las aguas y los recursos naturales, estableciendo regímenes jurídicos distintos para cada uno. Así, la protección de los territorios mapuche bajo la Ley Indígena 19.253 sólo incluye el suelo, quedando los demás recursos regulados por la Constitución, el Código de Aguas, la Ley de Pesca, el Código de Minería, etc.
21Por lo tanto, cuando el mapuche reclama por su tierra no es sólo en sentido material, sino en pos de la defensa de su cultura, del espacio donde se desarrolla su vida como comunidad: defender sus territorios ancestrales frente a la expansión de empresas forestales, hidroeléctricas y salmoneras, no responde sólo a una postura política sino a un asunto de supervivencia (Rojas y Miranda, 53).
22La profunda contradicción entre las visiones mapuche y chilena de la naturaleza y la economía, se manifiesta claramente en el conflicto entre comunidades indígenas y empresas forestales en La Araucanía, en torno a territorios ancestrales de las primeras, hoy en propiedad de las segundas.
23Dicha región tiene condiciones ambientales óptimas para el desarrollo de proyectos industriales como los forestales y las pisciculturas, que alteran significativamente las condiciones de vida de las comunidades que habitan en las cercanías. En el centro-sur de Chile, por ejemplo, las plantaciones forestales:
“han introducido importantes perturbaciones sobre los sistemas territoriales; sobre los procesos ambientales naturales en general, y en particular sobre sus componentes hídricos, climas locales, suelos y biodiversidad, que han sido severamente afectados con los cambios dramáticos experimentados por la ecología de los paisajes forestados” (Romero y Órdenes, 16).
- 8 Entre 1979 y 2000, el 40,1% del aumento de las plantaciones forestales se desarrolló sobre terrenos (...)
- 9 Entre 1973 y 2011 se perdió el 19% de bosque nativo en Chile. La principal causa de esto sería la c (...)
24Esta actividad ha generado gran contaminación y deterioro de los suelos, debido a su amplio uso de pesticidas8 y a su sustitución del bosque nativo por monocultivos de especies exóticas,9 que implican:
- 10 Junto con esto, “[l]a homogeneidad de las plantaciones obstruye el sol e impide la formación de hum (...)
- 11 Las empresas forestales prefieren estas especies foráneas en lugar de las nativas porque crecen más (...)
“un consumo intensivo de agua,10 acidificación de los suelos y agotamiento de nutrientes,11 lo cual dificulta la convivencia con otras actividades productivas propias de la zona (como el turismo y la agricultura familiar), afectando la subsistencia de las comunidades campesinas e indígenas” (Aedo y Larraín, 6).
25Por todo esto, un elemento fundamental dentro del conflicto entre el Estado y el pueblo mapuche ha sido la expansión forestal hacia La Araucanía, desde principios de la dictadura de Pinochet, cuyo Decreto Ley 701 de 1974, quiso promover el desarrollo industrial por medio de las empresas papeleras, incentivando la forestación a través de la bonificación de un 75% para las plantaciones de pinos y eucaliptos, la cual aprovecharon especialmente las dos empresas más grandes del rubro: la Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones, y Celulosa Arauco. Esta actividad dañó significativamente el medio ambiente y las condiciones sociales de las comunidades aledañas; la mayoría, mapuche que reclama sus derechos sobre esos territorios. A pesar de ello, la validez del Decreto fue extendida varias veces hasta que el 2015, al estallar un escándalo por colusión de precios de estas mismas empresas, se congeló el Proyecto de Ley que la ampliaba nuevamente, y luego se anunció otro –aún en trámite– que establece beneficios sólo para los pequeños y medianos empresarios forestales, excluyendo a ambas compañías mencionadas.
26El desarrollo de esta industria se ha basado en forestar sobre tierra desertificada, eliminando todo tipo de maleza y animales que puedan comerse los brotes –conejos, por ejemplo–, para plantar una densísima población de árboles que no son endémicos y que necesitan mucha agua, por lo que los campos colindantes se secan y se perjudica la agricultura. Estos problemas afectan a casi toda La Araucanía, quedando las comunidades mapuche rodeadas de plantaciones forestales, con su entorno medioambiental destruido y desprovisto de los recursos naturales de los que ellas dependen (Aedo y Larraín, 25-26). De ahí su empobrecimiento y forzado traslado de la zona: “la industria forestal ha marchado de la mano con la pobreza de las comunidades campesinas de los alrededores, obligando a parte de su población a emigrar a otros lugares” (Pinto, 167).
27Es un sistema diseñado para espacios desertificados, por lo que imposibilita –o al menos dificulta– el establecimiento de comunidades humanas. De ese modo, puede verse en La Araucanía un progresivo descenso de la población: su crecimiento ha sido menor que en el resto del país, lo que se explica porque “la economía no brindó en los últimos 40 años oportunidades muy interesantes a los pobladores de la región” (Pinto, 164).
28Por otro lado, los pueblos indígenas no dependen sólo económicamente del territorio y sus recursos, sino también de forma espiritual:
“La pérdida de biodiversidad atenta contra su patrimonio cultural, puesto que muchas actividades rituales y de sanación dependen de plantas y hierbas autóctonas, las cuales a raíz del deterioro ambiental, han desparecido o se encuentran con mucha dificultad” (Aedo y Larraín, 26).
29Por tanto, el modo en que la industria forestal se ha desarrollado en la zona es incompatible con la propia existencia del pueblo mapuche. No se trata sólo de intereses contrapuestos sino de la “contradicción entre un modelo de expansión forestal en el sur de Chile y la supervivencia de las comunidades humanas, en particular las mapuche” (Bengoa 2012b, 162).
30La acuicultura es otra actividad que se ha desarrollado en territorio ancestral indígena en Chile –que, como se ha dicho, comprende también las aguas–, y que daña al medio ambiente y las comunidades aledañas.
31La producción de salmones implica el uso excesivo de antibióticos y desinfectantes que afectan negativamente a los ecosistemas en que se ubican las piscinas. En Chile no está controlado el uso de antibióticos en la acuicultura, y se usa en mucho mayor medida que en Noruega (Cabello, 1002). El problema es que las jaulas de cultivo están rodeadas de ambientes con peces autóctonos que pueden alimentarse de lo que no consumieron los peces exóticos de las piscinas, así como de sus heces. Estos peces silvestres –también de consumo humano– pueden así estar contaminados con residuos de antibióticos. Esto probablemente ha generado resistencia bacteriana a los antibióticos, lo que no sólo es un problema biológico sino también “médico, social, económico y ético dado que las infecciones producidas por esas bacterias resistentes a los antibióticos tienen mayor morbilidad y mortalidad” (Cabello 1002). El consumo humano de carne contaminada con antibióticos puede alterar la flora normal del tracto digestivo, llevando a infecciones como la salmonella, y también producir fenómenos tóxicos y alérgicos difíciles de diagnosticar (Fortt y Buschmann, 11). Asimismo, el personal que trabaja en la industria acuícola, sus familias y sus comunidades en general, pueden verse seriamente afectadas por esto.
32Además, la introducción masiva de nutrientes y desechos al ecosistema producen un aumento descontrolado de algas. Por último, los salmones que escapan de las jaulas son depredadores de especies nativas que de ese modo pueden verse aún más disminuidas, alterando los ecosistemas marinos locales (Camus y Jaksic).
- 12 Lafkenche es una palabra mapuche formada a partir de lafken –mar– y che –gente–: significa pueblo d (...)
33En este contexto, cabe hacer referencia al pueblo mapuche lafkenche en Chile y los conflictos surgidos por la administración del espacio costero en las zonas que habitan.12 Sus principales actividades económicas son la recolección de invertebrados marinos y algas, la pesca de orilla, actividades agropecuarias y la caza de lobos marinos. Sus miembros se organizan en función del mar, e incluso conocen los límites de cada una de sus comunidades en la tierra y en la playa, de acuerdo con criterios y mecanismos tradicionales y elementos de la naturaleza. Por esto, no sólo reivindican sus derechos sobre la tierra sino también sobre el agua con la que se relacionan: su espacio costero ancestral. Evidentemente, esto choca con los intereses de las empresas acuícolas que tienen presencia significativa en la zona.
34La Ley 20.249 o “Ley Lafkenche” creó el espacio costero marino de los pueblos originarios, definiéndolo como: “espacio marino delimitado, cuya administración es entregada a comunidades indígenas o asociaciones de ellas, cuyos integrantes han ejercido el uso consuetudinario de dicho espacio.” (Artículo 2.e)
35Sin embargo, dispone inmediatamente su limitación:
“Serán susceptibles de ser declarados como espacio costero los bienes comprendidos en el borde costero que se encuentran bajo la supervigilancia y administración del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, de conformidad con el artículo 1º del Decreto con fuerza de Ley nº 340 de 1960, del Ministerio de Hacienda sobre Concesiones Marítimas, o la norma que lo reemplace.” (Artículo 2.f)
36Según este Decreto, el borde costero cubre sólo 80 metros de playa desde la línea de la más alta marea de la costa del litoral. Por supuesto, los lafkenche no consideran que un espacio tan delimitado, sea equivalente al que ellos han ocupado tradicionalmente y del que han hecho uso consuetudinario. La visión detrás de la Ley 20.249, por tanto, no corresponde a la concepción indígena de territorio. De hecho, la normativa nunca menciona el término “territorio indígena”, sino que se refiere al “espacio marino” y los “bienes” que comprende.
37El espacio costero marino de pueblos originarios está delimitado en el artículo 4 de la “Ley Lafkenche”, donde se determina que depende de “la superficie necesaria para asegurar el ejercicio del uso consuetudinario realizado en él, de conformidad con el artículo 6º.” Este último define el uso consuetudinario como:
“las prácticas o conductas realizadas por la generalidad de los integrantes de la asociación de comunidades o comunidad, según corresponda, de manera habitual y que sean reconocidas colectivamente como manifestaciones de su cultura.”
- 13 Creado por la Ley Indígena de 1993, es el organismo público encargado de promover, coordinar y ejec (...)
38Finalmente, el Decreto 134 –que aprueba el reglamento de la Ley 20.249– establece que la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI)13 decide si esas conductas constituyen uso consuetudinario (artículo 3). Es decir, no son las comunidades mismas las que determinan la categorización de sus propias prácticas colectivas habituales.
39Este reglamento presenta también requisitos y condiciones bastante exigentes sobre el plan de administración y manejo (artículos 9 y 10), y aclara que las actividades en el espacio costero marino deben realizarse siempre de acuerdo con las normativas sectoriales vigentes, elaboradas sin considerar a los pueblos indígenas.
40Por estos motivos, puede afirmarse que las disposiciones de este sistema:
“no tienen en cuenta el carácter específico del pueblo mapuche-lafkenche, su modelo de organización, su enfoque territorial, no aplican las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, tampoco se ajustan a las recomendaciones de los organismos internacionales” (Zelada y Park, 58).
41Sobre dicho tratado ampliaremos en el punto siguiente.
42El pueblo mapuche también reclama el ejercicio de su derecho a la participación efectiva, para influir en las decisiones que se toman con respecto a su organización política, social, su educación, su economía y especialmente sus territorios.
43Piedra angular del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa es un modo de hacer efectivo ese derecho a la participación, pues es el derecho de las comunidades indígenas a ser escuchadas antes de que se tome una medida que les afecte directamente. También deriva de su derecho a la autodeterminación, pues es la manera en que pueden determinar su modelo de desarrollo. Además, responde a sus derechos territoriales y la protección de su ambiente, con el cual tienen una relación muy especial.
- 14 Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), cuando se trata de proyectos de gran (...)
44Los instrumentos internacionales sólo obligan a los Estados a considerar la opinión de los pueblos originarios vertida en la consulta, pero no necesariamente a obedecerla. Sin embargo, “[a]unque se ha entendido tradicionalmente que el derecho a consulta no implica un derecho a veto por parte de los pueblos interesados, lo cierto es que el derecho internacional está avanzando en esa dirección” (Sanhueza et al., 82).14
45En Chile, la participación indígena está garantizada en el artículo 34 de la Ley 19.253, y se regula a través del Decreto 66, que aprueba el reglamento sobre consulta previa. Éste ha sido criticado por algunos asuntos.
46En primer lugar, su artículo 3 señala:
“El órgano responsable deberá realizar los esfuerzos necesarios para alcanzar el acuerdo o el consentimiento de los pueblos afectados, dando cumplimiento a los principios de la consulta a través del procedimiento establecido en este reglamento. Bajo estas condiciones, se tendrá por cumplido el deber de consulta, aun cuando no resulte posible alcanzar dicho objetivo.”
47Contrario a la tendencia señalada, esta disposición enfatiza que el deber está cumplido aún sin llegar a buen puerto, destacando que es sólo una obligación de procedimiento, pero no de resultado.
48También se ha criticado la poca relevancia que el Decreto 66 da a las instituciones indígenas dentro del proceso (Astudillo, 144-147), pues el artículo 12 establece que el responsable de éste es el órgano del Estado que vaya a adoptar la medida sobre la que se consulta. Es decir, la coordinación y ejecución del procedimiento no están en manos de las instituciones indígenas.
49Por último, el artículo 2 define “consulta” como:
“un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas que se materializa a través de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectarlos directamente y que debe realizarse de conformidad con los principios recogidos en el Título II del presente reglamento.”
50Esta definición restringe la aplicación del procedimiento sólo a “medidas legislativas o administrativas” que afecten directamente a los pueblos originarios, omitiendo los casos de proyectos de inversión; éstos se derivan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Tampoco aplica el procedimiento en relación con sus derechos territoriales, cuando el Sistema Interamericano de Derechos Humanos los vincula estrechamente con el derecho a la consulta previa de los pueblos originarios, porque si su derecho de propiedad se ve restringido en pos de un proyecto industrial, el Estado debe garantizar su participación y que obtenga una compensación equitativa razonable. La consulta previa se entiende también dentro de un balance posible entre estrategias nacionales de desarrollo económico y los efectos negativos de las actividades extractivas sobre el medio ambiente, en base a la idea de sustentabilidad y al enfoque de derechos humanos aplicado al desarrollo (Tramontana, 259-260).
51Como se adelantó, si un proyecto de inversión afecta a un pueblo originario y se relaciona con la explotación de recursos naturales, se deriva al SEIA. El marco jurídico de la consulta indígena en este ámbito, lo da la Ley 19.300 de 1994, modificada por la Ley 20.417 de 2010 y regulada por el reglamento de dicho Sistema según el Decreto Supremo 40 de 2012.
52La Ley 19.300 establece un procedimiento para evaluar un proyecto de inversión, que depende del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA). Éste debe determinar, en base a un Estudio o una Declaración de Impacto Ambiental, si el impacto ambiental del proyecto en cuestión se ajusta a la legislación vigente o no. El Estudio sólo se requiere si un proyecto implica reasentamiento de comunidades humanas, riesgo para la salud de la población o alteración significativa de sus sistemas de vida. De lo contrario, ingresa como Declaración, que prevé una instancia de participación ciudadana, pero bajo ciertos requisitos formales: ser solicitada por escrito y dentro de diez días desde la publicación del proyecto en el Diario Oficial, por mínimo dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica o diez personas naturales afectadas directamente, y siempre que el proyecto genere cargas ambientales para las comunidades próximas. Estas exigencias más parecen simples trabas a la participación. De hecho, ante los estándares del Convenio 169 de la OIT, la sola distinción entre Estudio y Declaración carece de sentido, “en tanto aquellos obligan a realizar consulta cada vez que se prevean medidas que afecten directamente a pueblos indígenas” (Sanhueza et al., 39).
53El Decreto 40 determina las normas que debe cumplir una consulta indígena en estos casos, pero no da a las comunidades nativas ningún tipo de participación en el diseño ni en el desarrollo del procedimiento, que está a cargo del SEA, al cual el artículo 85 ordena:
“diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados según las características socioculturales propias de cada pueblo y a través de sus instituciones representativas, de modo que puedan participar de manera informada y tengan la posibilidad de influir durante el proceso de evaluación ambiental.”
54La disposición menciona elementos significativos –la buena fe, la consideración de los mecanismos indígenas y la influencia que se les debe facilitar en el proceso–, pero en la práctica la garantía de su participación no pasa de eso: que puedan incidir en las decisiones que les afectan, pero no que puedan decidir.
55El artículo 27 del Decreto también ordena al SEA considerar los mecanismos de toma de decisiones, las costumbres y estructuras organizativas de los pueblos originarios, así como reunirse con ellos para saber sus opiniones, las cuales también debe considerar en su pronunciamiento. Sin embargo, no le obliga a regirse por ellos, y así el resultado del procedimiento no es vinculante. De hecho, el artículo 85 de la normativa recuerda que el proceso de consulta debe realizarse con miras a lograr un acuerdo o el consentimiento de las comunidades indígenas, pero aclara que “el no alcanzar dicha finalidad no implica la afectación del derecho a la consulta.”
- 15 Arnstein propone una tipología de ocho niveles de participación, según el grado de poder ciudadano (...)
56Lo cierto es que la Ley 19.300 y el Decreto 40 obedecen a una perspectiva que entiende la participación ciudadana como un trámite de información y un espacio de expresión de las poblaciones afectadas por un proyecto de inversión. El artículo 82 del Decreto lo demuestra, pues al referirse a los objetivos de la participación, señala que ésta “comprende los derechos a acceder y conocer el expediente físico o electrónico de la evaluación, formular observaciones y obtener respuesta fundada de ellas.” Es decir, procedimientos que no trascienden los niveles más elementales de la participación en la escala propuesta por Arnstein.15
57El Decreto 40 presenta otros elementos que debilitan la consulta indígena. Por ejemplo, su artículo 84 permite al SEA derivar esta obligación al privado, pues puede:
“solicitar al titular informar a la comunidad sobre las características del proyecto o actividad, sus impactos, las medidas propuestas para mitigarlos, repararlos y compensarlos, cuando corresponda, así como cualquiera otra medida de carácter ambiental que se proponga.”
58Esto disminuye la carga de responsabilidad del Estado en el ejercicio de la participación, cuando según los estándares internacionales el Estado “no puede delegar en los privados el deber jurídico de instaurar mecanismos para la consulta” (Sanhueza et al., 53).
59Por otro lado, mientras el Derecho Internacional insiste en que la consulta debe realizarse en las primeras etapas del proyecto, su artículo 84 sólo dice que “[e]stas actividades deberán realizarse oportunamente”, lo que puede interpretarse de modos muy distintos.
60Además, cuando se trata de proyectos de afectación indirecta o de bajo impacto ambiental, el Decreto establece una instancia de diálogo con las comunidades indígenas afectadas en su artículo 86. Estas reuniones están siempre a cargo del SEA y su objetivo es simplemente conocer y analizar su opinión.
61Como se observa, el proceso con el cual la legislación chilena pretende garantizar el derecho a la consulta previa de sus pueblos originarios, no cumple satisfactoriamente lo que ordena el Convenio 169. Lo más relevante es que esta participación no tiene mayores efectos en la práctica, pudiendo ignorarse fácilmente la opinión de las comunidades nativas afectadas.
- 16 El Consorcio Norte-Sur fue fundado el 2009 por académicos del Centro de Derechos Humanos de la Univ (...)
- 17 Las reuniones estuvieron generalmente a cargo de las empresas, cuyos representantes resaltaban los (...)
62Un buen ejemplo de lo anterior es la investigación realizada entre 2010 y 2012 por el Consorcio Norte-Sur en Derechos Humanos,16 acerca de la aplicación de la normativa internacional sobre consulta indígena en Chile, cuyos resultados se analizan en la obra No nos toman en cuenta. Se estudiaron varios proyectos de piscicultura en La Araucanía, que evidencian varias falencias en el ejercicio de la consulta indígena: la poca antelación con que se realizó, la escasa garantía de que fuera realmente informada,17 la ausencia de asistencia técnica independiente para las comunidades, etc. Es decir:
“el simple suministro de información a través de reuniones de socialización fue el único medio utilizado por el Estado y las empresas privadas para poner en práctica los procedimientos de ‘consulta’. Este es un ejemplo paradigmático del modelo de ‘socialización’ que rechazan la OIT y otras fuentes internacionales” (Sanhueza et al., 166).
- 18 “Instead of genuine citizen participation, the bottom rung of the ladder signifies the distortion o (...)
63Las características de este sistema de participación concuerdan con las que Arnstein atribuye a su nivel más básico –la manipulación–, donde se dan espacios a los ciudadanos en organismos de consulta meramente formales para “educarles” o manipular su apoyo. No sería genuina participación sino “la distorsión de la participación en un vehículo de relaciones públicas de quienes detentan el poder” (Arnstein, 218).18
64Por tanto, la implementación chilena de la obligación internacional de consultar a los pueblos indígenas si un proyecto de inversión les afecta, es mediante una legislación indirecta –sobre medio ambiente–, poco coactiva y aplicada de modo ineficiente.
65La usurpación histórica de los territorios ancestrales del pueblo mapuche ha tenido dos consecuencias negativas para Chile: ha destinado a su comunidad nativa más numerosa a la pobreza, y parte importante de esos territorios están hoy en manos de empresas dedicadas a la extracción de recursos naturales, lo que ha significado perjuicios para los asentamientos aledaños y graves daños al medio ambiente.
66El Derecho internacional ordena consultar a los pueblos originarios toda vez que una medida vaya a afectarles directamente, pero Chile ha estado muy por debajo de esos estándares. Esto es doblemente preocupante cuando son medidas que afectan sus territorios, pues está en juego también la conservación del medio ambiente. Debido a la especial relación de los mapuche con su territorio, la opinión que tengan sobre su administración es fundamental. No obstante, en la legislación chilena no sólo falta reconocer sus derechos territoriales, sino también la garantía de su participación efectiva cuando estos espacios sean afectados.
67El modelo extractivo que ha fomentado el Estado es incompatible con dos intereses esenciales de una sociedad democrática como la chilena: primero, con la protección de su patrimonio natural; además, al amenazar la preservación de la cultura y el pueblo mapuche, amenaza la diversidad del país. Urge, por tanto, diseñar un modelo distinto, que incluya la participación efectiva de las comunidades nativas en la administración de sus territorios ancestrales. De ese modo, Chile se acercaría al cumplimiento de sus obligaciones internacionales con respecto a los derechos indígenas, por un lado, y se orientaría de mejor manera a la protección de su medio ambiente. Esto debería repercutir también en una mejora de las condiciones de vida del pueblo mapuche, lo que se reflejaría en menores índices de pobreza y desigualdad.
Flux RSS
