1Le développement de nos sociétés modernes se fait dans le sens de la technicité (des matériels, des normes, des communications), ce qui entraîne naturellement l’augmentation du recours aux experts pour établir la matérialité des faits. Le domaine de la santé n’échappe pas à cette tendance qui confie au scientifique un rôle désormais crucial qui fait craindre à certains que la Justice soit demain symbolisée par l’éprouvette et le microscope.
- 1 Code de Procédure pénale, Article 156 (Loi 2004-204 du 9 mars 2004) Toute juridiction d’instruction (...)
- 2 L’écrasante majorité des interventions d’experts médicaux concerne un procès civil, en particulier (...)
2L’expertise est une procédure par laquelle on confie à un ou plusieurs experts le soin de donner un avis sur les éléments d’un différend, quand ceux-ci présentent des aspects techniques. L’expertise judiciaire consiste à nommer un expert pour éclairer la Justice au sujet d’une question technique.1 L’expertise judiciaire médicale suppose la désignation d’un médecin-expert pour examiner l’état physique ou mental d’une personne. L’expert est un auxiliaire de la Justice en ce sens que pour dire le Droit (Juris-dictio), le Juge a souvent besoin d’être éclairé sur les faits.2
3Or, les faits, ces événements pouvant avoir un effet juridique, sont parfois visibles, parfois pas. Dans le domaine de la santé humaine, les faits peuvent être des événements qui touchent la personne dans sa réalité biologique, son intégrité corporelle ou des événements qui affectent son équilibre psychique. Les enjeux n’étant pas identiques selon l’objet de l’expertise, nous distinguerons l’expertise des corps (1o) et l’expertise des âmes (2o).
4Chaque fois qu’une victime demande à la Justice de reconnaître sa qualité de personne lésée dans son patrimoine, son corps ou ses intérêts, il est nécessaire de s’assurer de la réalité des atteintes alléguées et, le cas échéant, d’en mesurer les conséquences. Si le constat consiste à apprécier une réalité (A), l’évaluation des prolongements potentiels relève plutôt d’une logique de supposition (B).
5Le médecin va apprécier les dommages corporels, quant au juriste il va apprécier le préjudice qui en résulte. Le préjudice est la conséquence du dommage. L’analyse de l’expert consiste en une analyse objective qui va constater un état corporel. Il lui faudra définir avec précision l’éventuelle impact immédiat en terme de jours ou de mois (Incapacité Temporaire Totale — I.T.T.), la date de consolidation des dommages (date de stabilisation de l’état de santé), ainsi que les éventuelles séquelles mesurées en pourcentage (Incapacité Professionnelle Permanente — I.P.P.). [Hureau & Poitout 2005]
6Cette mission de l’expert est essentielle car la responsabilité a pour but la réparation d’un préjudice, il ne saurait y avoir de responsabilité sans préjudice, quelle que soit la gravité de la faute commise. On peut d’ailleurs y voir que l’application d’une règle procédurale fondamentale : « pas d’intérêt, pas d’action ». La condamnation du responsable à verser des dommages-intérêts suppose l’existence d’un préjudice certain. C’est au demandeur que revient la tâche de rapporter la preuve d’un tel préjudice. Ce préjudice doit être certain et, en principe, directement découler de l’acte médical défectueux en cause. [Hocquet-Berg & Py 2006]
- 3 À titre purement indicatif et très schématiquement, on peut dire que le pretium doloris est indemni (...)
- 4 « La Chancellerie a engagé une réflexion globale en vue d’améliorer les conditions d’indemnisation (...)
7La nature du préjudice réparable peut être matérielle ou morale. Or, si l’évaluation du préjudice matériel est relativement aisée, la question du préjudice moral est plus délicate. Il en va ainsi par exemple de la douleur, préjudice spécifique susceptible d’être invoqué par les patients. Chacun connaît le fameux « pretium doloris » autrement dit le « prix de la douleur ». Ce préjudice recouvre les souffrances physiques et morales des patients et il est indemnisé indépendamment des autres préjudices éventuellement concomitants (physique, esthétique, matériel, d’agrément, …). Cette évaluation nécessite le recours à une expertise. Le juge qui diligente l’expertise, de sa propre initiative ou à la demande du patient, demandera à l’expert désigné de déterminer l’éventuel pretium doloris et de le chiffrer de 1 à 7 (1 correspondant à un préjudice très léger et 7 à un préjudice très important). À ce titre, l’intensité, la durée de la douleur et les traitements de lutte contre la douleur sont pris en considération. C’est le juge qui sur la base de cette appréciation traduira ce chiffre en indemnisation financière. [Soumanounou 2005]3 De nombreuses initiatives contemporaines plaident pour une harmonisation des règles voire l’établissement d’un barème destiné à rendre les mécanismes d’évaluation plus clairs et plus transparents. [Lambert-Faivre 2003]4
8Pourtant, l’expertise de la réalité du corps dépasse parfois la mission de constatation pour s’aventurer sur les pistes de la supposition.
9Il ne suffit pas d’établir l’existence d’un préjudice et d’une faute pour en déduire la responsabilité de l’auteur de cette faute. Encore faut-il que le préjudice soit consécutif de cette faute. Autrement dit, il faut établir que, sans le fait imputable au médecin, le préjudice du patient ne se serait pas produit. Le lien causal entre la faute et le dommage doit être établi. Le juge ne peut pas, par exemple, condamner un médecin à réparer le préjudice résultant d’une occlusion intestinale, sans rechercher si ce risque aurait été écarté en cas d’appendicectomie simple, autrement dit si l’intervention avait été réalisée plus tôt dans le temps [Civ. 1re, 23 nov. 2004, 03-12.662]. En principe, la charge de la preuve du lien de causalité pèse sur le demandeur en réparation. Cette preuve pourra être rapportée par tous moyens. Les juges se forgent une conviction, à partir d’indices et de présomptions déduites des éléments de fait résultant du dossier. Naturellement, ils se fondent aussi sur le rapport d’expertise qui joue un rôle déterminant en ce domaine. Toutefois, il convient de souligner que le juge n’est jamais lié par les conclusions de l’expert qu’il est libre d’adopter ou non. Il est seulement tenu de ne pas dénaturer le rapport d’expertise, autrement il ne peut lui faire dire autre chose que ce qu’il énonce.
10Il est parfois malaisé d’affirmer avec certitude que, sans la faute médicale commise, le patient aurait échappé au mal qu’il invoque. Ainsi, s’il n’est pas établi que des soins administrés à temps eussent guéri le patient, le retard fautif ne peut être indemnisé qu’au titre de la perte de chance. Il s’agit de la perte d’une chance d’échapper à un mal qui menaçait. En revanche, il y a perte de chances de guérison ou de survie, lorsque le patient avait des chances d’être guéri d’une pathologie que le médecin n’a pas diagnostiqué à temps ou pour laquelle il s’est contenté, par exemple, de prescrire un traitement inadapté. Dans ce cas, le patient avait des chances mais par la faute du médecin, il les a irrémédiablement perdues. La perte de chance n’est un préjudice réparable que si les chances perdues étaient sérieuses. Le juge doit procéder à la détermination et à l’évaluation de ces chances en termes de probabilité.
11En cas de perte de chance, la réparation du dommage ne peut être que partielle et ne saurait englober l’ensemble des atteintes subies par le patient dont il n’est pas établi qu’elles ont été causées par la faute du médecin. En effet, l’indemnisation portera exclusivement sur la perte de chances qu’avait le patient d’échapper à ce mal. La réparation est à la mesure de la chance perdue, la Cour de cassation condamne toute évaluation forfaitaire et invite les juges du fond à déterminer les chances concrètement perdues par le demandeur en réparation. En conséquence, le dommage qui en résulte pour lui est fonction de la gravité de son état réel et toutes les conséquences en découlant doivent être fixées à une fraction des différents chefs de préjudice que le patient a subis. Selon la formule de la Cour de cassation, « déterminée en fonction de l’état de la victime et de toutes les conséquences qui en découlent pour elle, l’indemnité de réparation de la perte de chance d’obtenir une amélioration de son état ou d’échapper à la situation qui s’est réalisée doit correspondre à la fraction, souverainement évaluée, des différents chefs de préjudice supportés par la victime » [Civ. 1re, 18 janv. 2005, 03-17.906]. Ainsi, par exemple, si une personne atteinte d’une pathologie avait, au moment où la faute médicale a été commise, 70 % de chance de guérir par la mise en œuvre d’un traitement adapté, le montant de son indemnisation sera limité à 70 % du montant du préjudice final.
- 5 « La santé est un état de complet bien-être physique, mental et social, et ne consiste pas seulemen (...)
- 6 « Cette certitude d’avoir raison qui est, à mes yeux, le signe infaillible de l’erreur. », Jean Ros (...)
12Le rôle de l’expert est donc d’apporter au Juge des éléments de certitude quant au corps de la personne expertisée. Son corps est-il meurtri ? Si oui quelles sont les blessures observables et comment les réparer en argent ? Mais la santé de l’Homme repose non seulement sur la santé au sens biologique mais aussi sur sa santé mentale.5 Et l’expertise du fonctionnement psychologique de l’être humain éloigne encore un peu plus l’observateur des rivages des certitudes…6
- 7 « Méfiez-vous des gens normaux, ils sont toujours trop normaux. Les boiteux sont plus fiables. » [T (...)
13L’application des règles de Droit suppose très souvent de tenir compte de l’équilibre psychologique de l’individu.7 Soit qu’il s’agisse de faire bénéficier la personne de dispositifs de protection en raison de sa fragilité (maladie, handicap, invalidité etc.), soit qu’il s’agisse d’écarter un mécanisme juridique de droit commun en raison de son état de santé (responsabilité, sanction, suspension de peine etc.). En matière pénale, l’expert a la redoutable mission de diagnostiquer la maladie mentale éventuelle de l’auteur d’une infraction et d’établir la relation de celle-ci avec les faits. De ce diagnostic dépend le sort judiciaire de l’examiné. Il s’agit de la détermination du degré de discernement du sujet qui est une opération d’analyse (A). Par ailleurs, il est demandé au psychiatre, en se basant sur cette analyse, de se prononcer sur la curabilité, la réadaptabilité et l’accessibilité à une sanction pénale de la personne examinée, il s’agit alors d’une mission d’une autre nature qui relève de la prévision (B).
- 8 Dans l’ancien code pénal (1810-1992), l’article 64 prévoyait : « Il n’y a ni crime ni délit, lorsqu (...)
14Sur le plan pénal, l’auteur d’une infraction ne sera déclaré responsable qu’à la double condition d’être imputable et coupable. L’imputabilité étant l’aptitude à choisir et à comprendre ses actes ou discernement, la culpabilité étant le mauvais usage de cette liberté : la faute [Py & Zeldine 1996, 483–486]. En ce qui concerne la non-imputabilité du délinquant pour des raisons d’ordres psychologiques, le nouveau Code pénal a substitué à l’ancienne notion de démence,8 le concept contemporain de troubles psychique ou neuropsychique. Selon l’Article 122-1 du Code pénal : « N’est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte, au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes. La personne qui était atteinte, au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes demeure punissable ; toutefois, la juridiction tient compte de cette circonstance lorsqu’elle détermine la peine et en fixe le régime ».
- 9 « L’expert ne recherche pas des aveux de culpabilité. Il devrait même les taire le cas échéant pour (...)
15L’expert est alors chargé d’effectuer une expertise mentale d’un individu, dont l’éventuel état de santé psychologique est un obstacle ou une limitation au prononcé d’une sanction pénale. Même médecin, l’expert devient un auxiliaire de justice qui utilise son art au service de la fonction judiciaire. En le désignant, le juge fixe à l’expert sa mission qui doit se borner seulement à l’examen de questions d’ordre technique. Il faut nettement distinguer l’enquête de personnalité de l’expertise psychiatrique. « Le juge d’instruction procède ou fait procéder (…) par toute personne habilitée (…) à une enquête sur la personnalité des personnes mises en examen, ainsi que sur leur situation matérielle, familiale ou sociale. Toutefois en matière de délit, cette enquête est facultative » (C.proc.pén., art.81 al.6). La Loi du 4 janvier 1993 a rajouté : « Le juge d’instruction peut prescrire un examen médical, un examen psychologique ou ordonner toutes mesures utiles. » (C.proc.pén., art.81 al.8) Il est systématiquement ordonné en matière criminelle. « L’enquête sur la personnalité des personnes mises en examen ainsi que sur leur situation familiale ou sociale (…) et les examens, notamment médical et médico-psychologique (…), constituent le dossier de personnalité de l’inculpé. Ce dossier a pour objet de fournir à l’autorité judiciaire, sous une forme objective et sans en tirer de conclusions touchant à l’affaire en cours, des éléments d’appréciation sur le mode de vie passé et présent de la personne mise en examen. Il ne saurait avoir pour but la recherche des preuves de la culpabilité. » (C.proc.pén., art. D.16).9 L’expert doit seulement répondre à la question essentielle : au moment des faits le suspect était-il atteint d’un trouble psychique ? Si oui, ce trouble a-t-il aboli ou altéré son discernement ? Mission complexe puisqu’il s’agit d’une analyse rétrospective d’une situation passée…[Wulfmann 2007, 20–24].
16Il faut noter que l’analyse médico-psychologique d’un comportement passé devrait être divisée en trois phases qui ne sont malheureusement jamais différenciées. Le constat, le diagnostic et l’interprétation. Le constat suppose d’identifier des manifestations objectives d’un comportement, des signes (auscultation et interrogatoire) ; le diagnostic consiste à repérer des symptômes (sémiologie), l’interprétation propose d’établir un lien de causalité entre les symptômes et le comportement (étiologie).
17Nous n’aborderons pas ici les immenses difficultés qui caractérisent cette délicate mission d’observation a posteriori de l’état mental d’un suspect. Tout au plus renverrons-nous aux études qui montrent que l’évolution contemporaine va dans le sens d’une moindre indulgence et donc d’une plus grande reconnaissance de l’imputabilité des personnes poursuivies. [De Langhe & Durand-Souffland 2007] En revanche, il est fondamental de souligner la dérive contemporaine qui vise à faire de l’expert, non plus un scientifique qui décode des faits mais un empirique qui annonce des augures !
- 10 « La prudence n’est que l’euphémisme de peur. », Jules Renard, Extrait de son Journal.
- 11 Source Min. Justice, 24 août 2007, communiqué. Depuis la Loi 2008-174 du 25 février 2008 relative à (...)
18Déjà fort mal à l’aise avec les risques certains, l’être humain angoisse face aux risques incertains. C’est alors qu’intervient le concept de prudence.10 Dans un communiqué en date du 24 août 2007, Rachida Dati, garde des Sceaux, précise avoir adressé des instructions aux procureurs généraux « afin d’encadrer strictement les détenus en fin de peine qui présentent toujours une dangerosité certaine ainsi qu’un risque avéré de récidive ».11 La démarche illustre l’ambiguïté du rôle de l’expert psychiatre que dénonçait Michel Foucault : « Le rôle du psychiatre en matière pénale ? Non pas expert en responsabilité, mais conseiller en punition ; à lui de dire si le sujet est ’dangereux’, de quelle manière s’en protéger, comment intervenir pour le modifier, s’il vaut mieux essayer de réprimer ou de soigner »[Salles 2007]. Georges Daumezon célèbre psychiatre et juriste (1912-1979) soulignait à juste titre qu’en matière d’expertise psychiatrique des délinquants on est passé en quelques années d’une contre-indication à l’action judiciaire, à une indication du traitement pénal.
19La question posée désormais à l’expert ne concerne plus seulement le diagnostic d’un trouble psychique passé. Le premier niveau de dérive a consisté à l’interroger sur la « vraisemblance »des propos des acteurs d’un procès (suspects, témoins, victimes). « Les termes de crédibilité et de vérité vont aussi conduire le praticien expert hors des chemins de la clinique psychiatrique. Et, même s’il est préconisé, depuis l’affaire dite d’Outreau, de ne plus employer le terme de crédibilité, il n’a pas encore disparu des ordonnances adressées aux experts. » [Casanova 2007, 162] Mais le deuxième niveau de dérive est encore bien plus grave. Il consiste à interroger l’expert sur l’avenir potentiel d’un suspect. Untel présente-t-il un état dangereux ? Une dangerosité éventuelle ? Un risque de récidive ?
20Tenter de prévoir l’avenir appelle trois remarques et une conclusion.
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- 12 « De plus, le 23 février 2006, le Premier ministre, monsieur Dominique de Villepin a chargé monsieu (...)
- 13 « C’est finalement la magistrature qui, avant 1865, sort victorieuse de l’opposition. La médecine m (...)
- 14 Amicus Plato, Sed Magis Amica Veritas, j’aime Platon, mais j’aime mieux la vérité.
Tout d’abord, une prétendue expertise de dangerosité supposerait un corpus scientifique validé et donc consensuel. Ce qui fait défaut de l’aveu même des autorités qui sollicitent lesdites expertises.12 Or, il y fort à craindre que le socle théorique de telles prévisions soit fragile et contestable.13 En l’absence de bases scientifiques certaines, toute projection n’est qu’un acte de foi ou de peur.14
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Ensuite, il faut dénoncer l’amalgame entre le risque de symptôme psychiatrique ultérieur et la probabilité de commission d’une infraction. Assimiler les deux serait confondre maladie mentale et délinquance. « Pour répondre à la question posée, le psychiatre doit donc se livrer à une analyse qui dépasse la seule recherche de la dangerosité psychiatrique et qui fait appel à des notions de criminologie. Cela suppose une formation des experts à la criminologie qui, là encore, est nécessaire, mais pas toujours présente. »[Vauthier 2007, 43]
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Par ailleurs, l’état dangereux ne se prouve pas, à moins de doter l’expert « d’une boule de cristal, intégrant les différents facteurs pouvant induire une récidive éventuelle d’infraction d’une personne en milieu libre. » [Rossinelli 2006, 655–662]
- 15 « Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques (...)
21Finalement, la question de l’expertise dans le domaine de la santé physiologique comme psychologique se rapporte toujours à une question de gestion des risques. Si gérer des risques certains est généralement délicat, se préparer à des risques incertains est toujours anxiogène. Confronté à l’incertitude et donc à la peur, trois principales postures peuvent être envisagées. L’inaction, l’action hasardeuse et la précaution. Les règles juridiques devraient idéalement favoriser cette dernière logique. Les détracteurs du principe de précaution relèvent de deux conceptions extrêmes. Les premiers le présentent comme une règle d’abstention, estimant qu’il convient en toutes circonstances de choisir le risque zéro. Les seconds, affirment au contraire, que le principe de la liberté est incompatible avec quelque frein que ce soit. Or, le principe de précaution ne consiste pas à s’abstenir d’agir, ni à s’affranchir de toute anticipation. Le principe de précaution est processus d’arbitrage entre action et connaissance destiné à identifier de façon précoce les risques potentiels. Désormais inscrit dans la Constitution en matière environnementale15, certains souhaitent son extension dans le domaine sanitaire en général et expertal en particulier.
22Le système français d’expertise, tout en étant perfectible, semble d’ores et déjà réunir les principales qualités qu’une société développée attend de ces experts en matière de risque aléatoire : observer, préparer, informer. Observer suppose d’identifier, d’évaluer et de graduer le risque. Préparer signifie anticiper, prévoir et organiser la réaction au risque. Informer nécessite de diffuser, d’alerter et de convaincre. Cette troisième mission est certainement la plus délicate aujourd’hui, dès lors que les décideurs politiques sont tentés de jouer sur le registre émotionnel plutôt que rationnel. Dans une société démocratique, il n’appartient pas à la communauté scientifique de décider. En revanche, l’information sur les risques est une mission universelle car éthique. Que la Justice soit parfois symbolisée par l’éprouvette et le microscope est gênant. Qu’elle le soit un jour par une boule de cristal serait effrayant.
Je n’ai d’indulgence pour aucune faute ; j’en ai pour tous les coupables. [Jean Paulhan 1884-1968]
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