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Dossier

Editorial – Dualité et lutte pour l’autonomie du droit en Chine

Droit et justice en Chine : tensions, mutations et débats
Fu Hualing
Traduction de Justine Rochot
p. 3-9

Texte intégral

Dans un puissant discours de célébration du 40ème anniversaire de la politique de réforme et d’ouverture en Chine, Xi Jinping a déclaré : « Nous devons résolument réformer ce qui doit et peut être changé, et nous devons résolument ne pas réformer ce qui ne doit pas et ne peut pas être changé » (gai gai de, neng gai de, women jianjue gai ; bu gai gai de, bu neng gai de, jianjue bu gai 该改的, 能改的, 我们坚决改 ; 不该改的, 不能改的, 坚决不改).

Le discours de Xi saisit et explique le paradoxe dans lequel est pris la Chine, laquelle a, d’un côté, initié la campagne la plus répressive jamais menée contre les dissidents politiques, réels ou supposés, comme l’a bien montré la répression continue à l’encontre, entre autres, des avocats, des journalistes, des croyants et des activistes de la société civile ; et, de l’autre, elle a relancé une réforme systématique et structurelle du droit sans précédent depuis les réformes chinoises initiées il y a 40 ans. Le discours de Xi reflète également la dualité des réformes : préserver et renforcer le système politique sous la direction centrale du PCC d’une part, et libéraliser le système économique et social de l’autre.

La Chine continue de faire face et de se confronter à un dilemme similaire à celui observé par Roberto Unger il y a quatre décennies : le développement économique exige de la certitude et une gouvernance fondée sur le droit, mais le contrôle politique nécessite de la flexibilité et de l’efficacité politique (Unger 1976). Politiquement, la Chine s’est tournée de manière décisive vers un ordre autoritaire et anti-libéral, avec une plus grande concentration du pouvoir politique qui reflète la véritable nature d’un État-parti bien discipliné et bien ordonné, comme l’avait initialement pensé Lénine. Sociale- ment et économiquement, le secteur privé et les sphères sociales semi-autonomes ont continué à être dynamiques, tous deux demeurant bien sûr guidés par le Parti. Toutefois, en dépit des récents excès de l’État- parti comme ses tentatives de restriction du secteur privé et ou de rétrécissement de l’espace social, les sphères sociales et économiques semi-autonomes chinoises continuent de faire preuve de résilience. Si le puissant Parti continue de diriger et donner forme à ces sphères semi-autonomes, il a également fait montre d’une certaine retenue envers la logique lucrative du marché et la spontanéité de l’ordre social.

La théorie de la dualité de l’État (dual state theory), trouvant malheureusement son origine et son fondement dans la pratique politique de l’Allemagne nazie, a néanmoins été mobilisée pour conceptualiser la légalité autoritaire et guider notre compréhension des développements politiques et légaux chinois (Fraenkel 2010 ; Schmitt 2005). Il existe un « État discrétionnaire » (prerogative state) au sein duquel les dirigeants autoritaires gouvernent de manière efficace en fonction des opportunités politiques, tout en laissant les affaires courantes aux règles juridiques conventionnelles. Dans le cas chinois, la dualité de l’économie politique produit un système judiciaire dual. Comme le conçoit le néo-autoritarisme, le Parti se positionne au-devant de la scène et devient ainsi actif dans la gestion des problèmes importants, évinçant les normes et les institutions juridiques. Il a étendu et consolidé un « État discrétionnaire » dans la résolution des affaires politiquement sensibles à travers des méthodes substantiellement extra-légales. La gouvernance des médias, à l’exception d’un éventail limité de questions de droit privé, se trouve entièrement aux mains du Parti dans le cadre d’une gestion politique, ce qui ne laisse à l’État qu’un rôle très restreint (Lei 2018 ; Stockmann 2013). Depuis la fin de l’année 2018, au nom de la restructura- tion des organes de l’État-parti, les affaires ethniques et religieuses ainsi que plusieurs autres sujets ont, de fait, été violemment retirés des mains de l’État. En ce qui concerne la régulation des médias et des affaires eth- niques et religieuses, le droit et la justice sont aujourd’hui silencieux, et la non-pertinence du droit dans les internements de masse au Xinjiang offre un parfait exemple d’État d’exception en action. Les éléments d’exception nouvellement créés s’ajoutent à une longue liste d’affaires sensibles sur les- quelles le droit et les institutions légales n’ont que peu de contrôle, allant des conflits collectifs/de masse au terrorisme et à la sécurité nationale, en passant par la corruption de grande ampleur (Pils 2019).

À l’ombre, mais largement en parallèle, du régime extra-légal, il existe un système judiciaire normal, moins politisé, favorable aux réformes, et semi-auto- nome, qui continue de gagner en maturité, de s’institutionnaliser et de gagner en sophistication en offrant des solutions fondées sur le droit et la justice à un large éventail de conflits sociaux. Le droit privé de la Chine post-maoïste a prospéré, s’étoffant en forme et en substance dans le sens d’une convergence mondiale. Par la résolution de dossiers ordinaires touchant aux problèmes fondamentaux des gens ordinaires, les tribunaux évoluent dans un large domaine de liberté au sein des paramètres fixés par le Parti tout en prenant en compte les facteurs d’ordre politique dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire. Dans le champ scientifique sur cette question, la recherche de He Xin sur les tribunaux en général et sur les contentieux de divorce en particulier (He et Lin 2017a, 2017b) fournit des exemples éclairants. Même la police, l’arme de ré- pression traditionnelle du Parti, accorde de plus en plus de considération envers un processus juridique centré sur les procès (voir l’article de Guo dans ce numéro ; voir aussi Nesossi et Trevaskes 2018 ; Lewis 2011).

Comment expliquer la coexistence de deux normes, projets institutionnels et pratiques parallèles et potentiellement contradictoires ? Pour l’État-parti, l’État discrétionnaire est nécessaire au maintien de l’ordre et de la stabilité dans l’État normal. En outre, sans le pouvoir extra-légal du Parti en second- plan, et de plus en plus au premier-plan, toute forme de normalité légale désirée par le peuple et exigée pour les besoins du marché s’écroulerait. L’État- parti chinois a toujours eu une mentalité de pouvoir assiégé et cela a pris de nouvelles proportions ces dernières années. En effet, le pouvoir de facto souverain du Parti est utilisé pour tenir à distance ceux qui le défient, de manière réelle ou fantasmée, permettant par-là de maintenir la stabilité politique de la Chine, protégée de la menace d’instabilité intérieure ou extérieure.

D’après ses détracteurs, le Parti crée et maintient un système judiciaire normal par souci de légitimité, de gouvernance et de croissance économique. S’il n’y a que peu, voire pas du tout, d’engagement moral envers l’État de droit, et en particulier envers l’usage du droit pour mettre un frein à l’arbi- traire du pouvoir, un système judiciaire qui fonctionne bien apporte de la crédibilité à un système autrement non-démocratique et le plus souvent répressif. Ironiquement, le succès de la Chine à instaurer un État de droit de plus haut degré légitime l’État-parti qui lui est pourtant intrinsèquement hostile. Le Parti et ses détracteurs s’entendent toutefois pour dire que le système judiciaire normal n’est pas autonome et qu’il existe en grande partie, sinon principalement, dans une visée instrumentale spécifique. Si le droit n’est qu’un autre outil du Parti pour gouverner, la dualité devient alors une simple distinction superficielle sans différence théorique, et est vouée à s’effondrer par manque de consistance théorique.

Dans le champ des études sur le droit chinois, il existe une tension méthodologique entre la recherche qui se concentre sur les pratiques judiciaires classiques et celle qui se concentre sur l’exceptionnalisme de la Chine. Tel l’éléphant de la fable touché par des aveugles, le droit chinois, à l’image des réalités politiques et socio-économiques de la Chine, prend des formes différentes. Il est extrêmement compartimenté et, selon l’endroit où on le touche, on découvre un nombre croissant d’espaces dans lesquels le droit est en grande partie non-pertinent, des pièges juridiques où un fin voile de légalité tente de dissimuler la répression politique, et de pratiques juridiques se situant à différents niveaux d’institutionnalisation qui sont largement compatibles avec leurs équivalents dans n’importe quel autre système judi- ciaire mature. Lorsque l’on se concentre sur l’impératif de stabilité ainsi que sur les mesures répressives et préventives qui en découlent, le retour de l’au- toritarisme et l’accent mis sur l’exceptionnalisme chinois apparaissent de manière très claire (Minzner 2018 ; Biddulph 2016) ; mais, si l’on déplace son attention sur les pratiques routinières du droit et sur le renforcement des institutions, on aperçoit des points communs, des comptabilités et des convergences du droit chinois avec le contexte mondial (Liebman 2015 ; Zhang 2012). Cette introduction défend la thèse selon laquelle, alors que le Parti a étendu et consolidé un État discrétionnaire en Chine, il a également reconnu, et dans une certaine mesure protégé, un système judiciaire normal, comportant bien entendu des caractéristiques chinoises. Si le droit privé est soumis au contrôle politique, il a également conservé un fort degré d’indépendance, nécessaire et indispensable dans le contexte social et économique actuel. Il existe donc une relation symbiotique entre la normalité et son exception, chacune dépendant de l’autre pour exister. Les articles de ce dossier encouragent le dialogue académique entre la recherche sur l’état d’exception et celle sur la pratique routinière du droit. […]

Dans ce monde de plus en plus schmittien, comment le projet d’État de droit de la Chine devrait-il être évalué ? Compte tenu de l’expansion exponentielle du pouvoir politique du Parti, le droit privé dispose-t-il d’un plus grand degré d’autonomie en Chine ? Étant donné que la dualité bien connue de la Chine autour de la croissance économique va de pair avec la restriction politique, l’intention est peut-être d’accorder un temps de répit aux répressions politiques dans les zones de droit public et de laisser au droit privé un peu d’espace pour souffler afin de faciliter les opérations de marché. Après tout, une autonomie du droit privé est-elle jamais possible dans la conceptualisation schmittienne de l’État dual ? La fragile autonomie du droit privé en Chine pourra-t-elle survivre aux assauts continus de l’État d’exception ?

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Pour citer cet article

Référence papier

Fu Hualing, « Editorial – Dualité et lutte pour l’autonomie du droit en Chine », Perspectives chinoises, 2019-1 | 2019, 3-9.

Référence électronique

Fu Hualing, « Editorial – Dualité et lutte pour l’autonomie du droit en Chine », Perspectives chinoises [En ligne], 2019-1 | 2019, mis en ligne le 17 avril 2019, consulté le 23 mai 2019. URL : http://journals.openedition.org/perspectiveschinoises/9069

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Auteur

Fu Hualing

Hualing Fu est Warren Professor in Human Rights and Responsibilities, Faculté de droit , Université de Hong Kong.hlfu@hku.hk

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