Navegação – Mapa do site
Resultados de Investigación

Matrimonio entre personas del mismo sexo: una aproximación desde la política del reconocimiento

Marriage between people of the same sex: an approach from the politics of recognition
Casamento entre pessoas do mesmo sexo: uma abordagem desde a política de reconhecimento
Pablo Marshall

Resumos

El presente trabajo revisa la discusión sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo a la luz de la teoría política del reconocimiento. Esta perspectiva es especialmente apta para exponer el conflicto que subyace a la pretensión de que la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo solucionará la discriminación que sufren las minorías sexuales. Partiendo del descarte de las principales objeciones contra el matrimonio entre personas del mismo sexo sobre la base de una política de reconocimiento igualitaria, se cuestiona que una política de reconocimiento afirmativa, esto es que extienda el actual régimen matrimonial a quienes son actualmente excluidos, sea una solución que dé cuenta adecuadamente de las diferencias relevantes de ciertas minorías sexuales, las que se verían de todas formas afectadas por otras formas de falta de reconocimiento. Esta oposición al reconocimiento de la igualdad en el ámbito matrimonial, presentada fundamentalmente por la teoría queer, y que puede ser recodificada en términos de una demanda por reconocimiento de la diferencia, da pie a considerar las alternativas a la interpretación igualitaria del matrimonio que sean sensibles a las preocupaciones de esta perspectiva.

Topo da página

Notas da redacção

Recibido: 09.03.17 Aceptado: 27.11.18

Texto integral

Una versión resumida de este artículo fue presentada en el seminario “Matrimonio Igualitario: hacia una igualdad de derechos en Chile”, Universidad Austral de Chile, Valdivia (diciembre 2016). Quiero agradecer los comentarios y sugerencias de Fernando Muñoz, Susan Turner, Lieta Vivaldi, Yanira Zúñiga y uno de los pares evaluadores que leyó el trabajo. Asimismo, quiero agradecer la colaboración del ayudante Diego Almonacid.

Introducción

  • 1 Véase, desde una perspectiva legal la colección de artículos recopilada en Gómez & Lepin (2013); de (...)
  • 2 Véase, para un estudio latinoamericano comparado e interdisciplinario Diez (2015). Para una sinopsi (...)

1El debate sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo ha sido objeto de numerosas y variadas investigaciones en Chile1 y en el extranjero2. A escala global, conforme a Kollman (2007), esta demanda estuvo ausente en la década de los 80, cuando todavía la demanda principal era una de descriminalización, se transformó, bajo el rótulo genérico de ‘regulación legal de las parejas del mismo sexo’ en una de las demandas simbólicas más importantes de los movimientos homosexuales durante la década de los 90 y comenzó a consolidar una institución, también bajo diferentes rótulos, durante la década de los 2000.

  • 3 Véase una sinopsis en Turner (2015)
  • 4 Conforme a lo que señala la Fundación Iguales, los derechos que tienen su base en el matrimonio y q (...)
  • 5 El actual proyecto en tramitación fue presentado en el año 2014 por una alianza transversal de dipu (...)

2La discusión que ha precedido la reciente aprobación del Acuerdo de Unión Civil en Chile, durante el año 20153, ha desencadenado un horizonte de reflexión sobre la necesidad de profundización del reconocimiento oficial de la situación familiar de las personas de la diversidad sexual, que es altamente propicio para la continuación de un interesante análisis. Dicho de otro modo, en la medida que el acuerdo de unión civil equiparó a los cónyuges con los convivientes civiles en numerosos aspectos relacionados con derechos y beneficios, la discusión puede centrarse en aquellos efectos de la filiación (biológica, por técnicas de reproducción asistida y adoptiva) que resultan de más polémica equiparación y en aquellos derechos y beneficios de carácter patrimonial que, por diversas razones, no han sido todavía equiparados4. Pero, sobre todo, la discusión puede centrarse en la cuestión simbólica, pero no por eso sin importancia, relativa al nombre con que se denomina la institución al que las parejas del mismo sexo pueden acceder y, por tanto, a su derecho a optar por celebrar un matrimonio al igual que las parejas de sexo diferente5.Antes de partir este análisis, me gustaría partir con una breve precisión terminológica. He preferido adoptar la noción de matrimonio entre personas del mismo sexo (en adelante MMS) por sobre la idea de matrimonio igualitario o de matrimonio homosexual, por las siguientes razones. Hablar de matrimonio igualitario es entender que lo que busca una reforma de este tipo es tomar un régimen legal existente, que cubre en la actualidad solamente a parejas de diferente sexo, y extenderlo a parejas del mismo sexo, volviéndolas en todos los aspectos relevantes, iguales. Lo que se busca es que tanto parejas heterosexuales como parejas homosexuales tengan un mismo y único régimen legal. Adoptar esta concepción fija de antemano el régimen legal que debemos adoptar para satisfacer la demanda por reconocimiento de las minorías sexuales actualmente excluidas en este terreno. Creo que es sensato pensar que dichas minorías podrían no querer una equiparación de sus regímenes legales en atención a las particularidades que los caracterizan, y que una política particularizada, que cumpla el rol de identity maker, pueda asumir protagonismo en la discusión. Ahora, hablar de matrimonio exclusivamente homosexual permite una plasticidad mayor para la regulación del vínculo entre parejas del mismo sexo, en la medida que al hablar de un matrimonio homosexual no damos por hecho que dicho régimen será el mismo que las parejas heterosexuales (Basaure, 2015, p. 348). Sin embargo, he preferido hablar matrimonio de personas del mismo sexo, dado que, en el contexto de la complejidad de identidades existente entre las minorías sexuales, la homosexualidad es una entre varias identidades sexuales y su adopción puede producir un mensaje innecesariamente excluyente para lesbianas, bisexuales, transexuales, queer, intersexuales o asexuales. Esto puede ser visto solamente como una cuestión terminológica, pero tiene profundas implicancias materiales y simbólicas que espero que sean al menos parcialmente cubiertas a través de la exposición de las ideas que siguen. Por razones de espacio, y sin afán alguno de reducir la complejidad del fenómeno de la diversidad sexual y de las formas de enfrentar políticamente la exclusión, discriminación y estigmatización de la que han sido y sigue siendo objeto, me referiré a las personas que adoptan alguna de estas identidades, simplemente utilizando el concepto tradicional de minoría sexual o minorías sexuales.

3La exposición se dividirá en tres partes. La primera explicará el marco conceptual que se intenta aplicar. Creo que la actual relación entre el régimen de matrimonio y las parejas del mismo sexo puede ser descrito como un fenómeno de búsqueda de reconocimiento por parte de las minorías sexuales. Es por eso que me gustaría explicar de qué manera el lenguaje del reconocimiento se muestra apto para la tarea de describir y evaluar esta reforma. La segunda parte, revisa las razones más importantes en contra del MMS y las descarta por consideraciones que giran en torno a la necesidad del reconocimiento de la igualdad de las personas pertenecientes a las minorías sexuales excluidas. La solución que se propone por quienes ven el problema de reconocimiento como uno de discriminación arbitraria es, naturalmente, una forma de reconocimiento afirmativo, conforme a la cual, el régimen de matrimonio actual es, en efecto, extendido para cubrir el MMS. La tercera parte vuelve la demanda por el reconocimiento sobre sí misma, esto es, formula un cuestionamiento a que la idea del MMS sirva como una forma de reconocimiento de las minorías sexuales. Lo hace formulando una crítica basada en la idea que el reconocimiento de la diferencia requiere evitar la asimilación y normalización de las minorías sexuales en un régimen de regulación familiar que ha sido tradicionalmente considerado excluyente y opresivo por las minorías sexuales. Se exploran, sin embargo, intentos de conciliar la demanda por un reconocimiento igualitario con la demanda por la diferencia en la forma de un proceso de desinstitucionalización de la heteronormatividad matrimonial.

Reconocimiento como marco de análisis

La política del reconocimiento

4El marco de análisis que me gustaría ocupar es el de la teoría del reconocimiento. Como punto de partida, esta teoría se basa en la idea de que una persona solo puede entenderse y desarrollarse como tal a través de su interacción con otras personas y el pleno desarrollo de su personalidad dependerá de su reconocimiento como un agente autónomo y con la adopción de una actitud que se adecúe a las demandas normativas de este reconocimiento. Dicho de otro modo, al conferir reconocimiento, una persona valora positivamente a un otro de tal manera que acepta que ese otro es también capaz de conferir reconocimiento sobre ella y la trata de acuerdo a ese estatus. Por supuesto que las demandas y las consecuencias de este tipo de concepción intersubjetiva de la persona aplican también a las relaciones de la persona con la totalidad de la sociedad donde está inmersa y con el Estado. Quizás la implicancia más importante e interesante de la idea de reconocimiento es aquella que, siguiendo a Honneth (1997), permite identificar las patologías sociales asociadas a la falta de reconocimiento, entendida esta no solo como un problema que proyecta un efecto negativo para el desarrollo de la personalidad y especialmente para la relación que las personas tienen consigo mismas, sino también como una fuerza que motiva a las personas que viven dichas situaciones a involucrarse en una lucha por lograr ser reconocidas.
Asociadas a la teoría general de reconocimiento ha surgido una serie de demandas políticas y teorías que pueden denominarse como las políticas del reconocimiento. Estas pueden ser descritas como un conjunto de demandas sociales que buscan transformar la forma en que nuestra sociedad administra y ordena el reconocimiento. Su preocupación por la relación entre la noción de identidad personal y la diferencia de identidades, brindada por elementos como el lenguaje, la etnicidad, la religión, la riqueza, la ocupación, o la sexualidad, es acompañada por una segunda preocupación por la igualdad y la inclusión social de aquellos que son identificados como diferentes, y por eso sus identidades consideradas inferiores, pudiendo ser marginalizados, invisibilizados o ignorados por esa misma razón. La política del reconocimiento es, en cuanto respuesta a estas preocupaciones, señala Thomson (2006), una demanda que tiene por objeto prestar atención a la situación estructural en la que dichas personas se encuentran, y diseñar estrategias para incluirlas, darles voz y permitir su desarrollo a través del reconocimiento de sus identidades como igualmente valiosas.

5Siguiendo la terminología de Charles Taylor, quien es uno de los más importantes autores asociados a esta idea, puede sostenerse que la política del reconocimiento incorpora dos aspectos, que si bien son complementarios también pueden entrar en conflicto. Por un lado, la política de la igual dignidad demanda la universalización de todos los derechos y un trato igualitario para todas las personas que esté basado en el estatus compartido de la humanidad o la ciudadanía. Hay que evitar a toda costa, insiste Taylor, la existencia de ciudadanos de primera y segunda clase. La política de la igual dignidad, normalmente funciona mediante la extensión a ciertas personas al círculo de los actuales titulares de derechos y posiciones jurídicas de las que actualmente eran excluidas. Por otro lado, la política de la diferencia demanda el reconocimiento del carácter único de cada persona o grupo de personas, esto es, el reconocimiento, no de lo universal que todas las personas compartimos, sino de lo específico que habita solo en la identidad individual de cada cual. La política de la diferencia normalmente funciona mediante la especificación de elementos relevantes de la identidad de ciertas personas y, por tanto, mediante la diferenciación jurídica y social. Ambos tipos o aspectos de la política de reconocimiento están basados en la misma idea universalista de que todos tienen la necesidad de ser reconocidos, ya sea en su igual identidad humana o en su diferente identidad individual (Taylor, 2009).

6Si bien Taylor (2009) argumenta que la política de la diferencia brota “orgánicamentede la política de la igual dignidad, debido que solo puede concederse “el debido reconocimiento a lo que está universalmente presente (…) mediante el recogimiento de lo particular de cada uno” (ídem, p. 71), puede identificarse una tensión en la relación entre estos dos tipos de demanda por reconocimiento. Mientras las demandas por la igual dignidad van dirigidas a eliminar diferencias de estatus que son el legado de una sociedad jerárquica y, por tanto, son demandas que buscan negar la existencia de un trato diferente, las demandas por la diferencia buscan justamente identificar rasgos distintivos que forman parte fundamental de la identidad de personas o grupos. La tensión surge, por un lado, dado que la política de la igual dignidad ve a las demandas por diferencia como una forma de violación al “principio de no discriminación” (ídem, p. 77). Por otro lado, la tensión se modula por medio de la tendencia de la política universalista a imponer concepciones culturales hegemónicas (masculinas, europeas, blancas, occidental o educadas) como normas universales sobre minorías que se ven forzadas a adaptarse a dichas concepciones y, por tanto, tienen que renunciar a una parte valiosa de su identidad (femenina, indígena, negra, oriental o popular), o enfrentar una imagen de sí mismos que los retrata como inferiores, algo que puede “en realidad deformar y oprimir (los) hasta el grado en que esa imagen sea interiorizada” (ídem, p. 68). El hecho que solo las culturas minoritarias sean “constreñidas a asumir una forma que les es ajena” (ídem, p. 77) es visto, desde esta perspectiva, como una forma, quizás sutil e inconsciente, de violar el principio de no discriminación.

7Tanto el reconocimiento de la igualdad como el reconocimiento de la diferencia son fundamentales para el desarrollo de la personalidad y para mantener una actitud positiva respecto de nosotros mismos. Son, asimismo, y aquí dejamos a Taylor para centrarnos en la propuesta de Axel Honneth, una herramienta para describir y entender los conflictos sociales. La falta o negación de reconocimiento entrega, conforme a Honneth, la base motivacional para las luchas sociales que demandan y buscan conseguir el reconocimiento en alguna de estas esferas. La determinación de los daños psicológicos infligidos en la persona por la negación de reconocimiento permitiría identificar la injusticia social que está aconteciendo y, por tanto, formular las demandas para iniciar un movimiento social con una base en la experiencia misma del maltrato físico, la exclusión jurídica o la indignidad social hacia el perfeccionamiento de una adecuada consideración de un grupo de personas dentro de la sociedad (Honneth, 1997). El movimiento social se forma mediante la constatación de experiencias individuales de negación de reconocimiento que son generalizadas. Las luchas por el reconocimiento que son articuladas de esta manera, permiten entender que el cambio social se produce como un proceso de desarrollo que surge de reclamos morales generados por experiencias concretas de negación de reconocimiento y, de esta manera, puede entenderse que dicho proceso constituye, conforme a la propuesta de Honneth, al mismo tiempo un desarrollo moral colectivo de la sociedad (ídem, pp. 193-205). La consolidación de un nuevo orden de reconocimiento en la sociedad es, así, la consecuencia de la aceptación de una demanda por reconocimiento. Como resumen puede sostenerse que la lucha por el reconocimiento procede por medio de un daño emocional, que se trasforma en evidencia de una injusticia social, que a su vez ilumina el surgimiento de una lucha colectiva que tiene el potencial de mover a la sociedad hacia un estado más cercano a la satisfacción de relaciones de reconocimiento recíproco.

Reconocimiento y matrimonio

  • 6 Por ejemplo, el artículo 462 establece que “Se deferirá la curadoría del demente: 1º A su cónyuge n (...)
  • 7 El art. 35 del Reglamento de Extranjería establece que se otorgará visación al residente sujeto a c (...)
  • 8 El art. 302 del Código Procesal Penal exceptúa del deber de declarar, entre otras personas, al cóny (...)
  • 9 En la sucesión intestada, el art. 983 del Código Civil establece las personas llamadas a suceder, e (...)

8¿Cuál es la relación entre la política del reconocimiento y la institución del matrimonio? Una respuesta preliminar puede partir de la satisfacción que el matrimonio provee a varias de las necesidades asociadas a la vida social y, por tanto, de un reconocimiento que se realiza a través de la institución del matrimonio. El matrimonio tiene numerosos efectos sociales, económicos y legales que afectan positivamente a las personas que lo contraen. Por ejemplo, el matrimonio permite a los cónyuges tomar importantes decisiones cuando el otro está incapacitado de tomar dichas decisiones6, habilitar a un cónyuge para inmigrar a un país donde no podría residir legalmente7, declarar en un juicio criminal conducido en contra del otro cónyuge8, o heredar la propiedad del cónyuge fallecido9.

  • 10 Así, por ejemplo, el artículo 3 del DFL Nº150 de 1981 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (...)
  • 11 Por ejemplo, el artículo 43 de la Ley 16.744 que establece normas sobre accidentes del trabajo y en (...)

9El matrimonio confiere una serie de beneficios públicos y laborales que van dirigidos tanto a la pareja en su conjunto, como es el caso de los subsidios familiares10, como a cada uno de los cónyuges, como son la posibilidad de subrogar al cónyuge fallecido en sus beneficios de seguridad social11. Estos derechos y beneficios son atribuidos a cada persona en razón de su pertenencia a una categoría general de sujetos y permite la satisfacción del reconocimiento universal que toda persona necesita para llevar una vida plena o, puesto en la terminología de Honneth, permite tratar con respeto a cada persona.

10Sin embargo, el matrimonio también implica beneficios sociales que se experimentan en la vida diaria como son el “sentirse aceptado por otros, ser reconocido y estimado por los difíciles pero importantes logros de una relación de compromiso exitosa, poder hablar libremente en representación de una personas que tú conoces quizás mejor que a ti mismo”, pero fundamentalmente, “de ser libre de la carga de un estigma social” y de “poder expresar una de las más básicas formas de amor” (Zurn, 2012, p. 68). Estos beneficios sociales son atribuidos a cada persona en su individualidad y no tienen que ver con su pertenencia a una clase general o universal de sujetos, sino que permite la satisfacción del reconocimiento particularizado que toda y cada persona necesita para llevar una vida plena o, puesto en la terminología de Honneth, permiten tratar con la debida estima social a cada persona.

11En conclusión, el matrimonio es una institución legal y social que reconoce a sus contrayentes como sujetos socialmente valiosos y los equipa, asimismo, para perseguir sus intereses autónomamente formados. Esta es una visión sumamente positiva de la institución social del matrimonio. Sin embargo, asimismo como el matrimonio confiere reconocimiento constituye una práctica social que involucra o puede involucrar problemas o fallas en el reconocimiento. Cristopher Zurn, siguiendo a Honneth, ha sostenido que hay al menos tres formas que los problemas de reconocimiento pueden adoptar en el ámbito del matrimonio (idem, pp. 66-74).

12En primer lugar, el matrimonio puede entrar en conflicto con la forma de reconocimiento que consiste en tratar a todas las personas con igual respeto debido a su igual dignidad como seres humanos. Esta forma de reconocimiento se expresa en el ideal de la universalización de derechos y la prohibición de discriminación arbitraria. Esto, ya parecerá evidente, es un problema en la medida que ciertas personas son excluidas de la posibilidad de contraer el vínculo matrimonial. Si contrastamos un régimen de prohibición del MMS con un régimen que permite la constitución de dicho vínculo, puede advertirse que la demanda por un igual trato en esta materia dista de ser un asunto meramente simbólico. Cuando se priva a una persona del acceso a estos derechos y beneficios se la está privando del reconocimiento igualitario que merece (ídem, pp. 67-8).

13En segundo lugar, el matrimonio puede producir un problema de reconocimiento en la medida que los valores que son implementados por medio de dicha institución afectan negativamente a ciertas personas dentro de la sociedad. Dado que el matrimonio consagra un modelo de constitución familiar y social excluyente, todos aquellos que no calzan con un proyecto familiar que incluya (i) a dos personas, (ii) heterosexuales, (iii) comprometidas para toda la vida, y (iv) que tengan intimidad sexual, se ven oprimidos, estigmatizados y deslegitimados por la institución social del matrimonio (ídem, pp. 72-3). Es, en definitiva, un problema de reconocimiento de la diferencia o de la estima social de dichas personas.

14En la sección que sigue me ocuparé de los problemas de reconocimiento del primer tipo (igualdad) dado que son ellos los que en mayor medida han sido identificados por las minorías sexuales como problemáticos para las parejas del mismo sexo. Sin embargo, en la última sección del trabajo volveré en mayor profundidad sobre el segundo tipo de problema descrito (diferencia). La cuestión más relevante que abordaré es la formulación de la demanda por la eliminación de la falla del reconocimiento de la diferencia de las minorías sexuales. Esta demanda cuestiona la extensión del matrimonio como una solución adecuada para el problema de reconocimiento de la igualdad. Identificar tensión entre igualdad y diferencia es, por tanto, el objetivo central de las secciones que siguen.

  • 12 El artículo 135 del Código Civil establece la sociedad conyugal como régimen legal patrimonial, es (...)
  • 13 Sobre esto, véase, Zúñiga (2006) y Zúñiga & Turner (2013).

15El análisis que llevaré a cabo, por lo tanto, se centra en la discusión sobre los efectos que el MMS tendría en las minorías sexuales. Sin embargo, el reconocimiento legal entre personas del mismo sexo puede tener importantes efectos en un tercer tipo de falla de reconocimiento involucrado en el matrimonio. Este puede entrar en conflicto con la forma de reconocimiento que consiste en tratar a todas las personas por igual, pero no en razón de ser inaccesible a algunas de ellas, sino porque constituye un régimen opresivo para algunos de los sujetos que sí tienen acceso a él. Este problema de falta de reconocimiento de estima social, afecta típicamente a las mujeres. Ellas no son excluidas del matrimonio, sino que son oprimidas por él. Si bien el matrimonio ha sido paulatinamente purgado de sus elementos patriarcales, no puede decirse que lo haya sido totalmente, y ello queda de manifiesto, por ejemplo, en la vulnerabilidad social y económica asociada a la división estereotípica del trabajo doméstico que es consagrada socialmente por el matrimonio (Paternotte, 2009) y de la forma en que nuestro sistema jurídico establece el régimen de administración de la sociedad conyugal12. La forma en que la institución del matrimonio funciona en la práctica tiende a realizar insuficientemente la promesa de la igualdad entre sexos y por tanto genera de manera sistemática un problema de reconocimiento para las mujeres (Zurn, 2012). El análisis de las implicancias del MMS para la posición de las mujeres dentro de la institución matrimonial y en la sociedad en general excede con creces el alcance de este trabajo13.

Matrimonio y reconocimiento igualitario de las minorías sexuales

Argumentos para oponerse al matrimonio entre personas del mismo sexo

16Una vez establecido el marco de análisis, me gustaría detenerme, en algunos de los argumentos que se oponen al MMS y considerarlos críticamente a la luz de la política del reconocimiento.

  • 14 Véase, por ejemplo, una lista de los más populares argumentos en contra del matrimonio homosexual e (...)

17Los argumentos contra el MMS pueden ser divididos, a mi juicio, en razonables e irrazonables. Entre los segundos, encontramos argumentos que tienden a negar la legitimidad de las preferencias de la diversidad sexual por ser estas inmorales, contra la naturaleza o contra la palabra de dios. Deben agregarse a esta lista todos aquellos argumentos que se derivan de la devaluación de la diversidad sexual, como por ejemplo, la idea de que si los homosexuales o las lesbianas pueden casarse el matrimonio perdería su valor, o que el matrimonio de estos acelerará la aceptación de la comunidad lesbiana u homosexual en la sociedad en detrimento de los intereses de la comunidad heterosexual14.

18Desde la perspectiva del reconocimiento de la igual dignidad de las personas, estos argumentos son fácilmente descartables. Respecto de esos argumentos no se requiere más que afirmar que ellos son irrazonables en una sociedad basada en la premisa incontestable de que todos los seres humanos, independiente de nuestras particularidades – siendo nuestra orientación sexual una de esas particularidades –, estamos dotados de igual dignidad y debemos estar dotados de iguales derechos. Demandar un trato desigual para quienes tienen una orientación sexual diferente a las mayoritaria y dominante, sin ofrecer más argumento que el que dichas preferencias no son legítimas o son intrínsecamente perversas, no califica como una razón que pueda ser considerada en una discusión pública, más que para ser descartada por estar fundada en una concepción intolerante acerca del cómo el mundo se configura. Esta, a lo más, podría constituir, como señala Mauro Basaure (2015, pp. 342-5), “una verdad solo para sus suscriptores, pero hace imposible fundar, sobre su base, normas válidas para todos los miembros de la comunidad”. Estos argumentos, por último, son irrazonables porque no consideran a las personas de la diversidad sexual como iguales. Aquí el verdadero problema no radica en que el MMS sea o no aceptable, sino más precisamente en que la existencia mismas de las personas que experimentan una sexualidad diversa no lo es. Al igual que los fueron los argumentos contra los matrimonios mixtos en los regímenes de segregación en los Estados Unidos, el apartheid sudafricano o en la Alemania nazi, estos argumentos se basan en la consideración de ciertos ciudadanos como inferiores y, por tanto, son el blanco favorito de las políticas de reconocimiento igualitario.

  • 15 Un ejemplo de esta idea se encuentra en el proyecto de constitucionalización del matrimonio heteros (...)
  • 16 Así, por ejemplo, según consigna un artículo de prensa, en marzo de 2004 el entonces cardenal arzob (...)

19Otro tipo de argumento irrazonable, pero que requiere de un análisis más detallado, es el argumento conceptual conforme al que el MMS no puede ser permitido dado que el matrimonio es, por definición, la unión entre un hombre y una mujer y, por tanto, la unión entre dos personas del mismo sexo no puede ser matrimonio15. Puede ser algo más, y de hecho puede ser regulado por el derecho en la forma de un acuerdo de unión civil, pero no es un matrimonio16. Este argumento tiene una variante esencialista y una variante histórica.

  • 17 Así por ejemplo, en el denominado caso Peralta (STC, Rol 1881-10) –un requerimiento de inaplicabili (...)

20La variante esencialista sostiene que el matrimonio es esencialmente una unión entre dos personas de diferente sexo. Para justificar esta afirmación, la variante esencialista ofrece, normalmente, un criterio funcional: solo mediante la unión de hombre y mujer puede llegarse a la procreación17. Los problemas de este criterio son numerosos: por un lado, implica asumir una visión teleológica de la función sexual y considerar que hay un orden normativo inherente a la constitución biológica de las personas. Por otro lado, se desentiende de la existencia de numerosas parejas heterosexuales que deciden no procrear o se ven imposibilitados de hacerlo, sin que por esa razón les sea negada la posibilidad de contraer matrimonio (Muñoz, 2013, p. 18). La procreación, por tanto, no puede servir de criterio funcional para el argumento esencialista, por lo menos bajo la forma vigente de la de la institución matrimonial. La verdadera razón que se esconde detrás de este argumento para impedir el MMS parece ser, simplemente, que dichas personas son del mismo sexo o, adoptando el lenguaje funcional, que ellos no están en posesión de genitales complementarios (Held, 2007).

  • 18 Así por ejemplo en el Caso Peralta, los Ministros Marcelo Venegas, Enrique Navarro e Iván Aróstica (...)

21Para la variante histórica del argumento conceptual el matrimonio debe ser entre un hombre y una mujer porque siempre ha sido así18. Obviamente este no es un argumento que pueda sostener la conclusión que defiende: muchas cosas terribles como la esclavitud o el apartheid fueron prácticas aceptadas y obedecidas por largo tiempo. Ello no impidió que en algún punto de la historia las comunidades que las implementaron las abandonaran porque entendieron que se trataba de prácticas aberrantes y dañinas. El argumento histórico recurre, cuando se ve enfrentado a esta objeción, al valor del matrimonio heterosexual y a la amenaza que el MMS representa para este. ¿En qué consiste dicha la amenaza? Todas las respuestas a esta pregunta, hasta donde alcanza a verse, están basadas en alguna forma de devaluación de la identidad sexual diversa y, por tanto, no resisten un análisis desde el punto de vista del reconocimiento de la igual dignidad de las personas.

22Dejemos de lado los argumentos irrazonables. Argumentos razonables contra el MMS son aquellos que conciben a dichas personas como titulares de igual dignidad y derechos, pero sostienen que la protección de otros derechos o valores legítimos podrían implicar una prohibición de algunas formas, aspectos o consecuencias del matrimonio entre una determinada clase de personas. Cuando entendemos correctamente estos argumentos, podemos ver que no se dirigen a prohibir cada uno de los aspectos del matrimonio sino algunos de sus aspectos o consecuencias que pueden tener un impacto negativo. Así, el argumento, altamente contencioso, de que la crianza de los hijos por parte de parejas del mismo sexo generaría un daño en el desarrollo de los menores, no se constituiría en una razón para prohibir el MMS sino simplemente uno de sus aspectos o consecuencias, en este caso, por ejemplo, la posibilidad de adoptar hijos conjuntamente (Basaure, 2015, pp. 346-9).

  • 19 Así pues, en el Caso Atala (SCS Rol 1.1.93-03 de 31-05-2004) se sostiene que “aparte de los efectos (...)

23Este tipo de argumentos, sin embargo, requiere demostrar que impedir esta clase de matrimonio efectivamente es capaz de proteger algún valor o derecho y es ahí donde me parece que no puede encontrarse ningún caso en que la prohibición que se discute pueda lograr ese objetivo. Tómese, por ejemplo, el caso de la protección de la integridad de niños y niñas. Se ha sostenido, que el vivir bajo el cuidado de parejas del mismo sexo puede tener un impacto negativo en la vida de los menores dado que estos últimos podrían llegar a tener un sentido distorsionado de la identidad sexual19. Se puede contestar a esto de dos maneras. En primer lugar, desde un punto de vista empírico, ningún estudio ha demostrado que este sea el caso (eg Perrin et al, 2002) y, en segundo lugar, desde un punto de vista normativo, incluso si este fuera el caso, el argumento presupone que

la compresión actual de la identidad sexual es normativamente superior a concepciones alternativas y esta afirmación es en sí misma discutible. Dicho de otra manera, nadie puede consistentemente afirmar, ‘no hay nada malo con ser homosexual’ y ‘homosexuales no pueden criar niños porque estos podrían volverse homosexuales” (Held, 2007, p. 225).

24Dado que ser homosexual o lesbiana no puede ser considerado algo negativo, volverse homosexual o lesbiana no puede ser considerado como un daño, y proteger a los niños de volverse lesbianas u homosexuales no puede ser considerado un objetivo legítimo sino bajo un orden normativo que considera a los miembros de la diversidad sexual como inferiores.

  • 20 En el Caso Atala, se “Que, por otro lado, fuerza es admitir que dicha situación situará a las menor (...)
  • 21 La Corte IDH señala que “Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sob (...)

25También se suele sostener que niños y niñas sexualmente diversas o niños y niñas que son criadas por parejas del mismo sexo sufren de varias clases de exclusión social20. Pero parece evidente que aquí el problema no es con los padres o con los niños sino con quienes causan la exclusión social. Nuestras instituciones no pueden prevenir el daño y la exclusión social de nuestros niños mediante la exclusión social de la diversidad sexual. Finalmente, no parece haber un test de idoneidad que califique o cuestione a los heterosexuales para ser padres. Cuestionar la idoneidad de los homosexuales, lesbianas, transexuales o queer para tal tarea solo refleja la idea negativa que la sociedad tiene respecto de su identidad sexual (ídem, pp. 225-5)21. Como puede verse, si bien el argumento puede ser razonable en abstracto, no lo es en concreto, en la medida que no puede demostrar la necesidad de protección de un derecho o interés legítimo sin recurrir al mismo tiempo a una imagen inaceptable de la diversidad sexual.

26En conclusión, la negativa conservadora a admitir la posibilidad que parejas del mismo sexo puedan contraer matrimonio se sigue de una concepción degradante de la diversidad sexual que asume, directamente o bajo argumentos alambicados pero que finalmente llevan a las mismas conclusiones, que los homosexuales y lesbianas, entre otros, son personas inferiores y que deben ser relegados a una suerte de ciudadanía de segunda clase.

Una política afirmativa de reconocimiento

27Desde la perspectiva del reconocimiento, como señalé en la primera sección, la exclusión de las personas de la diversidad sexual de la posibilidad de contraer matrimonio implica una discriminación arbitraria y en ese sentido una falta de reconocimiento de esos sujetos como personas igualmente dignas. Este es uno de los casos emblemáticos en que a un grupo social desfavorecido le es negado el reconocimiento que se le entrega al grupo favorecido, sin ninguna razón que logre justificarlo satisfactoriamente. La orientación sexual de una persona no puede servir de base legítima para la negación del derecho a contraer matrimonio y la solución a este problema es, mediante la adopción de una estrategia afirmativa de reconocimiento, la eliminación de las barreras sociales arbitrariamente construidas para la consecución del igual disfrute del reconocimiento que el matrimonio otorga, lo que en este caso significa extender la institución del matrimonio como opción para las personas que deseen vincularse con otra persona de su mismo sexo.

28En el plano institucional, lograr un reconocimiento pleno de la igualdad de las personas que hoy se ven impedidas de celebrar matrimonio con la pareja de su preferencia implicará, sin duda, el reconocimiento de los mismos derechos que se reconocen actualmente a todos los demás. Eso requeriría, además de su equiparación en términos de derechos y beneficios del ámbito patrimonial su equiparación en términos de derechos de filiación. Sin embargo, es interesante preguntarse si un régimen que vincule a las personas del mismo sexo que tenga derechos equivalentes a los del matrimonio pero que no recibiera ese nombre cumpliría la promesa del reconocimiento igualitario. Para ponerlo en términos concretos, si a los contrayentes del acuerdo de unión civil actualmente existente se les asocian todos los derechos que corresponden a los cónyuges, ¿se cumpliría con la demanda de reconocimiento igualitario para las minorías sexuales?

  • 22 La Corte Suprema Mexicana ha hecho presente esta cuestión: “Así pues, de conformidad con lo hasta a (...)
  • 23 Véase la interesante discusión sobre las relaciones entre reconocimiento y desigualdad material en (...)

29Esta pregunta abre la discusión sobre el MMS al terreno de lo simbólico en que la teoría del reconocimiento ha tirado sus raíces más profundas. La respuesta a la pregunta planteada parece ser negativa por dos clases de razones. En primer lugar, la mantención de dos regímenes separados expresa, al igual que la célebre doctrina de la segregación en los Estados Unidos, separados pero iguales (eg Cox, 2000), que ciertas personas con determinadas características constituyen ciudadanos de segunda clase o son derechamente personas inferiores. Las personas de diferente sexo pueden optar entre contraer matrimonio y celebrar el acuerdo de unión civil; las parejas del mismo sexo, en contraste, solo pueden celebrar una de ambas modalidades de vinculación (Fraser & Honneth, 2006, p. 45; Held, 2007)22. La consagración de regímenes segregados o separados por supuesto que tiene un impacto en el plano simbólico, al final de cuentas es la superioridad de la heterosexualidad frente a la homosexualidad lo que está en juego (Gimeno & Barrientos, 2009, p. 23), pero la relación de retroalimentación entre la falta de reconocimiento y desposesión material está, sin embargo, bien documentada. Medidas de reconocimiento público de las minorías sexuales, como la posibilidad de contraer matrimonio de igual manera que los heterosexuales, repercute en un impacto de la estima social de estos sujetos y la posibilidad de mejorar su posición económica dentro de la sociedad23.

  • 24 Un ejemplo de esta diferencia en el plano material se da en el ámbito de la seguridad social en que (...)

30En segundo lugar, la mantención de dichos regímenes separados, hace presumir, que la diferencia no se mantendrá solamente en un plano simbólico, sino que irradiará hacia el plano material mediante, por ejemplo, una eficacia limitada para las contrayentes del pacto de unión civiles de los, en teoría, iguales derechos garantizados para ambos regímenes. La experiencia chilena tras la entrada en vigencia del acuerdo de unión civil parece ofrecer algunos ejemplos relevantes. Ante la falta de una cláusula general que equiparará los derechos de los convivientes civiles con los cónyuges, y la preferencia por parte del legislador chileno, por una extensión caso a caso de tales derechos y beneficios24.

31Al evaluar estas objeciones, debe considerarse las implicancias de una variación de este modelo, que establece un acuerdo de unión civil especialmente reservado para parejas del mismo sexo, reservando el matrimonio, a su vez, para parejas de diferente sexo. Este es el modelo que fue adoptado, por ejemplo, en Alemania, antes de la reciente aprobación del MMS. Este régimen tiene la virtud de limitar la asimetría existente en el actual modelo vigente en Chile respecto al derecho a seleccionar el régimen de vinculación preferido. También tiene la ventaja que permite establecer una regulación diferenciada en materias de filiación biológica en que la diferencia sexual entre parejas del mismo y de diferente sexo parece requerir diferentes reglas de atribución de la filiación. Esta variación, no obstante sus ventajas, no permite responder total y satisfactoriamente a la acusación de segregacionista de un apartheid legal basado en orientación sexual (Tatchell, 2005). El caso de las personas transexuales que son forzadas a la dolorosa decisión de divorciarse de sus parejas antes de poder llevar a cabo su cambio de sexo, es una ilustración de los inconvenientes de este régimen (Hines, 2013).

32Pese a la visión más bien negativa que he ofrecido hasta aquí de los regímenes de equiparación de derechos, debe considerarse que dicho modelo de unión civiles exclusivas para parejas del mismo sexo podrían requerir apoyo en el plano táctico, como una medida de transición. Sin embargo, al no satisfacer los estándares de un reconocimiento igualitario no puede pensarse en ellos como una medida permanente (Fraser & Honneth, 2006). A largo plazo, como sostiene Honneth (2014, p. 198), las razones que justifiquen la exclusión de las parejas del mismo sexo de los privilegios jurídicos del matrimonio se agotarán. En conclusión, la demanda por un matrimonio igualitario, esto es que posibilite su celebración por parte de parejas de igual o diferente sexo, parece el arreglo más acorde a una política del reconocimiento de la igual dignidad de las minorías sexuales.

Matrimonio y reconocimiento de la diferencia de la diversidad sexual

33Me gustaría en esta última sección del trabajo mostrar la reacción de ciertos sectores que ocupan posiciones radicales en la lucha de las minorías sexuales frente a la demanda por el MMS. Dicha crítica puede ser codificada en términos de una demanda por el reconocimiento de la diferencia frente a la identidad dominante y abre la posibilidad de pensar en otras formas para abordar la falta de reconocimiento que afecta a estas minorías.

  • 25 Por ejemplo, el proyecto de ley de matrimonio igualitario de la Fundación Iguales (véase https://ww (...)

34Antes de presentar esta postura, me gustaría aclarar que la demanda por el reconocimiento de las minorías sexuales en Chile, en lo que respecta a la demanda por la regulación de las parejas del mismo sexo, ha asumido la perspectiva igualitaria y ha demandado el reconocimiento afirmativo que el matrimonio igualitario les concedería25. Desde la perspectiva del reconocimiento, los discursos y acciones articulados por los propios grupos oprimidos tienen el potencial de representar de una mejor manera sus demandas y es por esto que resulta contra-intuitivo plantear desde afuera, como una demanda por reconocimiento de las minorías sexuales, una posición que no ha sido, hasta donde alcanza a verse, todavía articulada por los representantes más relevantes de la diversidad sexual en nuestro país. El afán que me mueve, sin embargo, es la de ofrecer un marco de reflexión más complejo que permita la administración de la demanda por el reconocimiento de una forma que tome en cuenta potenciales efectos contraproducentes para los propios movimientos sociales.

Contra la política afirmativa

35Dentro del discurso de la diversidad sexual el discurso del post-estructuralismo queer, comandado por figuras como Judith Butler, se ha caracterizado por sostener la necesidad de abolir las identidades sexuales, y sus relaciones con sexualidades y roles de género, que han sido históricamente construidas para, por un lado, garantizar la prioridad normativa de la heterosexualidad (heteronormatividad) y, por otro, mostrar las múltiples otras formas de enfrentar la sexualidad como formas desviadas y patológicas (Butler, 2007; Butler, 2006; Warner, 2000). La principal idea de Butler tiene que ver con la producción discursiva de la sexualidad que toma de Foucault para extenderla también a producción del género (Foucault, 1977). La noción de género, sostiene Butler, es un efecto performativo de una práctica discursiva de afirmación de la heteronormatividad. La heterosexualidad es entendida, así, como la norma conforme la cual se estructuran las relaciones humanas y que mediante la creación de tabúes contra la homosexualidad naturaliza una coherencia entre sexo biológico y la identidad de género (Butler, 2007; Spargo, 2004).

36La posición queer frente al MMS ha estado marcada por una visión crítica. Ella considera que el matrimonio es una institución que históricamente ha “engendrado exclusiones y desigualdades y que ha legitimado el confinamiento de ciertas partes de la población al margen del espacio público” (Patternote, 2009, p. 64). La misma Butler se pregunta “si el reconocimiento estatal de las parejas monógamas no deslegitimará a la larga la libertad sexual para una serie de minorías sexuales”, impidiendo una cultura política de disputa respecto, no solo de si el matrimonio es una institución que resulta valiosa, sino que también respecto de “la legitimidad y la legalidad de los sitios públicos de intercambio sexual, del sexo intergeneracional, la adopción fuera del matrimonio, el incremento de la investigación y experimentación en relación al sida y la política transexual” (Butler, 2011, pp. 165-6). La consecuencia de extender el MMS, por tanto, es “ensanchar la brecha entre formas legítimas e ilegítimas del intercambio sexual” (Butler, 2011, p. 181; con más detalle, Butler, 2006, pp. 153ss). En este sentido, no es causal para Butler, que “el principal objetivo de la política afirmativa sea el reconocimiento estatal de las relaciones de parentesco”, lo que contribuiría a la normalización de las relaciones de parentesco reconocibles, con la finalidad de proteger las presunciones patrilineales del parentesco y el proyecto de la nación unida que la apoya (Butler, 2006, p. 152).

  • 26 Estas críticas pueden asociarse a una crítica general al matrimonio como forma de administración de (...)
  • 27 Un interesante ejemplo de la proliferación de la monoparentalidad en Chile puede encontrarse en Sal (...)

37En definitiva, Butler considera que la demanda por el matrimonio podría tener consecuencias excluyentes para aquellas subjetividades (solteras, divorciadas, poli-amorosas, asexuales, no monógamas, por ejemplo) que no están en posición ni tienen el deseo de adaptarse a las demandas que el matrimonio plantea a los contrayentes26, o aquellas que han decidido, por ejemplo, llevar a cabo la tarea de crianza de los hijos en solitario27.

38Por otro lado, Michael Warner, quizás quien ha articulado la posición queer frente al MMS de manera más contundente, argumenta que intentar la incorporación de las minorías sexuales en el modelo del matrimonio heterosexual es una forma de normalización, y que la demanda por el MMS ignora que el matrimonio ha sido articulado en torno a una política de la humillación y a dinámicas sociales de estigmatización. Estas últimas han servido para excluir y oprimir tanto a las prácticas como a las identidades de las minorías sexuales. Enfocarse únicamente en el aspecto de los derechos y beneficios que el matrimonio acarrearía hace perder de vista su significado cultural y emocional. Ignorando que la administración del código de lo normal y lo patológico yace en el núcleo de la institución matrimonial, la extensión de ésta simplemente ensanchará el modelo tradicional de monogamia, heterosexualidad, familia nuclear a las minorías sexuales, reduciendo, de esta manera, las posibilidades y diferentes alternativas de formas de placer y modelos de intimidad disponibles, cerrando, en consecuencia, las alternativas de ejercer la autonomía sexual (Zurn, 2012; Warner, 2000).

39Este argumento no es especulativo. Ha sido demostrado (i) por el rol protagónico que han tenido los argumentos conservadores en los Estados Unidos en el activismo legal por el matrimonio, donde se ha reclamado, por ejemplo, que las parejas que quieren casarse son normales y no perversas; (ii) asumiendo que el matrimonio es el contexto social ideal para una paternidad o maternidad responsable; y (iii) por el abandono que ciertos grupos de la diversidad sexual han hecho de la demanda por el respeto y reconocimiento de toda clase de formas familiares para aparecer abrazando el estatus de privilegio que corresponde al matrimonio (Franke, 2006; Butler, 2006; Hines, 2013). Esta última idea es quizás una de las más poderosas críticas contra la demanda igualitaria por el MMS, que se ha objetado, traiciona la demanda interseccional, que aglomeró a feministas y minorías sexuales y culturales, en torno a los objetivo de un reconocimiento y respeto de toda clase de formas familiares, la construcción de una ética de cuidado más democrática y la transformación de la familia, el matrimonio, la sexualidad y la esfera privada en general en un campo político (Hines, 2013)

40Los argumentos anti-asimilacionistas de la teoría queer apuntan a una complejidad social de la institución del matrimonio que no es posible ignorar. En especial, apuntan a lo relacionado con sus implicancias para la comprensión de la construcción de la sexualidad, el género, las estructuras familiares y filiales o la intimidad. Amparados en que la noción de parentesco se ha desvinculado de la presuposición del matrimonio (Butler, 2006), las teorías sociales posmodernas en general y la teoría queer en particular tienden a colapsar las bases sobre las cuales ciertos movimientos políticos buscan emancipar a los sujetos reprimidos y oprimidos, ofreciendo como alternativa el camino de la subversión de y la resistencia frente a las relaciones de poder (Spargo, 2004). La conclusión natural de este tipo de propuestas, cuando dirigida al análisis de la demanda igualitaria por el MMS, es que esta puede tener efectos negativos cuando es mirado desde el prisma de la diferencia y es por eso una demanda que debe resistirse, dado que el intento de inclusión de las minorías sexuales, por medio de la extensión del matrimonio, inevitablemente va a implicar un conjunto de nuevas exclusiones y de una normalización indeseada (Zurn, 2012,). Dicha conclusión despliega la paradoja que afecta a la demanda por el MMS. Mientras algunos consideran que la inclusión en la institución históricamente opresiva permitirá la inclusión y el reconocimiento de la igualdad hasta ahora negada, y así se otorgan derechos y se combate la intolerancia homofóbica, otros consideran que el carácter opresivo de la institución puede debilitar la lucha por la emancipación de las minorías sexuales extendiendo su manto opresor directamente sobre ellas, ya sea normalizando, ya sea excluyendo (Patermotte, 2009; Calvo, 2009; Gimeno & Barrientos, 2009). Este anti-asimilacionismo funda un punto de vista anti-matrimonio que está en posición de ganar fuerza en la medida que redescubra las críticas feministas contra matrimonio heterosexual (Hines, 2013), y concluya con ellas que “la proposición de que el matrimonio debería convertirse en la única manera de sancionar o legitimar la sexualidad es inaceptablemente conservadora” (Butler, 2006, p. 159).

41La radicalidad de la propuesta queer es evidente y presenta una sólida objeción contra el efecto normalizante, excluyente y opresivo del matrimonio en general y de la extensión del matrimonio como una solución para este efecto en el caso de las parejas del mismo sexo. No obstante aquello, su objeción puede ser codificada en términos de la teoría política del reconocimiento para ser abordada de una manera en que, si bien pierde su radicalidad, puede mantener un potencial emancipatorio. Evitar el efecto excluyente y normalizante del matrimonio puede ser considerado, en sí mismo, una demanda por el reconocimiento de esas identidades sexuales diferentes como igualmente valiosas. En los términos planteados por Taylor, sobre un conflicto entre la política de la igual dignidad y la política de la diferencia, se busca una solución que, por satisfacer la demanda por igualdad, no traicione la demanda por diferencia.

Evitar normalización y exclusión

42Es posible identificar dos formas de considerar las críticas plasmadas por la demanda por el reconocimiento de identidades sexuales diferentes en el debate sobre el MMS que no lleve a las consecuencias denunciadas por la teoría queer. Como lo ha planteado Nancy Fraser (2010, p. 218), hay “dos aproximaciones que pueden promover la igualdad sexual por medio de la desinstitucionalización de su heteronormativismo implícito en el matrimonio”. La primera aproximación es la disociativa y consiste en una política transformadora de la forma en que concebimos la unión entre matrimonio y familia. Ella puede consistir en separar derechos y beneficios actualmente asociados al matrimonio y asociarlos a otro estatus. La segunda aproximación es la deconstructiva y consiste en confiar en el potencial de resignificación del MMS para los esquemas sociales de identidad sexual (véase también Honneth, 2014; criticamente, Markell, 2003).

43La primera y más notable representante de la aproximación disociativa ha sido, desde la teoría queer, la propia Judith Butler (2006, pp. 18-9):

“Los recientes esfuerzos para promover el matrimonio de lesbianas y gays promueven también una norma que amenaza con convertir en ilegítimas y abyectas aquellas configuraciones sexuales que no se adecuen a la norma del matrimonio ni en su forma actual ni en su forma corregible […] Una relación crítica con esta norma conlleva desarticular aquellos derechos y obligaciones actualmente concomitantes con el matrimonio, de forma que el matrimonio pueda permanecer como un ejercicio simbólico para aquellos que deseen comprometerse bajo tal forma”.

44Dicha desarticulación es crítica en lo referido a los derechos de filiación que son los que afianzan el rol del matrimonio como norma de organización social en el ámbito del parentesco. Lo que se requiere para lograrle es una ruptura del modelo de parentesco tradicional que desplace lo sexual y lo biológico del lugar central que hoy ocupan; que otorgue a la sexualidad un lugar totalmente separado del parentesco, permitiendo pensar en lazos íntimos legítimos fuera del marco matrimonial; y que “abra el parentesco a una serie de lazos comunitarios que no pueden reducirse a la familia” (ídem, p. 183). En esta medida, y solo en esta medida, puede evitarse que la discusión sobre la extensión del matrimonio se trate de donde debe fijarse la línea entre los normal y lo patológico, y consecuentemente puede asegurarse una transformación social más radical (ídem, pp. 186-7).

  • 28 Hines (2012: 69) habla, en términos similares, de non-recognition.

45Por otro lado, Cristopher Zurn (2012) también aborda esta perspectiva transformadora, pero utilizando, esta vez, el lenguaje del reconocimiento. Considerando los diversos problemas que afectan al matrimonio desde esta perspectiva, Zurn propone que ellos pueden ser abordados por lo que podría traducirse como la eliminación del reconocimiento (derecognition)28. En particular, llama a la eliminación del reconocimiento que el actual régimen matrimonial confiere, mediante la diferenciación o desagregación de dos sistemas claramente separados de instituciones sociales y legales. Al igual que Butler, considera que la separación crítica para abordar el problema del reconocimiento, es la que involucra, por un lado, las relaciones filiales y, por otro, las relaciones de cuidado entre adultos mediadas por acuerdos voluntarios. Esto podría lograrse mediante la sustitución del matrimonio por un régimen análogo a un pacto de unión civil, que, no obstante ignorar las prácticas sexuales de los contrayentes y ser indiferente a las razones que los contrayentes tengan para vincularse, continúe ofreciendo un régimen de cuidado mutuo y confianza entre dos individuos, sin prejuzgar la forma que la familia pueda adoptar. En relación a la filiación, podría adoptarse un régimen que entregue un rol prioritario al estado de bienestar como garante del bienestar de los menores mientras se promueve un sistema general de cuidado en que, por ejemplo, personas sin vínculo biológico puedan adoptar el estatus legal de padre o madre, eliminando el rol especial que se atribuye actualmente al modelo nuclear de familia (ídem, pp. 79-80). Asimismo, esta separación debe ir acompañada de la separación del matrimonio de otras instituciones sociales con las que este ha sido tradicionalmente vinculado (idem; véase también Butler, 2011, p. 181). En relación a estas últimas, el matrimonio debe ser separado de la religión; las prácticas sexuales deben ser separadas de derechos, beneficios y cargas entre los cónyuges; estos últimos deben ser separados de roles de género. Estas formas de separación permitirán mitigar la exclusión y normalización de las minorías sexuales y eventualmente la subordinación y opresión de las mujeres dentro del matrimonio (ídem, pp. 77-8).

46Como señalé más arriba, una segunda aproximación para afrontar la crítica de la política de la diferencia consiste en confiar en el potencial deconstructivo del MMS. Esta aproximación cuestiona que del programa queer de resistencia y desestabilización del heteronormativismo se tenga que seguir necesariamente una oposición al MMS.

47Es posible pensar, que esta forma de matrimonio se opone a la hegemonía heteronormativa, en la medida que tiene el potencial de transformar al matrimonio en una institución homosexual o al menos donde la homosexualidad pueda tener cabida, en vez de pensar que el matrimonio incluye a los homosexuales dentro de la matriz heteronormativa (Young, 2016).

48Esto puede describirse como la inclusión a través de la resignificación. David Paternotte (2009), quien ha seguido este camino, sostiene que el rechazo de todo marco legal para las parejas del mismo sexo no contribuye “a desactivar la carga, a la vez opresiva y denigrante, vehiculada por las representaciones tradicionales del matrimonio”. El reconocimiento del matrimonio, por el contrario, “no constituiría necesariamente una forma de asimilación” sino como “un grano de arena simbólico susceptible de atajar tanto su definición como su funcionamiento”, introduciendo una “forma de discontinuidad en los mecanismos de repetición normativa, de donde podrían surgir, a través del juego con las normas, un espacio abierto de contestación y de desestabilización de la noción de matrimonio”. Así, el MMS podría ser leído “como una tentativa de resignificación de este, susceptible de modificar las relaciones de poder subyacentes” (ídem, p. 76). No obstante su optimismo, Paternotte es consiente que “nada garantiza el éxito de este objetivo y su transferencia a las representaciones y prácticas sociales”, lo que está asociado a la “fragilidad de la resignificación y, intrínsecamente ligada a su carácter de perpetua apertura” (ídem, pp. 81-2).

49Similar posición defienden, sin tanta cautela, Beatriz Gimeno y Violeta Barrientos (2009). La fuerza deconstructiva del MMS considerando, por un lado, la esencial historicidad de la institución matrimonial, que abre paso a la posibilidad de modificación, y, por otro lado, la contradicción en los términos que significa el MMS y su potencial para el desbordamiento de la institución y la homosexualización del matrimonio. Ello permite reivindicar al matrimonio como una institución cuyo contenido no está fijado de antemano, desmontando la falacia naturalista y la ideología de la complementariedad y de la subordinación de los sexos, lo que tiene un efecto positivo para la posición de la mujer, y también visibilizar la homosexualidad como “viable socialmente y tan legítima como la heterosexualidad” (ídem, pp. 27-9). Esta posición puede complementarse con un juicio auspicioso acerca de cuál ha sido hasta ahora la relación de las parejas del mismo sexo con su medio ambiente y consideramos que esa relación podría ser productiva en el futuro. Como señala Sally Hines, los giros creativos en las formas de cuidado de los hijos, de cuidado de la pareja y de cuidado de la amistad pueden ilustrar como las relaciones entre personas del mismo sexo han ayudado a cambiar el rol social de la intimidad en el contexto de la sociedad en general, antes que copiar los modelos existentes y tradicionales de relaciones íntimas (Hines, 2013).

50En conclusión, existe la posibilidad de vislumbrar, al menos de manera abstracta, dos alternativas para armonizar la demanda por el igual reconocimiento con la demanda por la diferencia sexual. Evidentemente más investigación es necesaria para determinar cuáles son los alcances y condiciones para que la cohabitación de igualdad y diferencia, de respeto y estima, pueda funcionar de forma concreta, sin embargo, esa investigación escapa largamente al alcance de este trabajo. Por lo pronto, pueden indicarse algunas direcciones que serían interesantes de perfilar como líneas de investigación aplicada para confirmar las hipótesis sugeridas. Por un lado, para comprobar la plausibilidad de la aproximación deconstructiva, sería de utilidad el estudiar qué ha pasado en los países que han legislado en favor del MMS. Por otro lado, sería de interés indagar en investigaciones empíricas sobre las experiencias familiares de minorías sexuales en contextos culturalmente similares al chileno.

51Volviendo a la terminología aportada por Honneth en la primera sección de este trabajo, estas propuestas, por un lado, permiten evitar las fallas del reconocimiento vinculadas a tratar a todas las personas con igual respeto, entregándoles a todos los mismos derechos que permiten la realización personal del individuo, y, por otro lado, permiten evitar las fallas del reconocimiento vinculadas a la falta de estima social diferenciado, por medio de la creación de un contexto social que no penalice simbólicamente ni mediante estructuras institucionales las preferencias y estilos de vida de las minorías sexuales, permitiéndoles desarrollar su potencial en el contexto de la cooperación social y ser valorados por ello por el resto de los miembros de su comunidad. En relación con esto, tiene gran importancia plantearse la pregunta de cuál es el impacto de estas medidas en las personas heterosexuales y una más detallada investigación es necesaria para determinar cómo las aproximaciones disociativa o deconstructiva podrían beneficiar a personas heterosexuales que no se acomodan al modelo tradicional de pareja o de familia.

Conclusión

52El presente trabajo ha intentado revisar la discusión sobre la institución del matrimonio, y en particular sobre el MMS, a la luz de la teoría política del reconocimiento. Esta perspectiva es especialmente apta para exponer el conflicto que subyace a la pretensión de que el MMS es la solución para la situación de discriminación que sufren las minorías sexuales en nuestro país. Se descartaron las más usuales objeciones contra el MMS sosteniendo que todas ellas se basan en una inaceptable concepción negativa acerca de la identidad de las minorías sexuales. Frente a la conclusión, quizás apresurada, de que la política afirmativa de extender el matrimonio solucionaría automáticamente y sin más el problema de reconocimiento involucrado, se presentaron los cuestionamientos provenientes de la política de la diferencia. Estos se muestran en desacuerdo con que una política afirmativa sea una solución que dé cuenta adecuadamente de las diferencias relevantes de ciertas subjetividades, las que se verían de todas formas afectadas por una falta de reconocimiento, en este caso, del reconocimiento de su diferencia. Esta oposición dio pie a considerar otras estrategias sensibles a las preocupaciones de esta perspectiva. Se presentaron las ideas de que el matrimonio debe abandonar su lugar en la administración del reconocimiento legal y social siendo remplazado por formas más diferenciadas y menos simbólicamente cargadas de regulación, y, luego, se introdujo la idea de que el MMS puede tener, de hecho, un potencial deconstructivo que sirva a la causa de las identidades sexuales diversas sin necesariamente vernos forzados, con el propósito de eliminar sus efectos opresivos, a suprimir el matrimonio.

Topo da página

Bibliografia

Basaure, M. y Svensson, M. (Eds.). (2015). Matrimonio en conflicto: visiones rivales sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo. Santiago, Chile: Editorial Cuarto Propio.

Basaure, M. (2015). Entre emancipación y justificación: matrimonio homosexual e igualitario en Chile. En N. Del Valle (Ed.), La Actualidad de la Crítica. Ensayos sobre la Escuela de Frankfurt, 331-352. Santiago, Chile: Ed. Metales Pesados.

Bernstein, M. y Taylor, V. (2013). The Marrying Kind? Debating Same-Sex Marriage within the Lesbian and Gay Movement. Minneapolis, EE.UU: University of Minnesota Press.

Butler, J. (2007). El Género en Disputa: El feminismo y la subversión de la identidad. Buenos Aires, Argentina: Paidós.

Butler, J. (2011). Universalidades en competencia. En J. Butler et al (Eds.) Contingencia, Hegemonía y Universalidad. Buenos Aires, Argentina: Fondo de Cultura Económica.

Butler, J. (2006). Deshacer el Género. Barcelona, España: Paidós.

Calvo, K. (2010). Reconocimiento, ciudadanía y políticas públicas hacia las uniones homosexuales en Europa. Revista Española de Investigaciones Sociológicas, 129, 37-59. Recuperado de: http://www.ingentaconnect.com/content/cis/reis/2010/00000129/00000001/art00002

Corvino, J. y Gallagher, M. (2012). Debating same-sex marriage. New York, EE.UU.: Oxford University Press.

Cox, B.J. (2000). But why not marriage: An essay on Vermont's civil unions law, same-sex marriage, and separate but (un) equal. Vandervit Law Review 25, 113-147.

Díez, J. (2015) The politics of gay marriage in Latin America. Argentina, Chile, and Mexico. Nueva York, EE.UU.: Cambridge University Press.

Farias, A.C. (2016). Matrimonio igualitario en Chile: incidencia de la identificación política en la opinión pública. Aposta. Revista de Ciencias Sociales, 71, 33-61. Recuperado de: http://apostadigital.com/revistav3/hemeroteca/faguilera1.pdf

Foucault, M. (1977). Historia de la Sexualidad. México, México: Siglo Veintiuno Editores.

Franke, K. (2006). The politics of same-sex marriage politics. Columbia Journal of Gender and Law 15 (1), 236-248.

Fraser, N. y Honneth, A. (2006). ¿Redistribución o reconocimiento?: un debate político-filosófico, La Coruña, España: Fundación Paidea.

Fraser, N (2010). Rethinking recognition. En H-C. Schmidt am Busch & C. Zurn (eds.) The Philosophy of Recognition: Historical and Contemporary Perspectives. Plymouth, Inglaterra: Lexington Books.

Gimeno, B. y Barrientos, V. (2009). La institución matrimonial después del matrimonio homosexual. Íconos. Revista de Ciencias Sociales 35, 19-30.

Girgis, S., George, R. y Anderson, R. (2011). What is marriage? Harvard Journal of Law & Public Policy, 34 (1), 245-88.

Gómez, M. & Lepín, C. (2013) Parejas Homosexuales ¿Union Civil o Matrimonial? Santiago, Chile: Abeledo-Perrot.

Held, J. (2007). Gay Marriage, Liberalism, and recognition: the case for equal treatment. Public Affairs Quarterly, 21(3), 221-33.

Hernández, G. (2009). Uniones afectivo-sexuales y matrimonios entre personas del mismo sexo. Santiago, Chile: Editorial ARCIS.

Hines, S. (2013). Gender Diversity, Recognition and Citizenship. Towards a politics of difference. Basingstoke, Inglaterra: Palgrave Macmillan.

Honneth, A. (2014). Freedom's Right: The social foundations of democratic life. Londres, Inglaterra: Polity Press.

Kollman, K. (2007). Same-sex unions: the globalization of an idea. International Studies Quarterly, 51(2), 329-57.

Markell, P. (2003). Bound by Recognition. Princeton, EE.UU.: Princeton University Press,

Merck, M. (2007). Sexuality, subjectivity and …economics? T. Lovell (ed.) Misrecognition, social inequality and social justice. Londres, Inglaterra: Routledge.

Muñoz, F. (2013). ‘El núcleo fundamental de la sociedad’: Los argumentos contra la crianza homoparental en los casos Atala y Peralta. Revista Ius et Praxis, 19 (1), 7-34.

Muñoz, F. (2011). ‘Que hable ahora o calle para siempre’: la ética comunicativa de nuestra deliberación en torno al matrimonio igualitario. Revista de Derecho, 24 (1), 9-30.

Paternotte, D. (2009). Matrimonio ‘homosexual’ y ciudadanía: la hipótesis de la resignificación. Nomadías, 10, 61-86.

Perrin, E. C. y Committee on Psychosocial Aspects of Child and Family Health (2002). Technical report: coparent or second-parent adoption by same-sex parents. Pediatrics, 109 (2), 341-344.

Salvo, I. y Gonzálvez, H. (2015). Monoparentalidades electivas en Chile: Emergencias, tensiones y perspectivas. Psicoperspectivas, 14(2), 40-50.

Spargo, T. (2004) Foucault y la Teoría Queer. Barcelona, España: Gedisa.

Sullivan, A. (Ed.). (2004). Same Sex Marriage: Pro and Con: A Reader. New York, EE.UU.: Vintage.

Tatchell, P. (2005). “Civil Partnerships are Sexual Apartheid. Columna de Opinión. Recuperado de: http://www.petertatchell.net/lgbt_rights/partnerships/sexualapartheid.htm

Thompson, S. (2006). The Political Theory of Recognition. Cambridge, Inglaterra: Polity.

Turner, S. (2015). El Acuerdo de Unión Civil: la respuesta legal para las uniones de hecho en Chile. Anuario de Derecho Público UDP, 2015, 21-37

Warner, M. (1999). The trouble with normal: Sex, politics, and the ethics of queer life. New York, EE.UU.: Free Press.

Young, S. (2016). Judith Butler: Performativity. Critical Legal Thinking. Recuperado de: http://criticallegalthinking.com/2016/11/14/judith-butlers-performativity/

Zuñiga, Y. (2006). El derecho como representación-deformación. Un análisis de su construcción adversarial en clave de género y derechos fundamentales. Revista de Derecho, 19(1), 35-59.

Zuñiga, Y. y Turner, S. (2013). Sistematización comparativa de la regulación de la familia en las constituciones latinoamericanas. Revista de Derecho (Coquimbo), 20(2), 269-301.

Zurn, C. (2012). Misrecognition, marriage, and derecognition. S. O'Neill y N. H. Smith (eds.) Recognition theory as social research: Investigating the dynamics of social conflict. Basingstoke, Inglaterra: Palgrave Macmillan.

Topo da página

Notas

1 Véase, desde una perspectiva legal la colección de artículos recopilada en Gómez & Lepin (2013); desde una perspectiva teórica, la colección de artículos recopilada en Basaure & Svensson (2015). Otros trabajos que han abordado la cuestión son, por ejemplo, Farias (2016); Muñoz (2011); Hernández (2009).

2 Véase, para un estudio latinoamericano comparado e interdisciplinario Diez (2015). Para una sinopsis de las discusiones teóricas más importantes Bernstein & Taylor (2013), Corvino & Gallagher (2012) y Sullivan (2004).

3 Véase una sinopsis en Turner (2015)

4 Conforme a lo que señala la Fundación Iguales, los derechos que tienen su base en el matrimonio y que no se extendieron a la unión civil son, a lo menos, los siguientes: “la pensión de sobrevivencia en caso de accidente del trabajo o enfermedad profesional, la asignación familiar y maternal, el aporte familiar permanente de marzo, el bono por cincuenta años de vínculo y el feriado de 5 días al celebrar matrimonio”. Disponible online en: https://www.iguales.cl/incidencia/matrimonio-igualitario/ [18.11.2016]

5 El actual proyecto en tramitación fue presentado en el año 2014 por una alianza transversal de diputados (desde el Partido Comunista hasta Amplitud, pasando por el Partido Demócrata Cristiano). Véase Proyecto de Ley que “Modifica el Código Civil y la ley de Matrimonio Civil, con el propósito de posibilitar el matrimonio igualitario”, Boletín Nº 9778-18. Además, existen otros dos proyectos sobre matrimonio entre personas del mismo sexo, uno del año 2008 (Boletín Nº 5780-18) y otro del año 2010 (Boletín N1 7099-07), encontrándose ambos archivados. Este proyecto se encuentra en su primer trámite constitucional, en la Cámara de Diputados en la Comisión de Familia y el Adulto Mayor. El destino de este proyecto es incierto, considerando que la Presidenta Bachelet ha anunciado, en enero de 2017 el envío de un proyecto de ley para concretar “el matrimonio igualitario”, durante el primer semestre del mismo año.

6 Por ejemplo, el artículo 462 establece que “Se deferirá la curadoría del demente: 1º A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 503”, que prescribe que el marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes. El artículo 463 señala que la mujer curadora de su marido demente tendrá la administración de la sociedad conyugal.

7 El art. 35 del Reglamento de Extranjería establece que se otorgará visación al residente sujeto a contrato y a los extranjeros que viajen al país con objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo, así como a sus cónyuge, padre e hijos de uno o ambos de ellos, siempre que vivan a expensas del titular de la visa (D.S. Nº597 de 1984).

8 El art. 302 del Código Procesal Penal exceptúa del deber de declarar, entre otras personas, al cónyuge. Otro buen ejemplo es el art. 177 CPP, que exime de la responsabilidad penal por incumplimiento de la obligación de denunciar establecida para los sujetos mencionados en el artículo 175 CPP.

9 En la sucesión intestada, el art. 983 del Código Civil establece las personas llamadas a suceder, entre ellas, el cónyuge sobreviviente. En el caso de la sucesión testada el art. 1167 del Código Civil establece como asignación forzosa las legítimas, esto es, aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas, y en el art. 1182 del mismo código designa al cónyuge sobreviviente como legitimario.

10 Así, por ejemplo, el artículo 3 del DFL Nº150 de 1981 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, establece como causantes de la asignación familiar –un subsidio estatal– a la cónyuge y el cónyuge inválido.

11 Por ejemplo, el artículo 43 de la Ley 16.744 que establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, señala que, si como consecuencia de una accidente o enfermedad fallece el afiliado, o si fallece un inválido pensionado, el cónyuge, entre otras personas, tendrá derecho a una pensión de supervivencia.

12 El artículo 135 del Código Civil establece la sociedad conyugal como régimen legal patrimonial, es decir, aquel que la ley establece cuando las partes nada dicen y, además, otorga al marido la administración tanto de los bienes sociales como de los de la mujer.

13 Sobre esto, véase, Zúñiga (2006) y Zúñiga & Turner (2013).

14 Véase, por ejemplo, una lista de los más populares argumentos en contra del matrimonio homosexual en: http://gaymarriage.procon.org/ (09.11.16)

15 Un ejemplo de esta idea se encuentra en el proyecto de constitucionalización del matrimonio heterosexual y la prohibición de adopción por parte de parejas del mismo sexo (Boletín 10.764-07, actualmente en su primer trámite constitucional), presentado por los Diputados Juan Antonio Coloma y Enrique Van Rysselberghe. En las ideas generales de la moción se sostiene, luego de citar la definición del matrimonio del artículo 102 del Código Civil, que “(…) todo contrato o acuerdo de voluntades que persiga finalidades análogas pero que se aparte de la noción y características recientemente transcritas no constituye propiamente un matrimonio”. Además, señala en el considerando primero que “es posible concluir que toda modificación de tales principios inmutables y esenciales que reglan la institución matrimonial degenerarían en otra institución, pero en ningún caso en un matrimonio”. Una defensa de este argumento puede encontrarse en Girgis et al (2011).

16 Así, por ejemplo, según consigna un artículo de prensa, en marzo de 2004 el entonces cardenal arzobispo de Santiago, Francisco Javier Errázuriz, señaló que “Uno puede comprender que los homosexuales se relacionen, tengan estabilidad entre ellos, que quieran tener comunidad de bienes, pero no es matrimonio, hay que darle otro nombre porque es otra realidad totalmente diferente". Véase http://www.latercera.com/noticia/el-largo-camino-del-proyecto-de-union-civil-para-convertirse-en-ley/ (21-01-2017).

17 Así por ejemplo, en el denominado caso Peralta (STC, Rol 1881-10) –un requerimiento de inaplicabilidad del artículo 102 del Código Civil– el Ministro del Tribunal Constitucional Raúl Bertelsen señala que “Atendida, entonces, la importancia social del matrimonio, que se expresa en los fines que el artículo 102 del Código Civil le reconoce, entre los cuales incluye la procreación, es congruente que la ley reserve su celebración únicamente a personas de distinto sexo ya que solo la unión carnal entre ellas es la que, naturalmente, puede producir la procreación, y excluya de su celebración a personas del mismo sexo” (voto concurrente particular, considerando 6º). Por su parte, los Ministros Marcelo Venegas, Enrique Navarro e Iván Aróstica, hallan el fundamento de la diferencia que hace el artículo 102 del Código Civil “al reservar la celebración del matrimonio solo a personas de distinto sexo” en “las diferencias naturales entre varón y mujer” (voto particular concurrente, considerando 9º), agregando que la institución jurídica del matrimonio, si bien puede mutar en sus efectos, viene a regular la unión afectiva estable entre un hombre y una mujer” (considerando 10º). En el mismo caso, la Ministra Marisol Peña señala “la familia constituida por la unión matrimonial entre un hombre y una mujer no solo contribuye al logro de las demás funciones del matrimonio –vivir juntos y auxiliarse mutuamente–, sino que resulta decisiva para la supervivencia y proyección de la sociedad a través del tiempo” (ídem, voto particular concurrente, considerando 3º). Véase, para una profunda revisión de estos argumentos, Muñoz, (2013). El profesor Jorge del Picó señaló en una entrevista a un periódico que el matrimonio igualitario no sería viable, pues este y el Acuerdo de Unión Civil tienen fines distintos. Así, mientras el ACU es de “ayuda mutua y de vivir en pareja, o sea, convivir”, el matrimonio tiene como finalidad, además, la procreación, “lo que eso no es posible por parte de parejas del mismo sexo”. Véase http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Noticias-y-reportajes/2015/07/10/Acuerdo-de-Union-Civil-Especialistas-analizan-la-ley-al-acercarse-su-implementacion.aspx (22-01-2017).

18 Así por ejemplo en el Caso Peralta, los Ministros Marcelo Venegas, Enrique Navarro e Iván Aróstica señalan que “el contrato de matrimonio (…) es, por su concepción misma, por su origen histórico social, por su fisionomía y sus finalidades propias, una institución aplicable únicamente a las relaciones de parejas formadas por un hombre y una mujer” (Voto particular concurrente, considerando 12º, énfasis agregado). Para una revisión de textos contrarios al matrimonio igualitario, entre ellos el recurso de protección presentado en el denominado Caso Peralta, véase Muñoz (2011). Otro ejemplo de este tipo de argumento ha sido sostenido en una Carta al director de un periódico por Álvaro Góngora, al señalar “Nada tengo en contra de personas que se declaran homosexuales y tampoco sobre una convivencia regulada por ley, para resguardar sus derechos patrimoniales, por ejemplo, pero querer trastocar la esencia y significación del único matrimonio posible me parece anormal, una desviación. ¿Cuál sería el criterio de normalidad en este caso? Actuar conforme al orden establecido por la naturaleza propiamente humana y al comportamiento histórico legitimado durante milenios por la humanidad.” (disponible en: http://www.elmercurio.com/blogs/2016/07/14/43369/Matrimonio-igualitario.aspx).

19 Así pues, en el Caso Atala (SCS Rol 1.1.93-03 de 31-05-2004) se sostiene que “aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas” (considerando 17º).La Corte Suprema Mexicana s e pronunció al respecto, descartando la afirmación, en una acción de inconstitucionalidad promovida contra un artículo de la Ley Regulatoria de Sociedades Civiles de Convivencia del Estado de Campeche, que prohibía en forma absoluta a los convivientes realizar adopciones en forma conjunta o individual y compartir o encomendar la patria potestad, guarda y custodia de los hijos menores de edad de la persona con quien se encuentra unida en sociedad civil de convivencia. Así pues, arguyendo desde el interés superior del niño, la Corte reiteró “el derecho que tiene todo niño, niña y adolescente a formar parte de una familia, cualquiera que sea el tipo, y que la idoneidad de las personas para ser consideradas como adoptantes solo debe atender a la aptitud de brindar cuidado y protección al menor de edad, y de manera alguna, a la pertenencia a un tipo de unión civil, ni a cierta orientación sexual” (considerando 47). Además, analizando la cuestión desde el principio de igualdad y de no discriminación, señala que “la orientación sexual de la persona o personas no es un elemento relevante a tomar en consideración para formar o completar una familia, ni como elemento a considerar en el adoptante, ni para compartir la patria potestad en los supuestos en que ésta sea exclusiva de uno de los convivientes” (Acción de Inconstitucionalidad 8/2014, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10/11/2015, disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5414738&fecha=10/11/2015)

20 En el Caso Atala, se “Que, por otro lado, fuerza es admitir que dicha situación situará a las menores López Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal” (considerando 18º). La actual Senadora y Presidente del Partido Unión Demócrata Independiente señaló en entrevista con un periódico en febrero de 2014, que “Detrás del matrimonio homosexual lo que está es la adopción de hijos. La totalidad o la gran mayoría de los parlamentarios de la UDI están conscientes de que los derechos de los niños están por sobre los derechos de la minoría. Qué culpa tiene un niño de que lo adopte una pareja homosexual. A pesar de que no pueda sufrir ningún menoscabo en su calidad de vida, sí va a sufrir el peso de la discriminación”. Finalmente, esta declaración le valdría un recurso de protección en su contra presentado por el Movimiento de Liberación Homosexual y una pareja homoparental. Véase http://diario.latercera.com/2014/02/10/01/contenido/pais/31-157596-9-jacqueline-van-rysselberghe-no-veo-ninguna-razon-para-que-la-udi-tenga-que.shtml (22-01-2017).

21 La Corte IDH señala que “Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño” y “considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños” (considerando 111 Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile).

22 La Corte Suprema Mexicana ha hecho presente esta cuestión: “Así pues, de conformidad con lo hasta aquí expuesto, las parejas heterosexuales tienen en Campeche la posibilidad de elegir entre matrimonio, sociedades de convivencia y concubinato, mientras que las parejas del mismo sexo sólo pueden acceder a las sociedades de convivencia, lo cual genera un impacto desproporcionado constituyendo una figura discriminatoria que, en este caso, constituye un régimen de separados pero iguales./ En relación con el régimen de separados pero iguales, la Primera Sala ha destacado(62) y este Pleno lo suscribe que si se crea un régimen jurídico civil diferenciado al cual pudieran optar las parejas homosexuales con base en su orientación sexual, incluso si la figura tuviera los mismos derechos que otras figuras jurídicas lo cual no es así en la acción estudiada, evoca a las medidas avaladas por la doctrina de "separados pero iguales"(63). La exclusión de las parejas homosexuales está basada en los prejuicios que históricamente han existido en contra de los homosexuales y perpetúa la noción de que las parejas del mismo sexo son menos merecedoras de reconocimiento que las heterosexuales, ofendiendo con ello su dignidad como personas y su integridad (64). Así pues, los modelos para el reconocimiento de las parejas del mismo sexo, distanciándolas de otras figuras para heterosexuales, son inherentemente discriminatorios (65)” (Párrafos 91 y 92, Acción de Inconstitucionalidad 8/2014)

23 Véase la interesante discusión sobre las relaciones entre reconocimiento y desigualdad material en el contexto del MMS, en Merck, 2007.

24 Un ejemplo de esta diferencia en el plano material se da en el ámbito de la seguridad social en que los convivientes civiles no son causantes de asignación familiar, por lo que no pueden ser carga de familia sino en los sistemas de salud de FONASA e ISAPRES, que están expresamente incluidos en la ley. De este modo, si una empresa privada tiene un servicio de bienestar que contempla beneficios para la carga familiar del trabajador, los convivientes civiles quedarían excluidos de acceder a ellos; además, los convivientes civiles quedan excluidos de los beneficios de salud de la Previsión de Defensa Nacional (CAPREDENA) y de la Dirección de Previsión de Carabineros (DIPRECA) y de los beneficios de pensiones de supervivencia que provengan del seguro social de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales del Instituto Previsional de Salud de CAPREDENA y DIPRECA. Otro problema provocado por la falta de una cláusula general que equipare los derechos de los convivientes civiles y los cónyuges se produjo en las Becas Chile subvencionadas por la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica, pues no incorporaba en ciertos beneficios a los becados que hubiesen celebrado un Acuerdo de Unión Civil. Finalmente, los becados debieron esperar hasta febrero de 2016 (la Ley 20.830 entró en vigencia el 22 de octubre de 2015) en que se extendió mediante decreto el beneficio a los convivientes e hijos de becados, dando recursos para la estadía de la familia en el país en que la persona estudiará. Un conflicto de la misma naturaleza se produjo frente a la pregunta de si el feriado de cinco días legales otorgados por las empresas a quienes contraen matrimonio son también aplicables a las parejas que celebran un Acuerdo de Unión Civil. Si bien en un inicio la Dirección del Trabajo denegó esta posibilidad (Dictamen Nº5254 de 2015), posteriormente, en junio de 2016, mediante el Dictamen Nº 2888 estableció que los trabajadores o trabajadoras que se unen bajo un Acuerdo de Unión Civil sí gozan del permiso matrimonial de cinco días. No obstante, la Contraloría General de la República ha denegado esta posibilidad (Dictamen 16.657 de 2016), confirmando su criterio frente a una solicitud de reconsideración en atención a la interpretación de la Dirección del Trabajo (Dictamen 85.885-2016).

25 Por ejemplo, el proyecto de ley de matrimonio igualitario de la Fundación Iguales (véase https://www.iguales.cl/archivos/matrimonio-igualitario/Anteproyecto_Matrimonio_Igualitario-Universidad-Chile-Fundacion-Iguales.pdf [19.12.2016]) y el acuerdo entre el Gobierno de Chile y el Movimiento de Integración y Liberación Homosexual en el contexto de una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (véase http://www.movilh.cl/documentacion/2016/Acuerdo-MOVILH-Estado.pdf [19.12.2016]), las dos voces que hablan a nombre de las minorías sexuales en Chile más importantes articulan una demanda por una solución afirmativa. Además, véase la declaración pública del Frente de la Diversidad Sexual y Géneros, la principal red de agrupaciones LGBTI de Chile, en que reivindican el derecho al matrimonio (http://otdchile.org/declaracion-publica-dia-de-los-derechos-humanos-del-frente-de-la-diversidad-sexual-y-generos/). Conforme a Butler (2006: 152), ese también parece ser el caso en otras latitudes.

26 Estas críticas pueden asociarse a una crítica general al matrimonio como forma de administración de las relaciones social en el régimen neoliberal que algunos han planteado. Véase una revisión de la literatura en Merck (2007).

27 Un interesante ejemplo de la proliferación de la monoparentalidad en Chile puede encontrarse en Salvo & Gonzálvez (2015).

28 Hines (2012: 69) habla, en términos similares, de non-recognition.

Topo da página

Para citar este artigo

Referência eletrónica

Pablo Marshall, « Matrimonio entre personas del mismo sexo: una aproximación desde la política del reconocimiento », Polis [Online], 49 | 2018, posto online no dia 05 agosto 2019, consultado o 15 novembro 2019. URL : http://journals.openedition.org/polis/15113

Topo da página

Autor

Pablo Marshall

Universidad Austral de Chile, Valdivia, Chile.

Email: pmarshall@uach.cl

Topo da página

Direitos de autor

© Polis

Topo da página
  • OpenEdition Journals