3La lecture de la loi révèle d’emblée une apparente disproportion entre la qualification légale attribuée et le régime juridique applicable. Ainsi, l’affirmation de la reconnaissance du crime contre l’humanité par la République française (art. 1), doit être suivie de requêtes similaires en reconnaissance auprès des Organisations internationales (art. 3). En France, les questions relatives à la traite et l’esclavage devront être intégrées aux programmes scolaires et de recherche (art. 2). Les associations de défense de la mémoire de l’esclavage auront la possibilité de se porter partie civile pour les infractions de provocation à la haine raciale ou d’injure raciale (art. 5). Il est enfin instauré un comité de personnalités qualifiées, chargé de faire des propositions afin de garantir « la pérennité de la mémoire » du crime (art. 4). Il s’agit, en résumé, de dispositions qui consistent en de simples possibilités (et non des obligations) à caractère principalement mémoriel.

4Un examen plus poussé des articles de la loi confirme le caractère limité de leur portée juridique. Ce caractère est traduit par leur faible capacité à produire un effet ou à atteindre un objectif dans le domaine du droit. Dès lors, la compréhension de la loi semble reposer sur la valeur, per se, de la qualification de crime contre l’humanité. Cette qualification est susceptible de révéler la signification de la loi, en tant qu’elle permet de déceler ce que le texte manifeste, exprime ou indique, au-delà des mots. Car si certaines normes sont suffisamment riches et explicites pour permettre une analyse immédiate, ce n’est pas le cas de la loi du 21 mai 2001. On se demande alors pourquoi le législateur a choisi de qualifier la traite négrière et l’esclavage de crime contre l’humanité alors qu’il en tire des conséquences juridiques quasi hypothétiques.

5Si la loi est bien « l’expression de la volonté générale », quelle était, en l’occurrence, cette volonté ? Les débats parlementaires permettent de décrypter le choix législatif. La décision unanime de voter la reconnaissance est inhabituelle dans le fonctionnement institutionnel classique de la V^e République. L’unanimité apparente dissimule toutefois le désaccord des acteurs politiques sur les finalités de la reconnaissance. Le discours politique ne relève pas du traditionnel clivage droite/gauche. Il semble être orienté par les origines métropolitaines ou ultra-marines des intervenants ; mais il est servi, dans les deux cas, par l’instrumentalisation de la mémoire. De part et d’autre, il est question de la reconnaissance législative pour briser le silence et l’oubli instaurés depuis 1848, comme éléments fondateurs des sociétés post-abolitionnistes. Bien que la théorie de l’oubli ne corresponde pas à la réalité, c’est elle qui fonde, dans les discours politiques, la nécessité de la reconnaissance.

6Ainsi, pour les uns, nommer le crime par la loi, c’est le sortir de l’oubli, et par là même, le réparer symboliquement. Cette œuvre de réparation est présentée comme celle de la République, tout comme l’abolition de l’esclavage en 1848. Pour les autres, le crime contre l’humanité est l’acte de naissance des populations d’outre-mer, qui a également déterminé les principaux aspects de ces sociétés sous-développées. La reconnaissance législative, qui rompt le silence, est alors conçue comme le préalable aux réparations.

7Vue de l’extérieur, cette dualité d’interprétation d’un même texte est le signe du pluralisme juridique français car,

• 8  Norbert Rouland, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988, p. 13.

« le droit n’est qu’un des éléments du système culturel et social global propre à chaque société, et diversement interprété et réalisé par chacun de ses sous-groupes »8.

8La diversité interprétative n’exclut ni la complémentarité, ni l’efficacité. Mais dans le cas présent, l’antinomie qui s’en dégage dessert l’ensemble du système normatif national, dont le droit d’outre-mer fait partie intégrante. Le meilleur exemple en est donné par la loi elle-même qui ne « dit » rien de tangible, à part la reconnaissance d’un crime contre l’humanité.

9Cela provient de visions subjectives qui auraient pu être évitées si le législateur avait pris du recul par rapport aux faits qu’il avait choisi de qualifier de crime contre l’humanité.

• 10  Norbert Rouland, Stéphane Pierré-Caps, Jacques Poumarède, Droit des minorités et des peuples autoc (...)

« L’outre-mer offre au théoricien du droit des exemples simultanés des rigidités et des capacités d’adaptation que peut montrer un modèle à tendance uniformisante confronté à une réalité hétérogène. C’est pourquoi les problèmes posés au juriste par l’outre-mer dépassent sa seule inscription géographique »10.

11Le vrai débat est complexe, parce que les faits sont complexes. La présente étude se propose d’y apporter un éclairage complémentaire. En ce sens, la loi du 21 mai 2001 n’a pas été à la hauteur de cette complexité, parce que la subjectivité l’a emporté sur le nécessaire recul d’une approche purement analytique (II). De fait, il semble qu’elle ne changera pas grand chose à l’ordonnancement juridique existant (I).

Une portée limitée

12Une règle de droit se caractérise, le plus souvent, par sa capacité à modifier l’ordonnancement juridique dans lequel elle s’insère. Les modifications que la norme juridique est susceptible de générer permettent d’en apprécier la portée. Dans le cas présent, celle-ci est limitée et réduite pour au moins deux raisons. Tout d’abord, bien qu’énonçant une infraction criminelle imprescriptible, la loi n’en tire aucune conséquence. Ce qui en fait un texte hybride, puisqu’à défaut de sanction prévue, ce n’est pas une loi pénale. L’analyse de la jurisprudence relative au crime contre l’humanité permet, de surcroît, de conclure sans trop de risque que la Cour de cassation n’en tirera pas davantage effet. La loi ne crée, par ailleurs, aucune obligation légale : certaines de ses dispositions, de nature réglementaire ou relevant d’une décision exclusivement politique, peuvent parfaitement n’être pas appliquées. La portée de la loi peut ainsi se résumer en deux propositions : une improbable application judiciaire et un dispositif législatif non contraignant.

A - Une application judiciaire improbable

13Pour comprendre le caractère hypothétique du volet judiciaire, il faut avoir cerné au préalable le concept de crime contre l’humanité. L’infraction de crime contre l’humanité est spécifique car elle a d’abord été forgée en droit international avant d’être intégrée en droit interne français (1). Cette intégration est assez complexe : la Cour de cassation distingue au moins deux régimes juridiques applicables aux crimes contre l’humanité : celui découlant du statut du Tribunal Militaire International (T.M.I.) de Nuremberg et celui du nouveau Code pénal applicable depuis le 1^er mars 1994, pour lequel elle fait prévaloir le principe de non-rétroactivité sur l’imprescriptibilité (3). Si la loi du 21 mai 2001 pose la question de l’éventualité d’un troisième régime juridique, la réponse semble devoir être négative (2).

1. La double définition du crime contre l’humanité

14En droit international, la définition du crime contre l’humanité appelle deux axes de réflexion : la dimension internationale des faits, d’une part ; la détermination de l’atteinte portée à l’humanité, d’autre part.

• 12  Mireille Delmas-Marty, « L’interdit et le respect : comment définir le crime contre l’humanité ? » (...)

« C’est en raison de leur appartenance à tel ou tel groupe que des êtres humains sont déportés, réduits en esclavage ou exterminés. La référence au groupe qui réduit l’individu à un seul caractère (sa race, son ethnie, sa religion) met en cause la notion même d’humanité. Autrement dit, le crime contre l’humanité commencerait là où la singularité de chaque être et son égale appartenance à l’humanité (et non à tel ou tel groupe) seraient déniées »12.

17Le crime contre l’humanité en droit interne français résulte de l’article 212-2 du code pénal qui mentionne des exactions graves comme la déportation, la réduction en esclavage, la torture ou des actes inhumains,

« inspirés par des motifs politiques, philosophiques, raciaux ou religieux et organisés en exécution d’un plan concerté à l’encontre d’un groupe de population civile ».

18L’absence de référence à une criminalité d’Etat permet d’inclure les crimes commis au nom d’une idéologie ou d’une religion. Par ailleurs, la notion de « plan concerté » est au cœur du dispositif. Elle souligne le caractère collectif de l’infraction. Les juges doivent rechercher si c’est en exécution d’un tel plan que les exactions ont été commises.

2. Les difficultés liées à la détermination de la nature de la loi du 21 mai 2001

« La loi fixe les règles concernant (…) la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ».

20En vertu du Code pénal, d’autre part,

« La loi détermine les crimes et délits et fixe les peines applicables à leurs auteurs » (art. 111-2).

« Nul ne peut être puni pour un crime (…) dont les éléments ne sont pas définis par la loi. (…) Nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi, si l’infraction est un crime » (art. 111-3).

21Ainsi, la loi pénale se caractérise par une incrimination et une sanction. A toute incrimination doit correspondre une sanction. Et il ne peut y avoir de sanction sans incrimination. Les deux éléments vont obligatoirement de pair, or la loi du 21 mai 2001 qualifie un crime contre l’humanité, donc édicte une incrimination, sans mentionner une quelconque sanction, ni même des règles suffisamment précises pour constituer un véritable régime juridique. Cela signifie-t-il pour autant que cette formulation législative rend impossible toute procédure judiciaire ? En d’autres termes, le défaut de sanction légale, s’il empêche l’action pénale, peut-il empêcher une procédure civile ? L’infraction ainsi qualifiée et spécifiquement désignée, pourrait-elle servir de fondement à une procédure civile, non pas en tant que telle, mais en tant que fait fautif non susceptible de contestation (puisque légalement admis) ? Il faudrait pour cela que le juge français admette la possibilité d’une procédure civile, indépendante d’une action pénale, à laquelle il reconnaîtrait le bénéfice de l’imprescriptibilité. Les faits judiciairement déférés relevant du domaine d’application de la loi constitueraient également une faute civile imprescriptible opposable aux personnes morales mises en cause. S’agissant des personnes physiques, il faudrait que soit admis le principe de la transmissibilité successorale de ce type d’obligations, à l’égal des obligations alimentaires…

23L’application jurisprudentielle extrêmement limitée de la règle de l’imprescriptibilité ne se limite pas au régime d’indemnisation. Elle concerne le régime juridique des crimes contre l’humanité dans son intégralité.

3. La jurisprudence restrictive de la Cour de cassation

24L’enjeu de la qualification de la traite négrière comme crime contre l’humanité consistait en d’éventuelles réparations judiciaires. En l’état actuel du droit positif français, en sus des problèmes qui viennent d’être évoqués, il ne semble pas que de telles procédures puissent être menées à terme.

25Le principe même d’une action judiciaire, plus d’un siècle après les faits, a pu être évoqué sur le fondement de l’imprescriptibilité, particularisme remarquable du crime contre l’humanité.

« Les crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par la Résolution des Nations Unies du 13 février 1946, prenant acte de la définition des crimes contre l’humanité, telle qu’elle figure dans la Charte du tribunal international du 8 août 1945, sont imprescriptibles par leur nature ».

28En 1975, dans le premier arrêt Touvier, la Cour de cassation a défini les crimes contre l’humanité comme des

• 21  Cass. crim. 6 fév. 1975 : Bull. crim., n° 42 ; D. 1975. 386, rapp. Chapar, note Coste-Floret. Form (...)

« crimes de droit commun commis dans certaines circonstances et pour certains motifs précisés dans le texte qui les définit »21.

« au moment où elle a été commise, était criminelle d’après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ».

30Elle a ainsi fait prévaloir la règle de l’imprescriptibilité. La généralité des attendus de principe de la Cour de cassation, ainsi que les références au droit international, avaient laissé croire aux commentateurs qu’il serait fait une large application de la qualification de crime contre l’humanité, dès lors que les conditions objectives d’incrimination étaient réunies. Cependant, les formulations employées faisaient toujours référence au statut du Tribunal de Nuremberg. Cette rédaction n’était pas perçue comme restrictive, mais comme la référence au seul texte international définissant le crime contre l’humanité.

31C’est pourtant en prenant appui sur cette référence que la Cour de cassation a pu circonscrire la définition de crime contre l’humanité à ceux commis lors de la Seconde guerre mondiale. Le premier arrêt en ce sens a été rendu moins de six mois après la décision Barbie de 1988.

« les faits reprochés à Georges Boudarel (…) entraient nécessairement dans le champ d’application de (…) la loi du 18 juin 1966 portant amnistie de tous les crimes commis en liaison avec les évènements consécutifs à l’insurrection vietnamienne ».

34J-H Robert, annotant l’arrêt, admet que :

• 28  J-H. Robert, ibid.

« cette consternante conclusion ne contredit pas les arrêts Barbie et Touvier qui ont en effet assis leur définition du crime contre l’humanité sur l’accord de Londres du 8 août 1945 »28.

35Le nouveau Code pénal entré en vigueur le 1^er mars 1994 comporte un nouvel article 212-1 relatif aux crimes contre l’humanité et un article 213-5 qui dispose que l’action relative à ces crimes, ainsi que les peines prononcées, sont imprescriptibles. Ces textes avaient suscité un nouvel espoir chez certaines victimes d’exactions graves non indemnisées qui se sont portées parties civiles sur le fondement de l’imprescriptibilité, pour des faits antérieurs au 1^er mars 1994.

« la coutume internationale ne saurait pallier l’absence de texte incriminant, sous la qualification de crime contre l’humanité, les faits dénoncés par la partie civile ».

37Elle a donc fait prévaloir la loi interne sur la coutume internationale. Par ailleurs, la Cour n’a pas répondu sur le moyen tiré de l’application de l’article 7 alinéa 2 de la CEDH (précité), puisqu’elle n’a pas examiné si la coutume internationale relative aux crimes contre l’humanité constituait aussi un principe général de droit tel que défini par cet article. Elle avait pourtant utilisé ce même article pour rejeter le grief de prescription soulevé dans l’affaire Barbie dans son arrêt du 26 janvier 1984.

38Il est clair que le juge de cassation refuse manifestement d’aller à l’encontre de la volonté politique manifestée par les lois d’amnistie relatives aux guerres dites de décolonisation.

39Aucun indice ne peut être relevé tendant à laisser penser que la Cour de cassation modifierait sa jurisprudence en tenant compte de la qualification juridique attribuée par la loi du 21 mai 2001.

B - Un dispositif législatif non contraignant

40Le devoir de mémoire était l’argument essentiel invoqué pour justifier la qualification de la traite négrière en tant que crime et les mesures visant à assurer la pérennité de cette reconnaissance. La loi avait pour ambition affichée d’instaurer un dispositif mémoriel de poids. Mais ce but n’a pas été atteint. Le point commun aux deux premières hypothèses qui seront envisagées est le défaut d’une quelconque obligation pour le pouvoir réglementaire d’avoir à s’y conformer (1 et 2).

41La troisième disposition étudiée, à savoir l’action civile des associations, ne présente aucun caractère innovant (3). Enfin, la disposition relative à la commémoration dépoussière un texte vieux de vingt ans, pour en susciter l’application prévue depuis sa publication en 1983. La commémoration concerne l’aspect apparemment le moins juridique de la loi. Et pourtant, c’est celle qui laisse entrevoir les véritables enjeux de la reconnaissance (4).

1. Des requêtes en reconnaissance du crime devant les organisations internationales

42Aux termes de l’article 3 de la loi,

« Une requête en reconnaissance de la traite négrière transatlantique, ainsi que de la traite dans l’océan Indien et de l’esclavage comme crime contre l’humanité, sera introduite auprès du Conseil de l’Europe, des organisations internationales et de l’Organisation des Nations Unies ».

43Si la formulation fait ressortir qu’il s’agit bien d’un engagement pris par le législateur, l’Etat français n’a pas manifesté à ce jour l’intention de l’appliquer.

2. Le rôle de l’enseignement et de la recherche

45L’article 2 de la loi dispose que :

« les programmes scolaires et les programmes de recherche en histoire et en sciences humaines accorderont à la traite négrière et à l’esclavage la place conséquente qu’ils méritent ».

46Il est aussi prévu d’encourager la coopération internationale pour faciliter l’accès aux archives sur la traite et l’esclavage.

47Lors des travaux préparatoires, la commission des lois du Sénat avait suggéré la suppression de l’article 2, au motif que le contenu des programmes scolaires relevait du pouvoir réglementaire. Le gouvernement, bien qu’ayant reconnu la nature réglementaire de la disposition, avait néanmoins refusé d’en opposer l’irrecevabilité prévue par l’article 41 de la Constitution. L’article 2 a donc été rétabli en deuxième lecture à l’Assemblée nationale. Il n’a pas pour autant acquis un caractère législatif incontestable, puisqu’il pourrait faire l’objet de la procédure de déclassement de l’article 37 alinéa 2 de la Constitution. En vertu de ce texte, le Premier ministre peut, à tout moment, déférer une loi après sa promulgation devant le Conseil Constitutionnel, au motif qu’elle comporterait des dispositions à caractère réglementaire. En cas de requalification de la disposition déférée, celle-ci est délégalisée. Le Premier ministre est alors habilité à la modifier par décret, lequel peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif.

49Le contenu des programmes scolaires est effectivement une compétence du gouvernement conformément à l’article 5 de la loi n° 89-486 du 10 juillet 1989 d’orientation sur l’éducation. Celui-ci prévoit que les programmes définissent pour chaque cycle les connaissances essentielles qui doivent être assimilées. Un conseil national des programmes donne des avis ou adresse des propositions au ministre de l’éducation nationale sur la conception générale des enseignements, les grands objectifs à atteindre, l’adéquation des programmes et des champs disciplinaires à ces objectifs et leur adaptation au développement des connaissances.

« Lorsque une loi crée une situation juridique nouvelle, il appartient au pouvoir réglementaire, afin d’assurer la pleine application de la loi, de tirer toutes les conséquences de cette situation nouvelle en apportant, dans un délai raisonnable, les modifications à la réglementation applicable, qui sont rendues nécessaires par les exigences inhérentes à la hiérarchie des normes ».

51A ce jour, le gouvernement a, semble-t-il, manifesté une certaine volonté d’appliquer l’article 2 avec le décret du 15 janvier 2004, donnant pour mission au Comité de spécialistes qu’il institue de :

• 34  Décret du 15 janv. 2004, art. 5, al. 3 (voir annexe 3).

« proposer aux ministres chargés de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche des mesures d’adaptation des programmes d’enseignement scolaire, des actions de sensibilisation dans les établissements scolaires et de suggérer des programmes de recherche en histoire et dans les autres sciences humaines dans le domaines de la traite et de l’esclavage »34.

52Par ailleurs, le comité est chargé d’attribuer chaque année un prix destiné à récompenser une thèse de doctorat portant sur la traite ou l’esclavage.

3. L’action civile des associations

« défendre la mémoire des esclaves et l’honneur de leurs descendants »,

56Il n’était peut-être pas nécessaire de passer par une qualification criminelle pour permettre à ces associations de se constituer partie civile dans une matière correctionnelle. Ces dispositions n’ajoutent quasiment rien à l’arsenal législatif anti-raciste déjà existant. Une association ayant pour but de défendre la mémoire de la traite négrière peut effectivement ne pas être reconnue comme ayant un rôle de lutte contre le racisme. Il était donc souhaitable de leur ouvrir la possibilité de se porter partie civile pour les infractions précitées.

4. L’enjeu commémoratif

61Mais le poids des tensions qui alimentent une représentation du passé à vocation collective a au moins l’avantage de révéler ce qui, précisément dans ce passé, pose problème.

• 45  Article 2 du décret. Le président et les autres membres du comité sont nommés pour une durée de ci (...)

« leurs travaux de recherche dans le domaine de la traite ou de l’esclavage ; (de) leur activité associative pour la défense de la mémoire des esclaves ; (et de) leur connaissance de l’outre-mer français »45.

• 47  Article 5 du décret n° 2004-11 préc., art. 5, al. 2. Voir annexe 2

« l’identification des lieux de célébration et de mémoire sur l’ensemble du territoire national, (ainsi que) des actions desensibilisation du public »47.

64La fonction commémorative du comité est beaucoup plus importante qu’elle n’y paraît, car elle peut contribuer à résorber les discordances commémoratives évoquées plus haut. Elle pourrait également, par voie de conséquence, permettre de rapprocher les points de vue et de sortir des positions manichéennes sociales et politiques qui ont affecté la loi du 21 mai 2001. Le comité a proposé la date du 10 mai pour cette commémoration qui correspond à la date d’adoption de la loi du 21 mai 2001. Ce choix a été suivi par le président de la République. On observera qu’il a été précédé de multiples polémiques opposant notamment, d’une part, le « Comité Marche du 23 mai 1998 », favorable à cette date, en souvenir de la marche organisée à Paris le 23 mai 1998, et du 1^er jour de libération d’esclaves dans les anciennes colonies françaises, et d’autre part, le Comité et l’Observatoire du Communautarisme qui se sont prononcés pour le 4 février correspondant à la date d’abolition de l’esclavage dans les colonies françaises par les conventionnels en 1794. Cela confirme l’hypothèse de la discordance mémorielle.

65Par suite des discours mémoriels faussés, la portée de la loi a été réduite à une peau de chagrin. Et ce sont eux directement qui affectent la signification de la loi, en ce qu’ils permettent de déceler ce que le texte manifeste : un manque de recul suffisant pour appréhender les véritables enjeux de la loi, c’est-à-dire une analyse impartiale et mécanique de la traite et de l’esclavage, insérés à leur juste place de simples outils du concept de colonie. Ils vont aider à le fonder, mais ils n’en sont que les auxiliaires, pendant un temps limité, tout comme l’abolition de l’esclavage, en 1848, était un auxiliaire de la colonisation, sous la II^e République. Il fallait envisager tout cela, ce qui n’a pas été fait ; c’est la raison pour laquelle la signification de la loi est hypothéquée, c’est-à-dire grevée d’un passif provisoire. Ce passif est constitué par les enjeux de la reconnaissance qui n’ont pas été correctement évalués par le législateur. Mais il peut n’être que provisoire car le Comité de spécialistes créé par la loi pourrait, pour l’avenir, être à l’origine d’une prise en considération par les pouvoirs publics desdits enjeux.

Une signification hypothéquée

66L’hypothèque est ici envisagée comme l’obstacle qui entrave l’accomplissement des véritables enjeux de la loi. L’exemple de la commémoration nantaise a montré la discordance mémorielle autour d’un projet conçu à l’origine dans l’unanimité. Le phénomène s’est reproduit au niveau législatif en 2001. Pour cette raison, la reconnaissance a été votée sans pouvoir être dotée d’un régime juridique signifiant.

67Pourtant, l’unanimité aurait pu être le point de départ d’une discussion impartiale, compte tenu surtout des enjeux du vote, qui requéraient l’objectivité pour être correctement appréhendés. En effet, la qualification d’un crime contre l’humanité signifie qu’on attribue aux faits en cause une importance particulière, une place spécifique au sein de la société. S’agissant de la traite négrière et l’esclavage, cette qualification aurait dû être l’occasion d’envisager leurs tenants et leurs aboutissants, de façon officielle et impartiale. M. Paul Ricoeur a expliqué pourquoi certains positionnements sociaux sont plus exigeants que d’autres :

• 48  Paul Ricoeur, « Les rôles respectifs du juge et de l’historien », Esprit, n° 266, 2000, p. 50.

« Les rôles respectifs de l’historien et du juge, désignés par leur intention de vérité et de justice, les invitent à occuper la position du tiers au regard des places occupées dans l’espace public par les protagonistes de l’action sociale »48.

68Or, c’est la même intention de vérité et de justice qui avait été affichée lors du vote de la loi. Dans ces conditions, elle appelait le législateur à se placer dans une position d’extériorité, c’est à dire d’impartialité, ainsi que la définit M. Thomas Nagel :

• 49  Thomas Nagel, Egalité et partialité, PUF, Paris, 1994, cité par Paul Ricoeur, « Les rôles respecti (...)

« Notre expérience du monde et presque tous nos désirs relèvent de nos points de vue individuels : nous voyons les choses d’ici, pour ainsi dire. Nous sommes aussi capables de penser le monde de manière abstraite, depuis la position particulière qui est la nôtre, en faisant abstraction de ce que nous sommes. (…). Nous pouvons, par la pensée, nous détacher de la position particulière que nous occupons dans le monde et nous intéresser à tous sans distinguer particulièrement ce “ je ” que nous nous trouvons être »49.

69Il s’agit de s’extraire du « lieu d’où l’on parle », car il conditionne la vision du réel et son analyse subséquente. Seul ce recul permet l’efficacité.

70Mais ici, la lecture attentive des comptes-rendus des débats parlementaires révèle les constructions et les stratégies politiques des uns et des autres, autour de la reconnaissance à effectuer par la loi. Dans le cadre de ce débat politique, la subjectivité personnelle (celle du « lieu d’où l’on parle ») a pris le pas sur la subjectivité partisane traditionnelle (celle du parti ou du courant politique représenté). L’orientation du discours a été surdéterminée par les finalités politiques attribuées à l’histoire instrumentalisée, non pas selon le traditionnel clivage droite/gauche, mais en fonction du critère culturel et géographique : outre-mer/métropole. En effet, l’histoire des faits désignés comme constituant le crime contre l’humanité a été adaptée aux fins de légitimation de la reconnaissance, celle-ci étant différemment envisagée par la métropole et par l’outre-mer.

71Cependant, dans les deux cas, le devoir de mémoire a été invoqué pour justifier la reconnaissance comme constituant une insertion des faits dans la mémoire collective, afin d’effacer l’oubli et le silence qui auraient été imposés depuis 1848 comme éléments fondateurs de la société issue de la servilité. Les conséquences supposées de ce phénomène sur les populations d’outre-mer sont exposées par le secrétaire d’Etat à l’outre-mer, M. Christian Paul :

• 50  JO CR Déb. S, séance du 10 mai 2001, p. 1875.

« l’injonction de l’oubli a enfermé les populations d’outre-mer dans un processus de refoulement dont elles sont restées prisonnières. (…) Le silence (…) fige une société dans un passé qui la traverse de part en part et, en cela, il hypothèque l’avenir »50.

72La loi qui nomme est présentée comme brisant le silence et l’oubli. Et la subjectivité des visions politiques parallèles (A) occulte alors la complexité de la réalité (B).

A - Deux interprétations réductrices alléguées

73L’interprétation métropolitaine de la reconnaissance sert la mise en valeur du mythe républicain, tandis que celle de l’outre-mer vise à utiliser la qualification juridique criminelle pour justifier une spécificité dans les départements d’outre-mer, fondement de nécessaires réparations. Elles sont toutes deux réductrices, mais elles ont l’avantage de révéler, sans ambages, la différence des enjeux de la reconnaissance, pour l’outre-mer et pour la métropole. Cette différence s’explique par le fait que les protagonistes, à travers l’acte de reconnaissance d’un fait juridique, ont voulu signifier leur propre reconnaissance, c’est-à-dire s’identifier, se reconnaître (pour les uns) et se faire reconnaître (pour les autres). Pour la métropole, la reconnaissance législative du crime contre l’humanité sert la reconnaissance de la République. Pour l’outre-mer, elle est l’expression de la reconnaissance des populations d’outre-mer, dans une altérité à part entière (1).

74Ces discours politiques sont servis par l’instrumentalisation de la mémoire, c’est-à-dire la justification de la reconnaissance législative par la théorie non vérifiée de l’oubli de la servitude depuis 1848 (2).

1. Deux visions simplistes parallèles

75Les discours de la métropole et de l’outre-mer apparaissent comme rigoureusement parallèles ; ils peuvent être chacun schématiquement résumés comme suit :

• Abolition / République / [1848/2001 : oubli] / officialisation / exclusion des réparations

• Esclavage / naissance / [1848/2001 : oubli] / conséquences actuelles / réparations

a- Les élus métropolitains et les représentants du gouvernement

76ont une perception historique des faits, dans laquelle ils mettent en avant l’abolition de l’esclavage, comme l’œuvre de la République. Les propos de la ministre de la justice, Mme Elisabeth Guigou, s’agissant de l’abolition de 1848, sont explicites :

• 51  JO CR Déb. AN, 1^e séance du 18 février 1999, p. 1639.

« La France, pays des droits de l’homme proclamait enfin que l’esclavage était un attentat contre la dignité humaine, qu’il constituait une violation flagrante du dogme républicain : « Liberté, Egalité, Fraternité »51.

77La République a mis fin à la servitude sur le continent aussi bien qu’outre-mer :

• 52  JO CR Déb. AN, 1^e séance du 18 février 1999, p. 1640 (Louis Mermaz).

« C’est la République française qui a mis fin à la traite et à l’esclavage, héritage de l’Ancien Régime, qui enserrait les sujets du Roi de France dans un système féodal »52.

78Dans sa générosité, elle a accordé la citoyenneté aux anciennes populations asservies :

• 53  JO CR Déb. AN, 1^e séance du 18 février 1999, p. 1643 (Georges Sarre).

« Des républicains courageux (…) ont ouvert la voie à l’abolition (…). C’est cette République-là que nous aimons et que nous portons. (…) L’abolition est le début d’une ère nouvelle qui concorde avec l’affirmation de la citoyenneté »53.

80En droit interne, le principe de l’obligation de réparation est énoncé à l’article 1382 du Code civil. La jurisprudence (tant civile qu’administrative) conçoit la réparation comme une indemnisation destinée à compenser le dommage subi. L’indemnisation est attribuée en réparation d’un préjudice, mais elle n’est qu’une forme de réparation, même si le droit français n’en applique pas d’autres. En droit international, la réparation a lieu par indemnisation, par la remise des choses en l’état, ou encore par la satisfaction. Il s’agit dans ce dernier cas de regrets exprimés ou d’excuses présentées par l’Etat responsable. La réparation par la reconnaissance législative semble donc s’apparenter, dans l’esprit du législateur métropolitain, à cette dernière hypothèse.

83Au total, les conséquences de l’abolition ont donc été en deçà de ce qui avait été prévu par plusieurs républicains qui avaient conscience des insuffisances de la citoyenneté théorique. La République a appliqué l’abolition en faisant des choix assumés, mais dont elle connaissait les faiblesses : la réalité de l’abolition est loin d’une application modèle des principes républicains outre-mer.

84Les explications de l’interprétation purement républicaine de la reconnaissance du crime contre l’humanité trouvent leur source dans les fondements juridiques et constitutionnels français. Dans la tradition française, le concept de République, entendu comme synonyme de démocratie, présente diverses caractéristiques qui unissent le droit à la symbolique.

b- Les élus de l’outre-mer

87Dans le domaine social, il serait à la base de la fragilité de la cohésion sociale. Au niveau psychologique, il alimenterait l’essentiel du mal-être antillais. La reconnaissance législative du crime contre l’humanité serait alors

• 61  JO CR Déb. AN, 1^e séance 18 février 1999 p. 1644 (Anicet Turinay).

« la manière la plus forte de cicatriser les plaies encore trop fragiles de ceux dont les ancêtres furent esclaves »61.

88Car, en dépit du temps passé, les populations d’outre-mer vivent encore leur origine comme un lourd handicap :

« C’est de ce crime-là que nous sommes nés, nous autres peuples de l’outre-mer français. De lui procède notre premier vagissement. (…) C’est de ce crime-là que viennent nos premiers pas de déracinés toujours en quête d’une identité habitable. (…) Le vrai problème réside dans le fait que la grande majorité de la société française ne voit pour nous qu’un destin d’assujettis, de dominés, d’assistés, de parasites, c’est à dire un destin de sous-hommes, de citoyens de seconde classe et des français bâtards.

• 62  JO CR Déb. A.N, 1^e séance 18 février 1999 p. 1651 (Léo Andy).

La meilleure des indemnisations consisterait en la mise à mort de ce préjugé colonial, au profit de l’émergence d’une véritable entreprise d’intégration (…) et d’une recherche d’un partenariat équitable et émancipateur. (…) Le chemin à parcourir passe par la reconnaissance pleine et entière de notre droit à l’éminente dignité de toute condition humaine »62.

• 63  JO CR Déb. AN, 1^e séance 18 février 1999 p. 1655 (Camille Darsières).

« Le peuple français, auquel les Martiniquais sont sincèrement et profondément attachés, doit éradiquer l’ultime séquelle du génocide : reconnaître le peuple nouveau, le peuple autre qu’est le peuple martiniquais, dans un ensemble français indivisible, qui, parce qu’il se reconnaîtra pluriracial, pluriculturel, plurinational, sera d’autant plus solidaire et d’autant plus fraternel »63.

89Les termes employés par les élus de l’outre-mer sont sans aucune équivoque. Il n’est pas question dans cette étude de déterminer la réalité ou l’inexistence du regard infériorisant de la métropole sur l’outre-mer. Mais il est certain que les élus de ces départements ont invoqué un tel regard pour demander que la loi soit l’occasion de changer ce supposé préjugé.
Ils conçoivent alors la reconnaissance du crime contre l’humanité comme leur reconnaissance par la métropole : la reconnaissance d’une altérité à part entière qui leur aurait été refusée jusqu’alors. L’affirmation de l’identité est conçue comme passant par le regard de la métropole. Celle-ci ne doit pas se contenter de sortir le crime de l’oubli en le qualifiant. Nommer le crime n’est pas le réparer. Selon les parlementaires, des réparations, morales à tout le moins, s’imposent ; mais ils se disent opposés à l’indemnisation financière individuelle. Il est intéressant à cet égard de noter le romantisme qui entoure cette question. Les différentes interventions révèlent un manque de réflexion claire et aboutie. Il est question d’une solidarité plus forte de la France à l’égard de l’Afrique, de l’annulation de la dette du Tiers-Monde, du recul du racisme… Il apparaît ainsi que les élus de l’outre-mer, les premiers concernés, n’avaient pas sérieusement réfléchi à la question. Seule la responsabilité de l’Europe est évoquée. Pourtant la responsabilité de l’Afrique est également historiquement établie dans l’approvisionnement en captifs. Que l’Afrique ait subi par ailleurs les conséquences d’une ponction humaine conséquente ne change rien à sa responsabilité concernant la production de captifs.

90Les réparations de l’esclavage dans les départements d’outre-mer ne sont pas plus clairement envisagées. Elles le sont sur le fondement des particularismes actuels qui seraient nés des conséquences du régime serf. Les réparations consisteraient à leur réserver un traitement particulier destiné à en corriger les effets néfastes. Toute indemnisation étant subordonnée à l’existence d’un préjudice effectif, il faudrait au préalable identifier avec certitude les survivances de l’esclavage. Par ailleurs, le recours à la notion de spécificités par les élus d’outre-mer renvoie à un cadre juridique existant et justement prévu pour les spécificités des départements d’outre-mer : l’article 73 de la Constitution. Selon la version d’origine de cet article, le régime législatif et l’organisation administrative des DOM peuvent faire l’objet de mesures d’adaptation nécessitées par leur situation particulière. Depuis la révision constitutionnelle de 2003, l’article dispose que les lois et les règlements peuvent faire l’objet d’adaptations tenant aux contraintes et caractéristiques particulières de ces sociétés. Les mesures de réparation, telles qu’elles ont été envisagées lors des débats, pourraient trouver à s’insérer dans le cadre de l’article 73, puisqu’elles ont été présentées comme des mesures ayant pour objet de prendre en compte les spécificités des départements d’outre-mer, car ce qui compte, c’est l’efficacité de la norme édictée ; il n’est pas besoin de la désigner spécifiquement comme étant une réparation.

91L’outre-mer s’érige en victime. La métropole se glorifie de l’abolition par la République. Dans le cadre du débat public parlementaire, les acteurs du jeu politique ont joué leur rôle partisan. Cependant, cette attitude révèle l’enracinement des représentations sociales dangereusement persistantes, tout autant qu’elle y contribue.

92Enfin, de part et d’autre, la reconnaissance législative est présentée comme le symbole de choix politiques fondamentaux effectués au titre du devoir de mémoire et de la rupture d’un oubli allégué. Cette instrumentalisation de la mémoire sous-tendait les deux discours politiques.

2. Un même fondement : l’instrumentalisation de la mémoire

94En 1998, lors de la commémoration du cent cinquantenaire de l’abolition, les élus de l’outre-mer auraient spéculé sur un oubli généralisé inventé pour promouvoir l’exigence des réparations de l’esclavage.

B - Une réalité complexe ignorée

97La délimitation des faits constitutifs du crime contre l’humanité est approximative, car elle est le résultat du compromis entre deux points de vue simplistes. Les termes employés ne traduisent pas exactement la réalité que la loi a pour objet de reconnaître.

• 70  Norbert Rouland, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988, p. 35.

« En établissant une continuité entre les sociétés les plus primitives et les (sociétés européennes), l’évolutionnisme légitimait l’œuvre coloniale comme instrument d’accélération de l’histoire : soumettre ces peuples, c’était les civiliser »70.

100C’est ainsi que la solution législative d’une énonciation juridique approximative (1) dissimule mal le défaut d’une nécessaire analyse historique (2).

1. Une énonciation juridique manifestement approximative

101Les faits retenus comme constituant le crime contre l’humanité sont largement définis. Il s’agit de :

• la traite négrière transatlantique, la traite dans l’Océan Indien et l’esclavage ;

• perpétrés à partir du XV^e siècle ;

• aux Amériques et aux Caraïbes, dans l’Océan Indien et en Europe ;

• à l’encontre les populations africaines, amérindiennes, malgaches et indiennes.

• 74  JO CR Déb. AN, 1^e séance du 18 février 1999, p. 1658 (amendement de Louis Mermaz).

« d’inclure l’ensemble des peuples qui ont été victimes de la traite et de l’esclavage »74.

103Mais les évènements vécus par ces populations débordent la réalité de la qualification juridique des faits spécifiquement visés. En effet, l’esclavage des Amérindiens était interdit. Ils relevaient d’un statut juridique particulier qui leur permettait de bénéficier de lettres de naturalité. Quant aux Indiens du sous-continent asiatique, ils ont été amenés dans les colonies après l’abolition de l’esclavage, sous contrat d’engagement. Juridiquement ils n’étaient pas des esclaves. Ni les uns ni les autres n’étaient soumis au Code noir, même si, dans certains cas, leur situation concrète a pu ne pas être plus enviable que celle des esclaves.

105Dans le cadre de la loi du 21 mai 2001, il s’agit de déterminer le fondement de la servitude :

• Si les faits visés par la loi ont été commis à l’encontre de certains groupes humains en fonction de leur lieu de provenance, le concept de population convient.

• S’ils l’ont été en considération de la « race », alors, le choix du terme « population » est inapproprié. Il devrait être remplacé par la « race », catégorie juridique effective, même si elle n’a pas été définie.

• 85  Didier Fassin, « L’invention française de la discrimination », Rev. Fr. Sc. Po., vol. 52, n° 4, 20 (...)

« puisqu’au rebours d’une pratique habituelle consistant à occulter tout ce qui peut qualifier des différences en nature, il y a reconnaissance du fondement racial de cette inégalité spécifique. (…) Désormais donc, dans le langage officiel, la discrimination existe et elle est raciale »85.

109Pour les pouvoirs publics, parler de discrimination raciale, c’est lever un voile sur une réalité jusqu’alors indicible dans l’espace public, parce que la discrimination met en cause le principe d’égalité qui constitue un fondement de l’idéologie républicaine dont se prévalent consensuellement les responsables politiques. Mais également parce que, selon Didier Fassin, on signifie que l’inégalité puise sa justification dans des différences naturalisées, voire biologisées.

• 86  Didier Fassin, op. cit., p. 414.

« La reconnaissance d’une discrimination raciale révèle ainsi l’échec du modèle qui a précisément servi à l’occulter. L’omniprésence du discours sur l’intégration a en effet longtemps fonctionné comme un obstacle à l’énonciation du phénomène. (…) On ne peut plus se contenter d’invoquer les différences culturelles avec les immigrés, car on n’a plus affaire, pour l’essentiel, à une population étrangère : quel que soit le nom que l’on donne au phénomène, il trace bien des frontières au sein même de la société nationale. En cela, la reconnaissance de la discrimination raciale constitue, pour les pouvoirs publics, une épreuve de vérité »86.

110La loi du 21 mai 2001, en n’abordant pas franchement la question de la « race », a ignoré cette évolution des pouvoirs publics et a manqué son but affiché de servir la lutte contre le racisme.

2. Une nécessaire analyse historique

114Par ailleurs, l’abolition est devenue le symbole du triomphe de l’universalisme des droits de l’homme et des idéaux révolutionnaires. Elle sera présentée comme la première application concrète de l’exportation des principes républicains hors des frontières hexagonales. C’est à partir de ce constat que la III^e République a développé la justification messianique du renouveau de la colonisation. Il s’agissait de libérer les peuples asservis et de leur apporter simultanément les Lumières de la République. La nouvelle colonisation a également été justifiée pour des raisons économiques : libéralisme et nécessité de nouveaux débouchés commerciaux. Le discours est double, à la fois humaniste et économique.

116Jusqu’au milieu du XX^e siècle, le droit colonial a coexisté avec le droit commun français, garant des libertés individuelles et des droits de l’homme. Ce dernier était réservé à la France métropolitaine, alors que le droit colonial n’était applicable qu’outre-mer. L’applicabilité distributive de deux ordres juridiques en fonction de lieux géographiques déterminés n’a pourtant jamais été remise en cause par le pays des droits de l’homme, car les rigueurs du droit colonial étaient conçues comme une application adaptée des grands principes républicains aux populations arriérées. La colonisation vise à exporter la démocratie et la République. A ce titre, elle sera reconnue comme étant un service public international par un éminent juriste comme Georges Scelle, qui en donne une définition précise :

• 96  Georges Scelle, Précis de droit des gens : principes et systématiques, Paris, Sirey, 1932.

« La colonisation suppose une occupation territoriale et l’établissement sur une collectivité arriérée d’une administration directe. Elle s’exerce hors d’Europe, sur des territoires exotiques, peuplés de collectivités primitives, arriérées ou décadentes »96.

• 98  François Miclo, op. cit., p. 331.

« Leur véritable justification, au-delà des apparences et des motifs officiels, se trouve dans l’idée que l’assimilation juridique des départements d’outre-mer est inopportune. Le caractère spécieux ou fallacieux de certains motifs cache mal l’opinion profonde de leurs auteurs, selon laquelle il est irréaliste de soumettre (ces) départements au même droit que la métropole. Comment invoquer l’état des finances publiques pour refuser l’extension d’une règle métropolitaine, sans admettre implicitement que la spécialité doit l’emporter sur l’identité législative ? Les autorités normatives nationales font ainsi preuve d’une réticence manifeste, et parfois inconsciente, envers les conséquences de l’assimilation législative »98.

118Il en déduit logiquement que, dans ces conditions, les effets de la départementalisation ne répondent pas aux aspirations de ses promoteurs.

120Il insiste sur la différence entre les concepts d’« idéologie coloniale » et d’« imaginaire colonial ». Selon M. Savarèse, le premier n’a pas été diffusé : il n’y pas eu de conversion des citoyens français au colonialisme, en tant que projet collectif valorisé par le corps social. D’après lui, le rapport au colonisé s’est construit autrement, par le biais de l’imaginaire qui est la marque de la liberté humaine de reconstruire la réalité à partir de données. La substitution du concept d’imaginaire au concept d’idéologie renouvelle l’analyse de la légitimation du fait colonial en termes d’acceptabilité sociale de la domination. Cette acceptabilité s’est faite à travers l’occultation de la domination, ou plutôt la naturalisation de la domination, permettant de penser l’ordre colonial comme bienfaiteur et indispensable.

121L’histoire ainsi enseignée, mais également le droit applicable dans les possessions d’outre-mer, ont constitué le berceau des représentations sociales dominantes. On peut parler d’une véritable sociologie historique, politique et juridique de la citoyenneté. Par la suite, les représentations sociales n’ont pas été transformées par la décolonisation, justement parce que la colonisation n’était pas pensée comme un phénomène de domination, mais comme un outil d’éducation des peuples colonisés. La justification messianique de la colonisation n’a pas été remise en cause ; c’est ainsi que le modèle colonial a été réélaboré au lieu d’être déconstruit.

122Dans les manuels scolaires d’enseignement de l’histoire, la première remise en cause de cette vision que relève Eric Savarèse date de 1985. Dans les manuels de droit d’outre-mer, le silence est fait, au tournant des années soixante, sur les fondements humanistes de la colonisation et du système juridique colonial. A ce jour, il n’existe toujours pas de manuel d’histoire du droit des possessions d’outre-mer. Les travaux universitaires sur ces questions, en sciences politiques et juridiques sont très récents.

123Dans ces conditions, il n’est pas étonnant que législateur et le gouvernement aient des réticences à donner plein effet à la départementalisation. Il n’est pas davantage surprenant que l’adoption de la loi du 21 mai 2001 se soit ainsi déroulée.

Conclusion

125Si par ailleurs la loi correspond aussi pour l’outre-mer à une revendication d’identité, c’est à lui qu’il revient de définir ses particularités, mais avec le recul nécessaire. Selon Norbert Rouland,

• 101  Norbert Rouland et alii, Droit des minorités et des peuples autochtones, op. cit.

« L’identité est une notion instrumentale et subjective. Elle correspond à des réinterprétations du passé opérées à l’époque présente en vue d’objectifs futurs. Elle éclaire ainsi sur la fonction d’un droit des minorités : la recherche de solutions juridiques permettant à des groupes, que l’histoire a déchirés et placés en situation d’infériorité, de se redéfinir en fonction des nécessités du présent et de trouver les moyens d’une coexistence pacifique construite par les divers mécanismes de l’alliance »101.

126La loi a le mérite d’exister. Elle a désormais confié la réflexion à un comité de spécialistes, dont on peut espérer qu’il saura occuper la fonction de « tiers impartial », selon l’expression de Paul Ricoeur.