• 1  joce. n° L. 240 du 24 août 1992, p. 8.

1L’analyse de l’application des règles de concurrence est essentielle pour apprécier les perspectives de développement des régions ultrapériphériques et des entreprises y exerçant des activités. A condition, toutefois, de prendre en considération des évolutions importantes intervenues dans le domaine communautaire. Le particularisme mesuré de l’application du droit communautaire de la concurrence dans les départements français d’outre-mer passait, jusqu’à la fin des années 1980, par l’appel à la généralisation des dérogations au principe de concurrence, nonobstant le principe d’application immédiate énoncé à l’article 227 § 2. La tendance inverse s’est amorcée, de façon séquentielle et sectorielle, par l’abandon du monopole d’Air France sur les liaisons entre la France Métropolitaine et les dom. Une tendance identique est, depuis peu, enclenchée pour les régions insulaires du Portugal. Promesse avait été faite par le Portugal d’appliquer à ces régions, à partir du 1^er janvier 1996, le règlement n° 2408/92 relatif à l’accès des transporteurs aériens communautaires aux liaisons intra-communautaires1. Parallèlement, une lecture attentive des décisions de la Commission en matière d’aides étatiques illustre, au-delà de l’importante liberté laissée à cette Institution pour les remettre en cause, sous réserve de l’exactitude matérielle des faits et de l’erreur manifeste d’appréciation, une assez grande indulgence.

• 2  Concernant les îles Canaries, cjce 30 novembre 1995, Aff. C-134/94, Esso sa, Rec. 1995, p. I-4223.
• 3  cjce 14 octobre 1987, Aff. 323/82, rfa c/Conmission, Rec. 1987, p. 4013.

2La Cour de Justice, de son côté, n’écarte pas la possibilité d’appliquer le droit communautaire de la concurrence pour censurer éventuellement les comportements anticoncurrentiels sur le territoire de collectivités infra-étatiques2. Dès 1957, l’article 227 § 2 du traité ce, concernant les départements français d’outre-mer, avait prévu l’application des dispositions communautaires du droit de la concurrence dès l’entrée en vigueur du traité de Rome. Les autres régions ultrapériphériques ne sont pas concernées par cette disposition, sauf modification éventuelle. Le droit communautaire de la concurrence s’applique, sous certaines conditions aux entreprises exerçant partiellement ou totalement leurs activités dans des régions ultramarines ainsi qu’aux collectivités régionales ou locales elles-mêmes3.

• 4  cjce 10 octobre 1978, Aff. 148/77, Hansen, Rec. 1978, p. 1787.
• 5  Sur la “ situation d’ultrapériphéricité ”, v. Brigitte Gaspard, “ Les voies pour un renforcement d (...)
• 6  Jean Labasse, Quelles régions pour l’Europe ?, Paris, Dominos, Flammarion, 1994, p. 105.

3L’application des dispositions communautaires de la concurrence reçoit des aménagements du fait de la structure des marchés considérés et des conditions propres à ces règles. Comme les dom français4, les Açores, Madère et les Canaries sont des entités régionales caractérisées par l’absence de rattachement physique au continent européen. Leur territoire respectif est exigu. La considération tenant à l’éloignement du continent européen et à la dimension de ces entités fait émerger des difficultés d’appréciation des conditions d’application des dispositions communautaires du droit antitrust et des conditions de concurrence elles-mêmes relativement aux questions d’ordre économique intéressant les régions ultrapériphériques. Un indice spécifique souligne les handicaps des entreprises ultrapériphériques5. Il intègre les charges de transport, les délais d’approvisionnement en matières premières et de livraison de produits finis et l’accès difficile à l’information6. Les entreprises de ces régions ne sont donc pas dans des conditions de compétition optimales.

• 7  joce n° C. 320 du 13 décembre 1988, p. 3.

4Tout le droit communautaire de la concurrence ne s’applique pas aux régions ultrapériphériques. L’exclusion découle soit d’un seuil que n’atteignent pas les entreprises des régions ultrapériphériques, soit d’un acte explicite. Les régions ultrapériphériques ne sont pas concernées par les dispositions du traité ceca. En vertu de l’article 79 du traité de Paris, “ le présent traité est applicable aux territoires européens des Hautes Parties Contractantes ”. L’article 80 de ce traité ajoute que “ les entreprises au sens du présent traité sont celles qui exercent une activité de production dans le domaine du charbon et de l’acier à l’intérieur des territoires visés à l’article ”. Les collectivités ultramarines n’étant pas incluses dans les territoires européens, il n’y a pas lieu d’appliquer cette convention aux entreprises de ces régions, d’autant que jusqu’à une date récente aucune n’exerçait une activité visée à l’article 80. La Commission est intervenue, concernant une aide accordée en faveur de la création d’une entreprise dans l’île de la Réunion en vue de la production de gros tubes d’acier, en référence à l’encadrement de certains secteurs sidérurgiques hors ceca7.

• 8  La dimension du marché fera l’objet cependant d’une étude spécifique à venir.

8En raison de la petitesse des régions ultrapériphériques, trois techniques peuvent être relevées. Elles ne sont pas propres à ces collectivités mais elles ont un intérêt considérable pour apprécier l’applicabilité de règles communautaires de la concurrence. Il convient de noter la technique d’amplitude des effets (intégrant le seuil de sensibilité), de la structure du marché (insérant l’élimination de concurrents) et de sa dimension (économique ou géographique)8.

• 9  V. Sur l’exigence de sensibilité, cjce 18 juin 1981, Aff. 126/80, Salonia/Poidomani et Giglio, Rec (...)
• 10  cjce 9 juillet 1969, Aff. 5/69, Völk/Vervaecke, Rec. 1969, p. 295.

9Relativement à la première technique, la notion d’effet sensible9 met en relief l’importance de l’évaluation de l’influence économique du comportement pour déterminer l’applicabilité des dispositions du droit communautaire de la concurrence10. Lorsque le marché est altéré de façon insignifiante, compte tenu de la faible position des opérateurs sur celui-ci, de la quantité limitée de produits concernés, du caractère isolé de l’accord litigieux et de la possibilité laissée à d’autres courants commerciaux de se développer pour les mêmes produits par le moyen de réexportation ou d’importation parallèle, la proscription des ententes illicites énoncée à l’article 85 § 1 est écartée. Il y a peu de chance que les accords passés entre entreprises de régions ultrapériphériques aient un effet sensible. La discussion est ouverte quant à l’entente concernant des entreprises d’Etats membres distincts dont l’une, voire les deux serai(en)t ultrapériphérique(s).

• 11  Par exemple, en mars 1996, le seuil a été fixé à 100 000 écus sur trois ans par bénéficiaire (Comm (...)

10En matière d’aide, la règle de minimis emporte un effet identique. Les aides accordées par des collectivités locales et régionales, dont le montant est faible, n’affectent pas les échanges entre les Etats membres. Dans le souci de simplification de la procédure, la Commission a instauré en 1992 cette règle qui autorise la fixation d’un seuil d’aide en montant absolu en dessous duquel l’article 92 § 1 n’est pas d’application et qui ne nécessite pas de notification. Ce montant peut être réactualisé11. La règle de minimis ne concerne pas les secteurs faisant l’objet de règles communautaires spéciales en matière d’aides d’Etat.

• 12  tpi 8 octobre 1996, Aff. T-24/93, T-25/93, T-26/93 et T-28/93, Cie Maritime belge de Transports s. (...)
• 13  cjce 31 mai 1979, Aff. 22/78, Hugin, Rec. 1979, p. 1868, point n° 17. En l’espèce, les effets d’un (...)
• 14  Ainsi, concernant l’application du droit communautaire de la concurrence à l’égard de comportement (...)

11Atténuant la portée de la référence à l’effet sensible sur le marché pertinent, il reste également possible de tenir compte d’éléments de nature à faciliter l’établissement d’une influence directe ou indirecte sur les échanges entre les Etats membres avec un degré de probabilité suffisant12. Un comportement produisant des effets à l’intérieur du territoire d’un Etat membre relève du domaine de l’ordre juridique national13. On aurait pu dès lors conclure qu’une infraction dont les répercussions sont concentrées dans une région ultrapériphérique ne concernerait pas le droit communautaire de la concurrence, ce qui, dans son principe, n’est pas inexact. On serait alors enclin à appliquer le droit national de la concurrence, réserve faite de l’invocation simultanée du droit national et du droit communautaire de la concurrence. L’immunité d’un comportement focalisé sur une entité infra-étatique au regard du droit communautaire n’est pas évidente14. La concentration des effets à l’intérieur d’une région ultrapériphérique n’emporterait pas forcément exonération de l’application du droit communautaire de la concurrence.

• 15  joce n° C. 125 du 22 avril 1997, p. 13.
• 16  Bull. ue 4-1996, point n° 1.3.36, p. 23, décision de la Commission du 30 avril 1996 en vue de l’ou (...)

12La Commission a énoncé, à propos d’une aide d’Etat portant création d’une entreprise à l’île de la Réunion que la production limitée et l’éloignement du marché ciblé (en l’espèce celui des tubes soudés) pourraient minimiser, voire exclure, des effets négatifs sur les échanges entre les Etats membres de l’Union européenne, après un examen prima facie et étant donné l’état du marché. Les effets négatifs, bien qu’existants, l’emportent sur les bénéfices potentiels que la région obtiendrait de l’investissement aidé15. Le contrôle est effectué en raison de la surcapacité existant dans le secteur des tubes d’acier pour vérifier si, à moyen terme, les nouvelles capacités projetées n’auraient pas des effets négatifs en matière d’écoulement de la production qui dépasseraient les effets bénéfiques à court terme pour une région en matière de développement et d’emploi16. Les conditions particulières dans lesquelles se trouvent les régions ultrapériphériques, qu’elles soient économiques ou géographiques, ne sont pas de nature a écarter une potentialité d’affectation du commerce entre les Etats membres. Dans un tel cas, l’exercice est d’une délicatesse singulière.

• 17  cjce 9 mars 1974, Aff. jtes 6 et 7/73, csc et ici c./ Commission, Rec. 1974,
  p. 223.
• 18  tpi 8 octobre 1996, Aff. T-24/93, T-25/93, T-26/93 et T-28/93, Cie Maritime belge de Transports sa(...)
• 19  cjce 27 septembre 1987, Aff. 89/95, 104/85, 114/85, 116/85, 125/85, 127/85, 128/85 et 129/85, Ahls (...)

13La considération attachée à l’atteinte à la structure du marché met en exergue une présomption selon laquelle dès lors que l’on a prouvé que le comportement en cause a pour objet ou pour effet l’élimination de concurrents, il n’est pas nécessaire de démontrer que les échanges entre les Etats membres sont affectés17. Le fait d’éliminer un concurrent suffit à affecter la structure de la concurrence et affecter le commerce entre les Etats membres18. L’analyse structurelle a pleinement sa place dans un marché aussi restreint que celui d’une région ultrapériphérique. Il n’en va pas de même du recours à la théorie de la “ mise en œuvre ”19 qui, dans ce cadre, ne permet pas la mise en valeur d’une affectation du commerce entre les Etats membres.

• 20  Déc. Commission n° 80/183/cee du 7 décembre 1979, “ Accords pour la fourniture de sucre de canne ” (...)
• 21  Point n°4, a.
• 22  Point n° 3.

14Lorsque la Commission estime que les articles 85 § 1 et 86 sont inapplicables, elle délivre une attestation négative. Il a ainsi été demandé à la Commission de délivrer une attestation négative concernant des accords conclus entre les raffineries britanniques acheteuses de sucre de canne et des Etats exportateurs20. L’appréciation de l’effet de ces accords sur le commerce intra-communautaire a été effectuée notamment en fonction de données économiques mettant en exergue l’existence d’autres sources d’approvisionnement dans des conditions favorables. Les besoins du marché étaient couverts par les betteraves cultivées, traitées et raffinées dans les Etats membres, trois Etats membres (à l’époque), à savoir le Royaume-Uni, la France et l’Italie, s’approvisionnant en sucre tiré de la canne. A la fin des années 70, la production communautaire de sucre de canne provenait des seuls départements français d’outre-mer qui fournissaient les raffineries de Nantes, de Bordeaux et de Marseille. La perspective d’un approvisionnement auprès des départements français d’outre-mer résulte du fait que “ le sucre brut produit par ces départements est écoulé dans la Communauté conformément au principe de préférence communautaire et sans discrimination entre les entreprises concernées ”21. En l’espèce, les ententes visaient à assurer l’approvisionnement en sucre brut destiné à être traité dans les raffineries des sociétés acheteuses au Royaume-Uni22. L’attestation négative sur la base de l’article 2 du règlement n° 17/62 a été délivrée au motif qu’aucun acheteur ne se trouve dans une situation de monopsone, l’influence que pourrait avoir un acheteur à privilégier une source d’approvisionnement plutôt qu’une autre avec pour conséquence l’élimination de fournisseurs sur le marché géographique considéré étant de ce fait annihilée.

• 23  Esso sa, point n° 16.

15Une entreprise nationale n’exerçant pas d’activités sur le ou les territoire(s) ultrapériphérique(s) de ce même Etat ne peut invoquer les dispositions relatives au libre établissement et par extension à la libre prestation des services en raison de l’existence d’une situation purement interne. L’éviction par une réglementation régionale de l’extension d’une activité sur le territoire d’un Etat opposable à une entreprise de cet Etat est une situation purement interne lorsque la Société ayant subi un préjudice a son siège social dans cet Etat et y exerce son activité23. Pour une entreprise ayant son siège social dans un Etat membre autre, les dispositions relatives au droit d’établissement s’appliqueraient de plein droit dès lors qu’elle souhaite étendre son activité sur une partie insulaire du territoire de l’État, même si elle exerce déjà une activité sur la partie non insulaire de l’État.

• 24  cjce 11 avril 1989, Aff 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen, Rec. 1989, p.803, point n° 40.
• 25  Déc. Commission, 4 novembre 1988, Aff.IV/32.318, European London-sabena ; joce n° L. 317 du 24 nov (...)

16Il ne fait par contre pas de doute qu’un service entre une région ultrapériphérique d’un Etat membre et un autre Etat membre affecte le commerce entre les Etats membres. Sur ce point, l’analyse s’effectue en considération de la dimension de l’activité concernée. En matière de transports, les lignes exploitées sont individualisées par des caractéristiques particulières24. Il n’est pas exclu que, dans la perpective de libéralisation, un marché puisse être une liaison entre une ville d’un Etat membre et une région ultrapériphérique d’un autre Etat membre. Bien évidemment, une telle situation suggère, en l’état actuel du développement des échanges, le droit des transporteurs à l’établissement de services nouveaux. De même, un comportement très fortement concentré sur un territoire restreint est susceptible d’avoir des effets sur les échanges entre les Etats membres25. L’acception originaire est importante alors que transparaît aussi l’intérêt de l’analyse du marché.

• 26  Deux entreprises pétrolières propriétaires d’installations de stockage de carburéacteurs de l’aéro (...)

18Le litige Asia Motor a été l’occasion d’individualiser, dans le cadre du droit communautaire, le marché d’une région ultrapériphérique par rapport à d’autres marchés. Cette délimitation géographique du marché restreinte à une région ultramarine est perceptible dans le droit français de la concurrence26.

• 27  Elisa Paulin et Marie-Josèphe Rigobert, “ Les régions ultrapériphériques et la cee ”, Rev. March. (...)
• 28  Pedro Burgos, “ Iles Canaries et les Communautés européennes ”, Rev. March. Comm. n° 302, décembre (...)
• 29  Déc. poseima, cons. n° 14. 1(31 Déc. poseima, cons. n° 13.
• 30  Déc. poseima, cons. n° 16.
• 31  Déc. poseima, cons. n° 13.
• 32  Déc. Conseil, 26 juin 1991, 91/3141/CEE, poseican, cons. n° 7 ; joce n° L. 171 du 29 juin 1991.
• 33  Pour les îles Canaries, cons. n° 7 de la décision poseican.

19Parmi les éléments de nature à particulariser le marché dans une région ultrapériphérique, il convient de citer le grand éloignement, l’insularité, l’exiguïté, la faible diversification de l’économie locale et une concurrence accrue des pays en voie de développement27. Les conditions d’approvisionnement sont inhérentes à certaines contingences, les coûts étant automatiquement augmentés en raison du transport mais aussi des besoins importants de stockage28. L’éloignement des Açores et de Madère par rapport aux sources d’approvisionnement en produits pétroliers crée une dépendance élevée de leur approvisionnement énergétique à l’égard de ces produits29. Une dépendance externe de ces régions par rapport aux sources d’approvisionnement en produits sidérurgiques existe également30. Comme les régions ultramarines portugaises31, les îles Canaries sont indépendantes par rapport aux sources d’approvisionnement de produits en amont de certains secteurs de l’alimentation essentiels à la consommation courante ou à la transformation32. Cela est dû à la “ situation géographique exceptionnelle ”33.

• 34  cjce 5 octobre 1988, Aff. 247/86, Alsatel/Novasam, Rec. 1988, p. 5987
• 35  cjce 16 décembre 1975 AS. jtes 40 à 48, 50, 54 à 56, 111, 113 et 114/73, Suiker, point n° 371, Rec (...)

20Au titre de l’article 86 du traité CE, la question se pose de savoir si une entité sub-étatique peut constituer une partie substantielle du marché commun. La Cour de Justice des Communautés européennes a eu l’occasion de se prononcer à ce sujet mais elle l’a quelque peu contournée34. Le comportement d’une entreprise en position dominante sur un marché régional ne relève pas de l’interdiction posée à l’article 86 du traité CE dans la mesure où elle n’est pas dominante sur un marché géographiquement plus vaste pris en compte par la Cour de Justice. L’examen de la possibilité qu’une production d’une région ultrapériphérique ou qu’une installation s’y trouvant représente une partie substantielle du marché commun suppose au préalable la “ singularisation ” du marché régional. L’existence d’une partie substantielle du marché commun tient plus à la dimension économique du territoire considéré qu’à son étendue. De ce fait, une entité infra-étatique pourrait avoir cette qualité. Selon la Cour, “ en vue d’établir si un territoire déterminé revêt une importance suffisante pour constituer une partie substantielle du marché commun, il faut prendre en considération, notamment, la structure et le volume de la production et de la consommation dudit produit, ainsi que les habitudes et les possibilités économiques des vendeurs et des acheteurs ”35. L’appréciation du poids économique des collectivités sub-étatiques ne peut être réalisée sans référence à la population, à la localisation des produits voire aux possibilités d’écoulement de ceux-ci. En raison des conditions structurelles et géographiques particulières, une région ultrapériphérique ne peut représenter une partie substantielle du marché commun, sous réserve de certaines productions majeures insusceptibles d’être développées sur d’autres parties du territoire communautaire.

• 36  Cette position peut paraître audacieuse quand on sait que la Cour de Justice s’est prononcé sur la (...)

21Sur le plan infrastructures, des installations essentiellesdans chacune de ces régions ne constituent pas une partie substantielle du marché commun compte tenu du volume du trafic dans celles-ci et de l’importance qu’elles revêtent pour l’ensemble des importations et exportations ou des entrées et sorties de personnes sur le territoire infra-étatique36. Le marché étant restreint, la référence à l’importance de l’aire géographique est peu pertinente. La possibilité d’empêchement de la pénétration de produits ou de services sur ce marché restreint, encore qu’il puisse être individualisé, est la méthode la mieux adaptée aux contingences particulières sus-indiquées.

• 37  Déc. Commission, 17 juillet 1996 concernant l’aide accordée à la Compagnie Générale Maritime dans (...)

24Le monopole de la cgm sur la ligne maritime desservant les Antilles a eu pour conséquence la fixation de prix élevés affectant le marché des exportations, ce qui est de nature à engendrer l’augmentation des prix des produits originaires des dom par rapport aux produits concurrents, surtout provenant d’Etats tiers de l’Union européenne, et qui se trouvent, sur ce plan notamment, favorisés. Pour l’instant, le maintien du monopole peut s’expliquer par le caractère déficitaire des lignes desservies en partance ou à destination des dom Au demeurant, malgré les allégations du gouvernement britannique et de certains concurrents de la cgm, notamment pour les lignes Antilles, la Commission n’a pas jugé nécessaire d’effectuer des investigations au titre de l’article 86 du traité ce étant donné qu’elle ne dispose pas de suffisamment d’informations37.

• 38  Cass. Comm. 19 février 1991, n° 89-14.517, Bull. Civ. iv, n° 82, p. 55.

25La démonopolisation préconisée peut avoir un effet interne sur la concurrence dans une région ultrapériphérique. Un transporteur aérien, en situation monopolistique sur la ligne Paris-Antilles, avait décidé d’augmenter le tarif du fret. Entre deux entreprises installées dans un dom, concurrentes sur le marché de l’aviculture, l’un produisant ses propres œufs et l’autre les achetant en France métropolitaine, l’augmentation du tarif du fret a pour conséquence de favoriser l’entreprise produisant ses propres œufs. Le comportement de ce transporteur produisait des effets sur un marché dans lequel aucun intérêt personnel n’est à relever38.

• 39  Proposition de directive du Conseil concernant les redevances aéroportuaires présentée par la Comm (...)

26Dans la mesure où certains monopoles sont maintenus, à l’exemple de celui des Chambres de Commerce et d’Industrie sur les aéroports, l’atténuation des excès tarifaires en imposant le respect du principe de relation avec les coûts39 est recherchée.

• 40  joce n° L. 374 du 31 décembre 1987, p. 19.
• 41  Règl. n° 2343/90 du 24 juillet 1990 concernant l’accès des transporteurs aériens aux liaisons intr (...)

29L’éviction du monopole en matière de transports aériens a été d’autant plus aisée que l’exclusion des dom de la décision 87/60240 n’a pas été reprise dans la réglementation de199041 et de 1992, allant dans le sens de 1’objectif de libéralisation de transports aériens contenu dans la décision poseidom.

• 42  Michel De Juglart, Traité de Droit aérien, Tome I, 1989, spéc. p. 191.
• 43  Règl. (cee) n° 3577/92 du Conseil du 7 décembre 1992 concernant l’application du principe de libre (...)
• 44  Rapport 1992-1993 sur les progrès accomplis dans la mise en œuvre du poseidom présenté par la Comm (...)

30Des transporteurs communautaires non français peuvent exploiter des lignes reliant une ville dans la Communauté non française à une région des dom. La ligne Bonn-Fort-de-France souhaitée par la Lufhtansa n’a pas été ouverte. De son côté, la compagnie aérienne Minerve avait demandé à assurer un vol hebdomadaire Bruxelles-La Réunion42. Il y eut un avis favorable du Conseil supérieur de l’Aviation marchande en date du 27 octobre 1982. Mais, suite aux réticences du ministre des Transports de l’époque, des négociations entre Minerve et le Groupe Air France ont eu lieu pour tenter d’organiser une concurrence pour cette ligne. Minerve s’était aussi vu ouverte la desserte Bruxelles-Pointe-à-Pitre dont les vols étaient commercialisés par l’organisme de voyages Nouvelles Frontières. Le règlement n° 2408/92 est entré en vigueur dans les dom le 1^er janvier 1993. Le droit de cabotage total a été libéralisé le 1^er avril 1997. En matière de cabotage maritime, les dom sont temporairement exemptés du principe de libre circulation des services aux transports maritimes à l’intérieur des Etats membres43. Cette dérogation est accordée jusqu’au 1^er janvier 1999, les contrats de service public existants pouvaient rester en vigueur jusqu’à leur expiration44.

• 45  Dir. n° 1692/96 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 1996 sur les orientations commun (...)
• 46  Art. 129 B § 2 du traité ce.
• 47  Art. 129 B § 2 du traité ce.

31Par ailleurs, les aéroports des dom sont intégrés dans les réseaux transeuropéens de transport45. L’action de la Communauté en la matière doit s’effectuer “ dans le cadre d’un système de marchés ouverts et concurrentiels ”en favorisant notamment “ l’accès à ces réseaux ”46. Les régions ultrapériphériques sont fortement intéressées par “ la nécessité de relier les régions insulaires, enclavées et périphériques aux régions centrales de la Communauté ”47.

• 48  tpi 27 février 1997, Aff. 106/95, ffsa et autres c./ Commissions point n° 70, non publié.

32Intéressant les régions ultrapériphériques, la politique d’aménagement du territoire et du développement économique et social d’entités infra-étatiques est intégrée dans les exigences de service public avec l’impératif de réaliser des programmes particuliers en matière d’équipements48.

• 49  Déc. Commission des 2 et 9 octobre 1996 relative aux financements publics accordés à la Chaîne de (...)

33Un Etat doit être libre de déterminer les modalités et la substance du service public, y compris dans une région ultrapériphérique. Il intervient de diverses façons. Son intervention peut ainsi prendre la forme d’une aide. Lorsque la compensation au titre du service public a pour seule fonction de financer les coûts des obligations de service public sous peine d’être interdite sur la base de l’article 92 § 149.

• 50  Pour une application de l’article 4 § 1, a) du règl. n° 2409/92 aux régions reculées, v. l’obligat (...)
• 51 cjce 1l avril 1989, Aff. 66/86, Aff Ahmed Saeed Flugreisen, Rec. 1989, p. 803.

35Les conditions d’imposition de l’obligation de service public dépendent de la localisation de l’installation de destination, qui doit être située dans une zone périphérique ou de développement. La volonté d’assurer le transport d’usagers habitant dans la zone en question naît du souci de relier l’ensemble du territoire de l’Etat, y compris les zones les plus reculées50. L’obligation d’exploitation des lignes non rentables du point de vue commercial, nécessaires pour des raisons d’intérêt général, est un indice en vue de permettre l’application de l’article 90 § 251. Les obligations de service public sont imposées par l’Etat “ en termes de fréquences minimales, de types d’appareils utilisés et de capacité offerte, d’horaires, de politique commerciale ou de continuité du service ”. L’exigence de continuité impose un nombre de fréquences minimales et des horaires plus ou moins constants, mais aussi un faible pourcentage du nombre de vols annulés.

• 52  V. communication au titre de l’article 1 § 4 de la dir. n° 96/67/ce du Conseil (97/C. 117/09) ; jo (...)

36Les régions ultramarines disposent d’aéroports constituant un instrument important de leur développement. Toutefois, la situation des dom par rapport aux autres régions périphériques de l’Union européenne est différente. Une très forte demande en direction de ces îles entraîne un trafic important, réserve faite du cas guyanais52. Malgré une localisation et une importance des installations, l’introduction du service public dans ces régions en matière de transport aérien n’intègre pas la nécessité d’exploiter des lignes non rentables, la structure de la demande permettant l’introduction de la concurrence pour le transport aérien de personnes.

• 53  Jean-Pierre Hache, “ The implications of European Union legislation upon the provision of transpor (...)
• 54  Communication du 4 août 1995, joce n° L. 200, p. 3-8.
• 55  Loïc Grard, “ Les obligations de services publics et le transport aérien ”, Colloque Cedece, Irène (...)
• 56  Le Conseil d’Etat s’est notamment prononcé sur le cas de l’Ile du Ré (CE.
  10 mai 1974, Denoyez et (...)
• 57  Dans la communication du 4 août 1995 concernant les Açores, une réduction tarifaire aux résidents (...)

37Le cas des régions insulaires portugaises est distincte de celui des dom. Une compensation du déficit dû à la limitation par une entreprise nationale de l’accès à une région ultrapériphérique constitue une aide accordée au transporteur. Cependant, tant que les mesures de libéralisation prévues par le règlement n° 2408/92 concernant l’accès des transporteurs aériens communautaires aux liaisons intra-communautaires n’étaient pas applicables sans restrictions, les compensations au titre d’obligations de service public pouvaient être acceptées sur la base de l’article 92 § 3 point a) du traité ce et de l’article 61 § 3 point a) de l’accord eee. La Commission justifie sa position sur l’appréciation du “ degré d’ouverture de l’accès au marché ” pour déterminer si la compensation du déficit de l’entreprise nationale opérant en aval est le seul moyen de maintenir les liaisons d’importance vitale pour ces régions. Tant que l’accès à ces lignes n’est pas entièrement libéralisé, le seul moyen pour un Etat de faire face aux graves problèmes économiques et sociaux liés à l’éloignement d’îles consiste à imposer une obligation de service public pour la desserte de ces îles et à compenser le déficit enregistré par l’entreprise disposant du monopole sur ces lignes. Le contexte a, pour les régions autonomes du Portugal, changé53 depuis le 1^er janvier 1996, avec l’application du règlement n° 2408/92, la libéralisation étant déjà admise dans les dom. Jusqu’au 1^er janvier 1996, en ce qui concerne les régions ultrapériphériques portugaises, un régime d’aide destiné à compenser un déficit résultant pour l’entreprise nationale des obligations de service public sur les liaisons avec les régions de Madère et des Açores était compatible avec le marché commun dans la mesure où cette aide est destinée à favoriser le développement des régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi, à condition que le montant de l’aide octroyée ne soit pas supérieur au déficit enregistré sur les lignes. Certaines communications ont imposé des obligations de service public relatives à la desserte des îles, parmi lesquelles on trouve les Açores pour lePortugal54. L’obligation de service public intègre notamment les différenciations tarifaires55. Sans que les mesures prises soient spécifiques aux régions ultrapériphériques56, les communications les concernant dénotent l’intérêt de la prise en compte des difficultés résultant de la situation insulaire57.

• 58  Euristes, Systèmes de transport dans les îles, L’Harmattan, Ed. 1996, p. 18.
• 59  Françoise Odier, Transports maritimes, orientations générales, J-Cl. Europe, Fasc. 1140, 5, 1994, (...)

38Dans le domaine du transport de marchandises, la nature du marché est telle que la concurrence intermodale est inexistante58 alors que, parallèlement, le transport par navire est subordonné à une véritable obligation de service public avec versements de subventions compensatoires59.

• 60  Les régions ultrapériphériques ne sont pas les seules à bénéficier de la dérogation au principe d’(...)

42La Commission admet les aides au fonctionnement sous certaines conditions. L’aide doit être limitée dans le temps et avoir pour objet de surmonter les handicaps structurels d’entreprises implantées dans les régions proposées au titre de l’article 92 § 3 littera a60. Elle doit viser à promouvoir le développement durable et équilibré de l’activité économique et ne pas susciter des surcapacités sectorielles au niveau communautaire, de telle sorte que le problème sectoriel créé sur le plan de la Communauté serait plus grave que le problème régional initial. Il serait particulièrement étonnant que les problèmes économiques localisés dans les régions ultramarines puissent s’étendre à la Communauté. L’aide de fonctionnement ne doit pas être accordée en violation des règles spécifiques visant les aides consenties aux entreprises en difficulté. Les aides visant à promouvoir les exportations vers d’autres Etats membres sont à exclure.

• 61  Un dégrèvement ou une exonération fiscale constitue une aide au sens de l’article 92 (cjce 2 juill (...)
• 62  Bernard Castagnède, La défiscalisation des investissements d’outre-mer, Paris, puf, Ed. 1987.

43Concernant les aides liées à un investissement initial ou à la création d’emplois, les Etats membres peuvent prendre des dispositions de “ défiscalisation ”61 applicables uniquement dans ces régions et de nature à subir l’examen de la Commission. Une disposition nationale de “ défiscalisation ” propre aux dom n’est pas contraire à l’article 92 au double motif tiré de la territorialité et du développement. Si la mesure discrimine les entreprises étatiques (y compris locales) par rapport à d’autres entreprises, elle constitue une aide interdite. Il en est de même si les entreprises locales sont privilégiées par rapport aux entreprises d’autres Etats membres. Le principe de territorialité impose que, dans ces régions, l’aide doive être applicable à toutes les entreprises situées sur le territoire et à toutes celles désireuses de s’insérer dans le marché local. L’entreprise bénéficiant du droit de déduction au titre des investissements directs, relativement à la loi Pons, lorsque l’activité concerne l’industrie, la pêche, 1’hôtellerie, le tourisme, les énergies nouvelles, l’agriculture, le bâtiment et les travaux publics, les transports ou l’artisanat, doit être locale. Cela concerne l’exploitation d’un établissement situé dans un dom mais aussi l’entreprise ayant son domicile ou son siège social en France métropolitaine qui y exerce des activités et y développe parallèlement des exploitations situées dans le dom62. La loi est non-discriminatoire car les entreprises étrangères pourraient réaliser une implantation dans les dom soit par la création d’une filiale, soit par la mise en place d’une succursale. L’assujettissement à l’impôt sur les sociétés de la succursale pourrait souffrir d’une déduction sur son bénéfice imposable par la prise en compte de l’“ investissement productif ” outre-mer, dans des conditions identiques à l’activité similaire d’une entreprise domiciliée ou siégeant en France métropolitaine.

• 63  joce n° C. 125 du 22 avril 1997, p.13.
• 64  Bull. ue 12‑1996, point n° 1.3.83.
• 65  cjce 2 mars 1991, Aff. 305/89, Italie c./ Commission, Alfa Roméo, Rec. 1991, p. 1603, point n° 24  (...)

44Un dom, comme l’î1e de la Réunion, lieu d’implantation de l’entreprise Ecopipe, pâtit d’un taux très élevé de chômage
(40 %) et les activités industrielles y sont pratiquement inexistantes63. Sa localisation géographique, à plus de 10 000 kilomètres du territoire métropolitain, est la principale cause de ses difficultés économiques, le projet représentant par ailleurs le premier investissement étranger dans l’île. L’aide d’Etat à la création de l’entreprise Ecopipe correspond à 34 % du financement total de la création de 1’entreprise, soit 16,24 millions de Francs64, 10 % du financement étant effectué par le feder. Basant son raisonnement sur le principe de l’investisseur privé65 et sur l’absence éventuelle de viabilité de l’entreprise, la Commission a, outre la situation sectorielle, tenu compte “ dans son évaluation, de la dimension régionale des investissements aidés et, en particulier, de la situation spécifique de l’île de la Réunion conformément au point n° 10.2 du titre II de la décision Poséidom. Dans le cas où l’entreprise bénéficiaire de l’aide est implantée dans une région assistée, en l’espèce une région ultrapériphérique, il convient de mettre en balance les effets bénéfiques sur le développement régional susceptible de résulter des investissements aidés avec leurs éventuels effets négatifs sur la concurrence ”. La balance est donc faite entre les avantages sur le plan du développement régional et des conséquences préjudiciables éventuelles sur l’ensemble du secteur des tubessoudés dans le cas d’espèce. A ce titre, la Commission donne priorité à la situation régionale, rappelant que l’île de la Réunion est classée dans la liste des régions visées à l’article 92 § 3 point a du traité, lui permettant ainsi de bénéficier du plafond d’intensité d’aide maximal au niveau communautaire. Quoique le produit soit surcapacitaire au niveau de l’Union européenne, son impact éventuel sur la concurrence et les échanges intra-communautaires reste faible car l’entreprise bénéficiaire est une pme dont la production est marginale par rapport à la production communautaire. L’aide peut être justifiée par un intérêt commun caractérisé par le développement régional. Outre la situation de l’emploi, l’effet bénéfique sur l’environnement (recyclage des plastiques collectés dans les ordures ménagères à la Réunion) a également été pris en considération. L’aide a été approuvée au titre de l’article 92 § 3 point a, avec la réserve que les autorités françaises transmettent à la Commission les comptes annuels de l’entreprise et un rapport annuel sur l’exécution du projet pendant cinq ans à compter du début de fonctionnement de l’entreprise Ecopipe, avec indication notamment, des aides payées, de l’évolution du personnel, de la production de l’entreprise et des exportations par pays de destination.

• 66  cjce 17 septembre 1980, Aff. 730/79, Philip Morris, Rec. 1980, p. 2671.
• 67  cjce 14 octobre 1987, Aff. 248/84, rfa c./ Commission, Rec. 1987, p. 401.

45Les aides destinées à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi entre dans la catégorie des aides facultatives mentionnées à l’article 92 § 3 du traité ce et qui sont, dans une large mesure, laissées à l’appréciation de la Commission66. Selon la Cour, “ lorsqu’un programme d’aides à finalité régionale remplit les conditions de l’article 92 § 1 du traité, il importe alors de vérifier dans quelle mesure il peut bénéficier de l’une des dérogations prévues à l’article 92 § 3 aet c du traité. A cet égard, l’emploi des termes “ anormalement ” et “ grave ” dans la dérogation contenue dans la lettre a montre que celle-ci ne concerne que les régions où la situation économique est extrêmement défavorable par rapport à l’ensemble de la Communauté. En revanche, la dérogation prévue dans la lettre c est plus large, en ce qu’elle permet le développement de certaines régions sans être limitée par les conditions économiques de la lettre a, pourvu que les aides qui y sont dispensées n’altèrent pas les échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun. Cette disposition donne à la Commission le pouvoir d’autoriser les aides destinées à promouvoir le développement économique des régions d’un Etat membre qui sont défavorisées par rapport à la moyenne nationale ”67. L’objectif de développement économique implique que les entreprises implantées doivent faire face à des coûts supplémentaires en raison de leur localisation et des déficiences en équipements pesant en permanence sur leur compétitivité.

• 68  cjce 14 janvier 1997, Aff. C-169/95, Royaume d’Espagne c./ Commission, point n ° 17, Rec. 1997, p (...)
• 69  Il s’agit d’un organisme public intervenant en délivrant au cas par cas des accords de réescompte (...)

46L’insularité, sans être le seul argument, constitue pour un certain nombre d’aides une justification forte de l’indulgence de la Commission. La différence de formulation des lettres a et c de l’article 92 § 3 du traité ne saurait conduire à considérer que la Commission doive tenir compte de l’intérêt communautaire lorsqu’elle fait application de la lettre a dudit article et qu’elle doive se borner à vérifier la spécificité régionale des mesures en cause sans évaluer leur incidence sur le ou les marchés pertinents de l’ensemble de la Communauté68. La politique de crédit de l’Institut d’Emission des dom69 en faveur des entreprises s’effectue par des aides d’Etat destinées à favoriser le développement économique des dom et bénéficiant de la dérogation de l’article 92 § 3 point a malgré l’importance des montants alloués et leur intensité élevée. Les principaux bénéficiaires de ces aides sont les pme-pmi.

• 70 Bull. ue 5-1994, p. 24, point 1.2.35.

47Dans une décision de la Commission du 4 mai 1994 relative au fonds de garantie en faveur des entreprises des dom géré par la Société de gestion de ce fonds, à savoir la sofodom, l’indulgence de la Commission au profit de ce régime d’aide tenait à la fois à la modicité des aides, au faible développement des dom et à leur situation ultrapériphérique70.

• 71 Bull. ue 12-1996, p. 65, point 1.3.86.
• 72  Ce seuil n’est pas anodin, puisque la directive (cee) n° 90/684 du Conseil du
  21 décembre 1990, co (...)
• 73  Loi n° 95-115 du 4 février 1995, jorf du 5 février 1995.
• 74  La Commission avait déjà examiné, en 1984, le versement pour la France, de primes d’aménagement du (...)

49Dans une décision du 4 décembre 199671, la Commission a fait preuve d’une mansuétude mesurée, en adoptant une décision partiellement négative à propos des aides directes en faveur de l’investissement dans les dom et destinées à la construction de navires. Elle a exigé que la loi Pons sur la défiscalisation ne s’applique pas aux navires de plus de 100 tonnes brutes72. Ainsi, dans le cas où les aides entrent dans le champ d’application de la directive 90/684, elles sont incompatibles avec le marché commun lorsqu’elles s’appliquent à des contrats relatifs à la construction de navires destinés aux dom mais qui sont construits dans des chantiers communautaires de 1’Union. La Commission n’a pas cependant soulevé d’objection à l’encontre des aides qui avaient été octroyées dans les cas particuliers de cinq navires, eu égard aux caractéristiques spécifiques de chacun des contrats. De même, à la suite de l’examen du projet d’extension de certaines aides au titre de la loi Pasqua73 aux dom74, l’ajout : de certaines aides supplémentaires pour ces régions a fait 1’objet d’un examen poussé. Il fut demandé au Ministère des dom de veiller à ce que les aides ne dépassent pas un certain montant.

• 75  Pour les aides accordées au Pays basque à la Papeeiera Espanola, joce n° C 123 du 5 mai 1993.

50Le contrôle des aides à la restructuration d’entreprises opérant dans des “ régions assistées ” ne concerne pas seulement les régions ultrapériphériques75. En vertu des lignes directrices communautaires pour les aides d’Etat au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté, les aides à la restructuration des entreprises opérant dans les “ régions assistées ” doivent être appréciées par la Commission en tenant compte des besoins du développement régional, et ce au regard de l’objectif de cohésion économique et sociale. Cependant, le fait qu’une entreprise en difficulté opère dans ces régions n’empêche pas 1’application des critères généraux applicables à cette catégorie d’aide, à savoir le retour à la viabilité, la prévention de distorsions de concurrence indues, la proportionnalité aux coûts et avantages de la restructuration, la mise en œuvre complète du plan de restructuration et le respect des conditionsimposées.

• 76  Déc. Commission, 17 juillet 1996 concernant l’aide à la Compagnie Générale Maritime dans le cadre (...)
• 77  Point n° IX, i.

51Le gouvernement britannique avait estimé que le subventionnement des opérations de la cgm le protégeait des lois du marché en ce qui concerne les lignes des Antilles françaises, la cgm ayant pratiqué des tarifs en dessous des frais d’exploitation afin d’éliminer la concurrence76. La Commission rappelle, dans la logique des lignes directrices précitées, que l’aide à la restructuration doit simplement avoir pour fonction la viabilisation à long terme de l’entreprise bénéficiaire en évitant les distorsions indésirables de la concurrence, le respect du principe de proportionnalité étant essentiel. Elle a inséré, parmi les critères d’appréciation de 1’objectif assigné, l’abandon des lignes déficitaires, des coûts d’emploi des gens de la mer, le retour anticipé des chargements de banane sur la ligne des Antilles et la réduction du niveau d’endettement77. Il ne faut pas oublier que les principales activités de la ccm concerneraient les lignes sur les Antilles françaises avec le commerce de la banane et les intérêts outre-mer français (dom/tom), y compris les îles de l’océan Indien et celles du Pacifique. L’aide à la restructuration ne devant pas permettre au bénéficiaire de développer des capacités de production au cours de la mise en œuvre du plan de restructuration, la Commission n’a pas eu la preuve de l’existence d’une capacité excessive structurelle sur les lignes exploitées par la cgm. Elle ne doit pas non plus être utilisée en vue de donner au bénéficiaire les moyens d’accéder à de nouveaux marchés ou à des activités déficitaires. La participation de l’entreprise à sa propre réhabilitation est aussi un élément important à prendre en compte comme l’utilisation du produit de la cession des actifs pour soutenir la restructuration. Il en est de même du contexte (phase de privatisation) et de la trésorerie.

• 78  Sur ce dernier aspect, v. Danielle Perrot, “ A propos de l’arrêt Legros, quelques réflexions sur l (...)

52S’il est vrai que l’octroi de mer, ancien régime, constitue une taxe d’effet équivalent à un droit de douane, il entre aussi dans la catégorie des aides pour deux raisons, l’exonération fiscale au bénéfice de la production locale et l’affectation du produit de la taxe “ à des fonds régionaux favorisant la production locale ”78. Le nouveau régime de l’octroi de mer résultant de la loi du 17 juillet 1992 n’a pas changé, à ce propos, la problématique malgré le réaménagement opéré. Par ailleurs, la suppression des exonérations fiscales au profit de la production locale, conformément au principe de non-discrimination qui gouverne l’article 95 du Traité ce relatif aux impositions intérieures, s’accompagnerait de l’augmentation des coûts de la production locale, ce qui reviendrait en fait à axer les efforts sur la réduction des coûts de productivité. Les entreprises locales ne peuvent que très difficilement compenser en amont les effets d’une politique économique non-discriminatoire en aval.

• 79  tpi 29 juin 1993, Aff T-7/92, Asia Motor France sa (II) c. a c./ Commissions point n° 10, Rec. 199 (...)
• 80  tpi 18 septembre 1996, Aff. T-387/94, Asia Motor (III) c./ Commission, point n° 43, Rec. 1996, p. (...)
• 81  Point n° 43.
• 82  Point n° 44.
• 83  Point n° 71. En effet, si une mesure étatique ne prend pas les éléments d’une entente entre opérat (...)
• 84  Asia Motor III, préc.
• 85  Point n° 75.
• 86  Point n° 76.
• 87  cjce 17 novembre 1993, Aff. C-245/91, Ohra, Rec. 1993, p I-5851,point
  n° 15.
• 88  Laurence Idot, Rev. Euope, novembre 1996, n° 419, p. 19.

54Dans le secteur automobile, la Commission et le tpi ont eu à examiner le comportement de concessionnaires automobiles situés à la Martinique. La Société Someco, établie à Fort-de-France (Martinique) avait déposé plainte auprès de la Commission en raison de certaines pratiques des Sociétés ccie, sigam, sava, sida et Auto gm, concessionnaires respectifs à la Martinique de Toyota, Nissan, Mazda, Honda et Mitsubishi79 et importateurs de ces marques dans l’île. La plainte était fondée sur les articles 30 et 85 au motif que les pratiques de l’administration française avaient pour objectif d’empêcher les importations parallèles par Someco de véhicules de certaines de ces marques et des véhicules coréens Hyundaï. La requête de Someco, pour autant qu’elle a trait à l’article 85 du traité, dénonçait l’existence d’une entente entre les concessionnaires à la Martinique de voitures des cinq mêmes marques dont le but serait de bloquer l’accès au marché des concessionnaires de voitures d’autres marques japonaises et coréennes et l’existence d’une entente entre concessionnaires des cinq marques japonaises précitées ayant pour objet la répartition entre eux d’un quota d’importation fixé par l’administration française80. Le secteur automobile ferait 1’objet, selon les autorités françaises, d’une régulation dont les modalités sont fixées par les autorités publiques alors que les importateurs ne disposeraient d’aucune autonomie dans la gestion de cette régulation. En l’espèce, les ententes litigieuses concerneraient les importateurs pour la France de véhicules de marque japonaise sus-indiqués et l’administration française, ces entreprises acceptant de limiter à 3 % leur part cumulée du marché intérieur français d’automobiles, en contrepartie d’un engagement des autorités françaises selon lequel le parc de voitures d’origine japonaise leur serait réservé. Il existait aussi une entente entre ces entreprises dont l’objet est la répartition entre elles de leur part cumulée du marché. A côté de ces ententes, des accords ont été conclus d’une part entre concessionnaires de marques japonaises à la Martinique et l’administration française et d’autre part entre concessionnaires. Dans le premier des accords intéressant les concessionnaires de véhicules japonais à la Martinique, ceux-ci avaient accepté de limiter à 15 % leur part de marché martiniquais d’automobiles en contrepartie d’une promesse que le parc automobile d’origine japonaise leur serait exclusivement réservé. Dans le second accord les intéressant, ils ont réparti leurs parts globales du marché martiniquais. Selon le tpi, malgré la répartition des 15 % entre entreprises concessionnaires à la Martinique, ceux-ci pouvaient répartir comme ils l’entendaient le marché puisque le protocole d’accord reposait sur leur accord de volontés81. Les modalités de répartition du volume des importations en Martinique entre 1987 et 1991 n’ayant pas changé, cette inertie constituait, selon le tpi, un indice sérieux de l’autonomie du comportement de ces concessionnaires martiniquais82. Le fait que le comportement anticoncurrentiel des importateurs accrédités ait été favorisé ou encouragé par les autorités françaises est sans influence sur 1’applicabilité de l’article 85 du traité cee83. Dans l’affaire Asia Motor III84, le tpi a estimé que ce n’est pas parce que les autorités françaises auraient imposé un quota de 15 % qu’il en résulte nécessairement une entente entre les cinq concessionnaires de marques bénéficiaires. Si l’accréditation ne doit pas être assimilée à un droit d’importer, l’impossibilité pour la société Someco de commercialiser à la Martinique des voitures des marques Daïhatsu, Isuzu, Suzuki et Subaru tient au fait que seuls cinq concessionnaires martiniquais ont été accrédités en France85. Les importateurs accrédités sont exclusivement compétents pour délivrer des certificats de conformité aux concessionnaires à la Martinique alors que l’obtention d’un certificat de conformité est une condition nécessaire à l’immatriculation à la Martinique d’un véhicule importé86. Le tpi a conclu à l’absence de lien de causalité entre une éventuelle entente entre concessionnaires martiniquais et l’impossibilité pour une entreprise de vendre des véhicules d’autres marques que celles commercialisées par les concessionnaires et ce “ indépendamment de la question de savoir s’il a été imposé unilatéralement par les autorités françaises ou s’il repose sur un accord conclu entre les cinq importateurs accrédités et les autorités françaises ”. Lorsqu’une disposition contraignante réglementaire susceptible de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun ne présente aucun lien avec uncomportement d’entreprises visé par l’article 85 §1, la simple observation des entreprises d’une telle disposition réglementaire échappe à l’application de l’article 85 § 187, 1es opérateurs n’ayant pas de marge d’autonomie. En fait, les comportements d’Etat privilégiant certains opérateurs au détriment d’autres ont un effet anticoncurrentiel88.

• 89  cjce 30 novembre 1995, Aff. C-134/94, Esso sa c./ Comunidad Autonoma de Canarias, point n° 19, Rec (...)
• 90  Dans l’arrêt Campus Oil (cjce 10 juillet 1984, Aff. 72/83, Campus Oil c./ Ministre de l’Industrie (...)

55Le droit communautaire de la concurrence dans ces régions, même s’il reste embryonnaire et peu diffusé, s’impose à la mesure nationale ou régionale d’organisation du commerce dans les régions ultrapériphériques lorsque celle-ci intervient pour imposer ou favoriser des comportements anticoncurrentiels ou renforcer les effets d’une entente préexistante89. L’intervention de la mesure nationale est subordonnée à des contingences économiques et politiques. La recherche de la sécurité des approvisionnements tient compte de la situation des entreprises sur le territoire à approvisionner90 et du défaut de la production nationale ou locale, voire de risques de pénurie. L’intervention de l’Etat est légitime pour rég1ementer le développement des activités en raison du défaut de production locale.

• 91  cjce 30 novembre 1995, Aff C-134/94, Esso sa c./ Comunidad Autonoma de Canarias, Rec. 1995, p. I-4 (...)
• 92  cjce 10 juillet 1984, Aff. 72/83, Campus Oil, Rec. 1984, p. 2727.
• 93  Déc. Commission du 22 décembre 1992, Aff. iv/33.151, Jahrhundertvertrag et Aff. iv/33.997, vik-gvs(...)
• 94  tpi 18 novembre 1992, Aff. T-16/91, Rendo N.V. e. a. c./ Commission, point
  n° 105, Rec. 1992, p. I (...)

56Jusqu’à l’arrêt Esso sa c./Comunidad Autonoma de Canarias91, la Cour ne s’était pas prononcée, au regard du droit de la concurrence, sur les mesures nationales portant, dans un secteur de l’activité économique donné, organisation de l’approvisionnement à l’intérieur de l’une des régions ultramarines. En 1’espèce, le Conseil de 1’Industrie, du Commerce et de la Consommation des Iles Canaries a adopté une décision 54/1992 du 23 avril 1992 imposant désormais, par modification du décret 36/1991 du 14 mars 1991 portant approbation du règlement régissant les activités des grossistes en produits pétroliers dans les Iles Canaries, l’obligation de ravitaillement d’un minimum de quatre îles de l’archipel des Canaries. Déjà, la Cour a estimé que les mesures nationales concernant l’approvisionnement en produits pétroliers de l’Irlande pouvaient être justifiées par l’une des exigences importantes énoncées à l’article 36 du traité ce, à savoir la sécurité publique92. Dans la lignée de la jurisprudence Campus Oil, l’Avocat Général Georgios Cosmas a justifié, sur le fondement de la sécurité publique, l’obligation d’approvisionnement d’un territoire déterminé constitutif d’une région archipélagique. Cependant, la différence entre ces deux affaires est notable puisqu’il était question, dans 1’arrêt Campus Oil, de maintenir une raffinerie publique en Irlande et de répondre aux besoins des importateurs alors que le litige Esso s.a. c./Comunidad Autonoma de Canarias est en étroite relation avec la volonté de pénétration d’une entreprise sur un marché local des produits pétroliers. Dans cette ultime affaire, la réglementation était de nature à exclure des opérateurs économiques exerçant les activités mentionnées mais qui ne peuvent “ techniquement ou financièrement ” approvisionner un territoire déterminé tel que circonscrit par ladite réglementation. La violation de l’article 85 du traité ce ne pourrait résulter dans une telle hypothèse que de la collusion de volonté d’entreprises ayant des effets sur l’organisation de la distribution de produits dans ces régions. “ L’article 85, lu en combinaison avec l’article 5, deuxième alinéa, ainsi que l’article 30 ne s’opposent pas à une réglementation, par laquelle les autorités régionales d’un Etat membre, responsables du gouvernement d’un archipel faisant partie de cet Etat, impose compte tenu des problèmes d’insularité, à tous les grossistes en produits pétroliers qui souhaitent étendre leurs activités à cette partie du territoire de l’État d’assurer le ravitaillement d’un nombre déterminé d’îles de l’archipel ”. On peut raisonnablement penser que l’approvisionnement minimal d’une région insulaire en énergie relève de l’intérêt général économique93. Lorsque les effets d’une législation nationale et ceux d’un comportement d’entreprise sont presque identiques, il faudrait considérer que tant qu’il n’est pas démontré que ladite réglementation est contraire au traité, le comportement est recevable sous réserve du fait que ce dernier serait de nature à dépasser les effets pratiques de la législation94. C’est dans ce cadre que le comportement des entreprises approvisionnant une partie du territoire des Canaries serait examiné.

• 95  cjce 26 mars 1987, Aff. 58/86, Coopérative Agricole d’Approvisionnement des Avirons c/ Direction d (...)

57Au total, le degré de la concurrence ne peut être que peu important dans les régions insulaires alors que, parallèlement, les entreprises locales doivent faire face à une concurrence accrue qu’accompagne actuellement le phénomène de mondialisation. Le soucilocal d’une protection de concurrence a suscité, dans le projet de traité d’Amsterdam une nouvelle rédaction de l’article 227 § 2. L’alinéa 3 de ce paragraphe met l’accent sur la nécessité de prendre des mesures adaptées en matière douanière, fiscales, commerciale en précisant également l’intérêt des mesures prises dans la structure de la concurrence, en matière d’instauration de zones franches, d’approvisionnement en matière première et en biens de consommation de première nécessité, d’aides d’Etat, d’accès aux fonds structurels et aux programmes horizontaux de la Communauté. Toutefois, l’ambivalence subsiste puisque l’alinéa 4 rappelle à la fois les spécificités et contraintes des régions ultrapériphériques et l’absence de compromission de l’intégrité et de la cohérence de l’ordre juridique communautaire. Sans s’arrêter aux ambiguïtés substantielles et procédurales que suggère la lecture de l’article 227 § 2 proposé, il ne faut pas oublier que l’alignement au droit commun est de droit lorsque l’on sait que, dans un cas d’espèce déterminé, la situation d’une région ultrapériphérique n’a pas été considérée comme “ objectivement distincte de celle du reste de la Communauté ”95.