I. Introduction

1Les autorités de régulation font désormais partie du paysage administratif des États européens. Elles prennent des formes juridiques variables en fonction du secteur régulé et du contexte administratif dans lequel elles voient le jour. L’indépendance des autorités de régulation vis-à-vis de l’exécutif imposée par le droit de l’Union Européenne est présentée comme une condition sine qua non afin que celles-ci puissent remplir leur mission en toute objectivité, immunisée du risque de capture par les intérêts économiques. Ces autorités sont aussi dotées de pouvoirs de plus en plus étendus, tels que la réglementation ou la sanction, afin de remplir leur fonction de gardien de la concurrence. En Belgique, les régulateurs des secteurs libéralisés prennent la forme d’autorités administratives indépendantes, à qui le législateur entend reconnaitre une marge d’autonomie incompatible avec la soumission de cette autorité à un contrôle hiérarchique ou de tutelle et ce, afin de permettre à celle-ci d’exercer ses compétences avec la plus grande objectivité et impartialité (Goffaux, 2015).

3Cette contribution suggère que le contrôle des agences de régulation indépendantes est le lieu de mutations complexes qui affectent en profondeur l’organisation et la structure de l’État. Loin de se limiter à un débat de nature juridique, il relève de questionnements plus étendus que trois problématiques distinctes permettent de mettre en exergue. Une première perspective pose, à partir d’un angle classique en droit public, la question de l’avenir du contrôle politique dans un contexte où les principes de droit public usuellement déployés sont mis sous tension. Une seconde perspective fait état de l’affrontement de multiples légitimités au sein de la gouvernance des politiques de régulation. Une troisième perspective, s’inscrivant pleinement dans une approche critique, expose la thèse de l’État néolibéral et de ses dérives. La question du contrôle des agences administratives indépendantes doit être appréhendée à partir de perspectives multiples pour saisir les multiples tensions posées par les transformations à l’œuvre et saisir l’épaisseur des enjeux posés.

II. Le contrôle politique en tension : une approche par le droit public

4Pour Majone (1994 ; 1997), la thèse de l’État régulateur supplante l’État positif et interventionniste, dans la suite des politiques de privatisation, de libéralisation et de dérégulation engagées dans les années 1980. Si cette interprétation fut abondamment débattue voir même contestée par certains, les mutations engendrées portent à la fois sur la nature des politiques menées désormais, centrées sur la correction des market failures, les dynamiques politiques autour de l’organisation des leviers de régulation et le développement d’organes administratifs autonomes en charge de ces activités: « Autonomous organizations need regulation, and regulation needs autonomous organizations » (Christensen and Lægreid, 2007 : 10). Ces agences de régulation indépendantes se singularisent par leur distance du contrôle politique direct, leur spécialisation fonctionnelle et leur structure organisationnelle (Gilardi et Maggetti, 2010). Cette distance au contrôle politique traditionnel et cette gestion at arm’s length pose un questionnement majeur sur le plan du droit public dès lors que l’imputabilité de ces organes administratifs est interrogée.

5Si l’État post-moderne installe de nouvelles manières d’organiser l’action publique (Chevallier, 2008), les institutions qui le caractérisent ne remplacent que rarement intégralement celles qui les ont précédées mais viennent plutôt s’y apposer. Coexistent alors, dans l’organisation politico-administrative d’un État, des institutions aux caractéristiques et modes de légitimation différents. Le développement des agences indépendantes de régulation est au cœur de deux conceptions de l’organisation politico-administrative de l’État qui introduit deux torsions dans les principes de droit public qui règlent les relations entre l’administration et les pouvoirs exécutif et législatif. Le cas belge est particulièrement illustratif.

II.1. Du contrôle par le pouvoir exécutif

6Le système constitutionnel belge traduit une vision classique du contrôle démocratique de la puissance publique basée sur une séparation des pouvoirs et des checks and balances. Dans cette architecture, la responsabilité politique de l’action administrative est assumée par les ministres devant l’assemblée élue. Il était traditionnellement estimé inconstitutionnel qu’un pouvoir de décision soit attribué à une autorité non politiquement responsable devant une assemblée d’élus. Les fondements étant d’une part, le principe de l’unité du pouvoir exécutif selon lequel le pouvoir exécutif a été exclusivement confié au Roi, et d’autre part, les principes constitutionnels d’attribution des pouvoirs qui impliquent que ceux-ci ne peuvent être délégués à des personnes échappant au contrôle des autorités publiques (Goffaux, 2015). Cette composition traditionnelle du contrôle politique se heurte aux caractéristiques des agences de régulation indépendantes et, plus largement, questionne le principe même de séparation des pouvoirs.

7Les pouvoirs des agences de régulation sont de nature diverse. Ils peuvent être limités à une fonction d’avis ou de recommandation mais peuvent aller jusqu’à des pouvoirs de sanction, de règlementation ou de décision dans le cas de litiges. Avec la multiplication de ces organes et l’extension de la gamme des pouvoirs qui sont à leur disposition, la fragmentation effective du pouvoir exécutif est de plus en plus importante (Ergec, 2008). Le principe d’unité du pouvoir exécutif est-il vidé de son contenu ? S’il est admis qu’une parcelle de puissance publique puisse être octroyée à une autorité sur laquelle ne peut être exercée par un ministre un pouvoir hiérarchique ou de tutelle, mais seulement un contrôle diffus, ce principe a-t-il encore un sens ?

8Il semble en tous cas peu convaincant de considérer un ministre comme pouvant assumer la responsabilité politique d’actes pris par une agence de régulation indépendante envers laquelle il lui est demandé de conserver ses distances. Face à cette tension, il est possible d’adapter l’ordre juridique existant, en envisageant une réforme constitutionnelle sanctionnant l’existence déjà bien établie d’autorités administratives échappant à un contrôle de l’exécutif. Les articles de la Constitution consacrant l’unité du pouvoir exécutif seraient alors complétés afin d’assurer l’existence des autorités administratives indépendantes au côté de la pyramide classique de l’exécutif (Goffaux, 2015).

II.2. Du contrôle par le pouvoir Piraux Alexandre2016-09-30T15:59:00PAlVard Martin2016-11-08T21:31:00VMégislatif

Si la Cour constitutionnelle admet qu’une autorité administrative échappe à un contrôle hiérarchique ou de tutelle, elle reste soumise à un contrôle parlementaire. Traditionnellement, le contrôle qu’exerce l’assemblée élue sur l’exécutif se caractérise par le vote de confiance envers l’exécutif lors de sa mise en place, la pose de questions parlementaires, les interpellations parlementaires, qui peuvent être suivies du vote d’une motion de méfiance, les commissions d’enquêtes et le vote annuel du budget.

10Peut-on envisager un contrôle parlementaire sur les autorités de régulation analogue à celui qu’il est habilité à exercer sur le gouvernement ? Une institution soumise à ce type de contrôle pourrait-elle encore être considérée à l’abri de l’influence politique si elle se retrouve dans une position semblable à celle d’un gouvernement? Si le constituant a estimé qu’il s’agissait des éléments nécessaires à ce que puisse être exercée la responsabilité politique, il parait difficile d’envisager qu’un contrôle moins important puisse peser sur les autorités de régulation. De plus, ni les directives de libéralisation, ni les textes législatifs organiques régulateurs, ni les arrêts de la Cour constitutionnelle ou de la Cour de justice de l’Union européenne ne définissent clairement les contours de ce contrôle parlementaire.

11Un scénario possible en la matière est qu’il soit octroyé à l’assemblée des pouvoirs de contrôle plus important, similaire à une tutelle d’approbation. Le Congrès américain dispose par exemple d’un droit de véto législatif lui permettant d’annuler une règle émanant d’une agence de régulation indépendante avant qu’elle ne produise ses effets (Marique, 2007). Il lui est même possible, dans certains cas, de substituer son point de vue à celui d’une agence sur une question spécifique (Custos, 2006).

II.3. La tension indépendance-contrôle à travers le prisme du droit public

12L’introduction d’agences administratives indépendantes dans les paysages politico-administratifs pose des questions majeures au droit public dans la mesure où elle chamboule l’articulation classique des modes de contrôle politique exercés sur l’administration. À partir du prisme du droit public, l’existence de ces agences fait apparaître une tension fondamentale entre les principes généraux du droit mobilisable pour comprendre les fondements du contrôle et de l’imputabilité de ces agences administratives. En poussant l’argument dans ses retranchements, on peut tout autant s’interroger de savoir si la notion de séparation des pouvoirs, héritée de la philosophie politique libérale du 17^ème siècle, n’est pas mise en question considérant le fait que les agences administratives indépendantes doivent assumer l’édiction de normes et les sanctions.

13Deux principes sont clairement mis sous tension : le principe de l’unité du pouvoir exécutif selon lequel le pouvoir exécutif a été exclusivement confié au Roi, et les principes constitutionnels d’attribution des pouvoirs qui impliquent que ceux-ci ne peuvent être délégués à des personnes échappant au contrôle des autorités publiques. Ces principes s’en trouvent de facto assouplis et deviennent les lieux d’aménagements et de dérogations spécifiques. Le Conseil d’État et la Cour constitutionnelle cherchent communément à contenir l’indépendance de ces agences, en veillant à ce qu’elles soient néanmoins soumises à un contrôle suffisant, et en s’assurant que leurs pouvoirs de sanction sont encadrés par des garanties procédurales et un contrôle juridictionnel.

14Pour conserver un contrôle politique sur ces autorités tout en sauvegardant le principe d’unité du pouvoir exécutif, les positions coexistent et un équilibre pragmatique semble émerger pour maintenir la continuité de principes généraux du droit tout en assurant la cohabitation avec les structures de l’État régulateur incarnée dans ces agences. Cette dynamique, dont les tensions dans l’ordre du droit public sont la face émergée, traduit à certains égards un bricolage institutionnel relevant d’une construction hybride combinant éléments anciens et nouveaux pour faire émerger un nouvel ordre institutionnel (Campbell, 2004). Cette activité combinatoire tente de faire coexister des logiques et des principes qui, même s’ils se trouvent en contradiction, contribuent au développement d’un ordre institutionnel plus ou moins stable.

III. Intérêts et institutions en tension : une approche par la gouvernance

15L’activité de régulation vise à façonner les comportements économiques et sociaux en incitant ou en contraignant certains types d’activités. Elle repose sur une dynamique de définition des normes et des standards, de collecte d’informations et de modification des comportements déviants (Black, 2002). L’angle pris par une abondante littérature est celui des stratégies d’intervention du régulateur (prescriptive regulation, outcome-based regulation, management-based regulation, enforced self-regulation, meta-regulation). Cette seconde perspective s’écarte de l’approche juridique dans la mesure où elle pose la régulation en tant que dynamique politique mêlant les intérêts de multiples acteurs insérés dans un contexte institutionnel. Elle s’appuie sur la notion de gouvernance pour étayer cet éclatement du jeu politico-administratif de la régulation et appréhender les mécanismes institutionnels destinés à équilibrer cette dynamique complexe.

III.1. La régulation comme un jeu d’intérêts

16Une lecture d’inspiration politico-économique invite à saisir l’étendue de l’activité de régulation: « The legal system imposes fines or other penalties when a business violates the law. But regulation goes further. It directs businesses to take some specific actions and prohibits other actions, often case-by-case basis. This can contribute to efficiency by protecting buyers, sellers, or third parties from some of the potential harm that market exchanges might otherwise cause » (Hall et Lieberman, 2010 : 459). À partir de différents argumentaires théoriques et politiques, il est attendu de l’Etat d’intervenir à degrés divers pour corriger les défauts du marché, ôter les freins à la concurrence, assurer l’observance de règles sociales ou protéger la collectivité des risques générés par une activité spécifique (Ogus, 2001).

17Cette lecture met l’accent sur la multiplicité des acteurs impliqués dans la politique de régulation et pose leurs interactions en tant que dynamique politique où s’affrontent différents intérêts. Elle invite à penser l’agence indépendante comme immergée dans un jeu d’intérêts où se rencontrent des acteurs aux stratégies distinctes et interagissent dans une dynamique de rapports de force. Dans ces approches d’inspiration économique, la régulation est pensée comme une lutte d’influence où l’ensemble des acteurs impliqués – entreprises, politiques et fonctionnaires – tentent d’orienter la politique dans le sens de leurs intérêts.

18Cette littérature s’interroge sur le risque de capture des régulateurs publics par les intérêts privés et la production de normes dont l’essence aura été captée par ces intérêts (Boehm, 2007). Elle donne lieu à une série de théories développant cette idée, en maintenant la crainte de la capture au cœur de la réflexion (interest groups theories, tollbooth theories, principal-agents theories or life-cycle theories). Certaines réflexions posent l’hypothèse que ces dynamiques d’intérêts relèvent de manœuvres destinées à tirer profit d’un contrôle des entreprises (Shleifer et Vishny, 1994).

19Cette perspective économique, ancrée dans la logique principal-agent, s’est concentrée sur les mécanismes institutionnels mis en place pour éviter les coûts de transaction entre le politique et l’agence administrative. (Thatcher et Sweet Stone 2002 : 5) rappellent les fondements de cette délégation : la réduction de l’asymétrie d’information, l’amélioration de l’efficience dans le processus d’édiction des règles ou l’évitement du blâme dans le cadre de politiques impopulaires. Cette réflexion a donné lieu à un examen des mécanismes et instruments, contrôles législatifs et dispositifs de reporting, destinés à limiter ces coûts de transaction (Kiewit and McCubbins, 1991 ; Eisner et al., 2000 ; Huber and Shipan, 2002). « If they delegate, they also choose the formal institutional form that minimizes ‘agency losses’ arising from ‘shirking’ (divergence of the preferences of IRA and its principals) or ‘slippage’ (institutional design causing Piraux Alexandre2016-09-30T16:08:00PAIRA Independent Regulatory Agencies’decisions to differ from those desired by principals) » (Thatcher, 2002a: 130). La littérature met évidence les vecteurs par lesquels ces contrôles sont exécutés : structures de gouvernance, nominations, contrôle parlementaire, procédures et règles de prise de décision, politisation des administrations, contrôle des budgets, sanctions et autres incitants (Wood et Waterman, 1991 ; Huber, 2000).

20Un courant de cette tradition se concentre sur la question du « blâme », posant que les agences de régulation peuvent être utilisées par l’acteur politique pour dissimuler une responsabilité dans le cadre d’une décision ou d’une situation de crise (Hood and Rothstein, 2001 ; Hood; 2011). Les acteurs se trouvent dans des stratégies de défense de leur image, s’engageant dans des tactiques d’attribution du blâme et de la responsabilité (Hood, 2010). À l’inverse, confier à une agence indépendante le soin de prendre en charge la mise en œuvre d’une politique peut être considéré comme un levier de crédibilisation d’une politique dans la mesure où elle introduit une forme de stabilité (Gilardi, 2002: 876).

III.2. Régulation et gouvernance

21La notion de gouvernance tant à éclater le régime de régulation, en reconnaissant la multiplicité des acteurs, stratégies, mécanismes de coordination et arrangements informels cadrant la régulation des risques (Renn, 2008 ; Renn et Schweizer, 2009 ; Van Asselt et Renn, 2011). La notion de régime de régulation, qui porte sur la diversité des acteurs, normes et mécanismes de contrôle, fait écho à celle de gouvernance, laquelle met l’accent sur la fragmentation et la diffusion du pouvoir de régulation (Scott, 2008). Les sources de régulation se multiplient entre l’État, les organisations supranationales, les associations professionnelles et les groupes de pression (Hutter, 2006).

22La gouvernance est associée à un effritement vertical (vers le supranational et le local) et horizontal (vers le secteur privé et le tiers secteur) du monopole de l’action publique de l’État (Rhodes, 2000). L’ordre social résulterait donc d’un ensemble d’interactions où les acteurs négocient et coproduisent l’action publique (Pierre, 2000 ; Kooiman, 2000 ; Rhodes, 2000). Présentant l’étanchéité de la frontière privé/public comme progressivement obsolète, cette dilution de la supériorité hiérarchique de l’État déplace la focale vers une autorité publique en quête de décisions collectivement acceptables (Stoker, 1998 ; Van Kersbergen et Van Waarden, 2004 ; Kitthananan, 2006; Rhodes, 2007). L’intervention unilatérale et hiérarchique du régulateur public est perçue comme inefficace et contraint à l’usage d’instruments d’autorégulation. Ces éléments érodent la distinction public/privé, l’État abandonnant sa position traditionnelle de producteur de normes au profit d’un rôle de facilitateur et de coordinateur tout en maintenant une menace de sanction sur le secteur régulé.

23Considérant la complexité des problèmes publics et l’interdépendance des intérêts des acteurs, la négociation et la recherche du consensus dans la définition des normes et les modalités de contrôle deviennent le mode de prise de décision. Cette forme de prise de décision est d’autant plus présente que la légitimité de l’État dans sa capacité à garantir l’intérêt général est mise à mal, le contraignant à démontrer efficacité et transparence. Une tendance au pragmatisme est appuyée par le développement de formes d’autorégulation, et d’un droit négocié, mou, non-prescriptif et réflexif. Dans cette multiplication des acteurs impliqués dans la gouvernance des politiques de régulation, les agences administratives sont prises dans un réseau complexe d’intérêts encadrés par des dispositifs institutionnels divers.

III.3. La tension indépendance-contrôle à travers le prisme de la gouvernance

24Comprendre la tension entre indépendance et contrôle politique à travers le prisme de la gouvernance, c’est mettre en évidence la dynamique politico-institutionnelle qui s’engage entre l’ensemble des acteurs impliqués. Au regard de l’épaisseur qu’un tel regard offre du fonctionnement d’une politique de régulation, examiner la tension observée entre indépendance et contrôle dans les agences administratives contribue à mettre en évidence leur caractère radicalement construit et institutionnellement localisé. L’enjeu est de dépasser l’approche formaliste pour réintroduire le jeu des acteurs et l’environnement institutionnel en tant que levier de contrainte et ressource. Si l’accent est placé sur le jeu des acteurs, des approches théoriques tournées vers la production de règles collectives, à l’instar de la théorie de la régulation sociale de Jean-Daniel Reynaud, peuvent fournir les référents de l’analyse. Si l’accent est placé sur l’environnement, des approches de type institutionnaliste d’orientation sociologique ou historique, peuvent offrir les référents nécessaires.

25L’articulation entre contrôle politique et indépendance, interprétée à partir d’un contexte de gouvernance, laisse apparaître la multiplication des acteurs impliqués dans la détermination de l’équilibre à trouver entre les deux notions. Le développement de conseils consultatifs dans les agences de régulation, impliquant les secteurs régulés, des citoyens ou des opérateurs économiques, sont autant de lieu institutionnalisés à partir desquels cette gouvernance existe au concret. Ces lieux sont autant de nouvelles instances de contrôle exerçant une surveillance des activités de l’administration. L’État peut se montrer novateur dans l’aménagement des lieux de concertation et des structures d’imputabilité pour fournir des formes démocratiques dans la production et l’exécution du cadre de la régulation (Raone et Schiffino, 2015). C’est dans ces lieux qu’une part de légitimité est produite autour des normes à faire appliquer ou des stratégies de régulation avancées.

26Enfin, si d’aucuns perçoivent dans la gouvernance la possibilité de vivifier la vie démocratique et l’élargissement de la participation, d’autres y voient l’extinction du politique et la marginalisation de l’État. La réflexion de Deneault invite à considérer cette seconde posture critique. Il y voit la managérialisation du débat public, la primauté des intérêts économiques et la domination des experts dans la définition des normes; la gouvernance n’est pas un cadre de débat à idéaliser mais un environnement désormais guidé par les seuls rapports de force et où l’État est lui-même affaibli. L’État n’est plus le dépositaire d’une conception du bien public, mais un acteur parmi d’autres. Si cet argument doit être entendu et si les risques sont réels, certains auteurs nuancent cette lecture en posant que le régulateur public, s’il doit désormais composer avec d’autres acteurs, maintient une place privilégié (Crawford, 2006 ; Bartle et Vass, 2007).

IV. Les tensions de l’État néo-libéral : une approche par la gouvernementalité

27Cette troisième perspective pose la relation entre indépendance et contrôle des agences administratives au cœur d’une tension plus fondamentale liée au mode de gouvernementalité néolibéral. Les travaux de Michel Foucault mettent en évidence ce rapport entre liberté et sécurité inhérent à l’art de gouverner néolibéral.

IV.1. Entre liberté et sécurité

28Par gouvernementalité, Foucault désigne « les institutions, les procédures, analyses et réflexions, les calculs et les tactiques qui permettent d’exercer cette forme bien spécifique, quoique très complexe, de pouvoir qui a pour cible principale la population, pour forme majeure de savoir l’économie politique, pour instrument technique essentiel des dispositifs de sécurité ». La nouvelle rationalité politique qui émerge au 18^ème siècle se singularise par la place qu’occupent l’économie et la production de richesse dans la justification du pouvoir politique jadis guidé par la raison d’État et l’application du droit public. L’art néolibéral du gouvernement se caractérise par le marché comme lieu de véridiction, le principe d’utilité dans l’appréciation des décisions politiques et le développement économique illimité (Foucault, 1979). Il fonde sa légitimité sur la liberté économique, la croissance et le bien-être matériel généralisé.

29Foucault montre comment, la reconstruction de l’État allemand à l’issue de la seconde guerre mondiale va, sous l’influence des ordo-libéraux, puiser sa légitimité dans la liberté économique comme « fondatrice et limitatrice, garantie et caution de l’État » (Foucault, 1979 : 106). Ce principe doit permettre de contenir l’expansion des structures étatiques en contenant leur intervention à un spectre précis. Aux États-Unis, la critique vise les politiques interventionnistes mises en place à la suite de la crise de 1929. Ces critiques coexistent, se rejoignant dans une phobie partagée de l’État dénonçant son inefficacité économique et ses conséquences liberticides pour la société.

30Cette critique redirige le critère d’évaluation de l’intervention de l’État à partir d’un critère d’utilité (Gros et al., 2013). Pour éviter les dérives de l’absolutisme et les dangers de la planification, il ne s’agit plus, tel que le promouvait le libéralisme classique, de laissez-faire, mais d’intervenir pour susciter les conditions du marché, garant de la croissance économique et la prospérité. L’émergence des agences administratives indépendantes se situe dans ce contexte; l’État doit assurer une série de mécanismes, de dispositifs, d’incitants et de contraintes visant à susciter des comportements dressés au réflexe concurrentiel, et guidés par l’intérêt bien compris. Découlent de cette vision les contours des politiques à mettre en place : lutte contre les monopoles, stabilité des prix par le contrôle de l’inflation, individualisation de la politique sociale, intégration sociale fondée sur la croissance économique.

IV.2. Des projets distincts

32Dans le cadre foucaldien, la tension entre indépendance et contrôle reflète le rapport interne à l’art de gouverner néolibéral entre liberté et sécurité. Dardot et Laval (2013) montrent comment la pensée néolibérale est tiraillée entre deux conceptions de la manière de balancer ces deux dimensions.

33L’ordo-libéralisme allemand pose l’importance de mener une politique ordonnatrice focalisée sur la concurrence. La crainte est celle d’une domination de l’État qui nuirait aux collectifs et aux individus; le principe du libre choix se pose comme solution à ces dérives. L’État, par le truchement des agences indépendantes, doit garantir le cadre et la constitution de la concurrence de marché en tant que sous-bassement de l’ordre social : stabilité monétaire, marchés ouverts et concurrentiels, propriété privée, liberté des contrats et responsabilité individuelle. Le mécanisme de concurrence est ce qui crée le social ; l’intervention publique se limite à des droits fondamentaux au travail, une fiscalité minimale et une responsabilisation des individus. La figure de l’homme entrepreneur (compétition, responsabilisation et esprit d’entreprise) émerge pour huiler les rapports socio-économiques au sein de ce système.

34Une seconde voie plus radicale se refuse à une intervention de l’État. Critique à l’encontre des ordo-libéraux, ce deuxième courant considère que l’introduction de régulation publique sape en profondeur cette dynamique de concurrence de marché. L’ordre du marché est un ordre spontané (ni naturel, ni fabriqué); il résulte de toutes les actions humaines sans pour autant résulter d’un dessin humain. Il est indépendant de tout but particulier mais sert à la réconciliation de toute une série de buts différents. Les règles de droit sont d’ordre privé, en opposition à un droit public qui dicterait des principes collectifs à partir de principes chargés d’une conception du bien commun. L’état de droit ne peut intervenir que pour punir une infraction ; l’enjeu est la préservation de l’efficience de l’ordre du marché. La conception de l’humain comme entrepreneur est celle d’un être doté d’un esprit commercial, à la recherche de toute occasion de profit qui se présente à lui.

35La distance avec le libéralisme classique et sa conception du politique est importante (Voir Dardot et Laval, 2013). La notion de bien commun est désormais vidée de tout contenu positif et devient un ordre abstrait résultant des relations économiques du jeu du marché. L’ordre social ne résulte pas d’une visée commune ou un droit naturel mais bien des règles du droit privé conclus entre des parties. Dans le libéralisme classique, le pouvoir législatif est le pouvoir suprême du gouvernement. En l’occurrence, le pouvoir de la majorité devient problématique. Cette critique de la souveraineté populaire vise à éviter qu’une volonté générale ne trouble la libre expression des intérêts et ne perturbe les règles qui encadrent le jeu de la concurrence.

IV.3. La tension indépendance-contrôle à travers le prisme de la gouvernementalité

36L’analyse de la tension au centre de ce papier à partir du prisme de la gouvernementalité relève tout d’abord de la tension entre différentes légitimités sur lesquelles s’appuie la question des agences indépendantes. Le droit public, s’il constitue toujours une rationalité sous-jacente à l’action de l’État, est mis en concurrence avec une rationalité économique, qui sous-tend la gouvernementalité néolibérale. Au sein de cette manière de conduire les conduites, l’économie devient principe de légitimation du pouvoir, mettant en tension les modes traditionnels de contrôle politique et la nécessaire indépendance des agences à la lumière des références économiques qui fondent leur existence.

37Du reste, si le projet néolibéral revendique un État dont l’intervention est contenue, la production des conditions du marché et leur maintien sont à l’origine d’un investissement significatif de l’acteur public en termes de moyens, de champs d’action et d’intervention. Autrement dit, le marché n’est pas un état naturel mais un environnement à créer et entretenir. Raone Julien2016-11-08T14:32:00RJPiraux Alexandre2016-09-30T16:11:00PADavid Graeber (2015) de commenter: « The Iron Law of liberalism states that any market reform, any government initiative intended to reduce red tape and promote market forces will have the ultimate effect of increasing the total number of regulations, the total amount of paperwork, and the total number of bureaucrats the government employs ». Les travaux de Raone Julien2016-11-08T14:34:00RJPiraux Alexandre2016-09-30T16:12:00PABéatrice Hibou (2012) sur la bureaucratisation du monde attestent de cette tendance inhérente à l’art néolibéral de gouverner. À partir de cette perspective, la multiplication des agences de régulation peut être posée comme vecteur de de bureaucratisation, concomitante à l’expansion de la rationalité néolibérale.

38À un second niveau, l’indépendance et le contrôle de ces agences est conditionné par la tension fondamentale de l’art néolibéral de gouverner. Le rapport entre liberté et sécurité est avancé pour justifier l’indépendance et la neutralité de ces organes administratifs qui, conformément aux préceptes de la rationalité néolibérale, doivent être immunisés de toute politisation ou conception supérieure du bien commun. Les agences de régulation économique, par exemple, sont réputées neutres alors qu’elles sont pourtant les prolongements administratifs d’une rationalité politique. De surcroît, le degré élevé de technicité et d’expertise des matières traitées rend « de plus en plus difficile d’être un opposant crédible face à la formalisation technique des problèmes par des groupes d’experts » (Piraux, 2015: 30).

39Dans ce contexte, la place de la politique et de la démocratie pose question dans la mesure où le droit et le marché apparaissent comme deux leviers de régulation socio-économique automatiques et se suffisant à eux-mêmes pour gérer la cité. Ces deux instruments ne sont ni porteurs d’une charge morale ou d’une conception du Bien; ils ne se prononcent jamais sur le bien-fondé moral des revendications qu’il sont chargés d’arbitrer : « Il est donc tout à fait approprié de comparer la fonction du droit libéral à celle d’un code de la route : son souci principal est d’éviter les chocs et les collisions entre les libertés désormais concurrentes dont chacune s’organise, selon le mot d’Engels, autour d’un ‘principe de vie particulier’ » (Michéa, 2007). Une gestion technique et automatique de la chose publique, dont l’indépendance des agences de régulation incarne le sacro-saint principe, se suffit à elle-même. Cette vision trouve « le fondement même de son existence pacifiée dans la seule dynamique des structures impersonnelles du Marché et du Droit » (Michéa, 2007)Piraux Alexandre2016-09-30T16:14:00PA. Comme l’observe Piraux (2015), ce mouvement participe d’un accomplissement technocratique bien davantage qu’un approfondissement démocratique.

Conclusion

40La présente contribution pose le débat des tensions relatives à l’indépendance et au contrôle des agences de régulation indépendantes pour comprendre les évolutions contemporaines de l’État. Une approche à trois branches permet de souligner l’intérêt des perspectives multiples dans une telle démonstration.

41La perspective du droit public questionne l’enjeu du contrôle politique à partir des tensions générées entre les principes généraux d’unité du pouvoir exécutif et du contrôle législatif. L’aménagement de ces fondements constitutionnels pose l’enjeu de l’ajustement des cadres juridiques à cette réalité de fait qu’est l’existence d’agences de régulation indépendantes. Une seconde perspective met au cœur des politiques de régulation la question de la gouvernance et de ses implications pour les acteurs engagés dans les politiques de régulation. Dans cet environnement, la primauté de l’État est déstabilisée dans la nécessaire articulation d’intérêts et de stratégies distincts, immergée dans un contexte institutionnel donné. Une troisième perspective remet dans son contexte l’émergence des agences de régulation en tant que levier administratif de la gouvernementalité néolibérale. Cette approche permet de mettre l’accent sur la bureaucratisation liée au développement du marché en tant que principe de régulation sociale, ainsi que sur les risques de dépolitisation que ces transformations peuvent impliquer.