1David Nelken é hoje uma figura académica incontornável quando se trata de problematizar a relação tensa e articulada entre direito, teoria e sociedade. Beyond Law in Context, publicado há cerca de um ano, é um livro que perde em inovação tudo aquilo que ganha em relevância no campo dos estudos sociais do direito. Perde em inovação porque se limita à compilação de um conjunto de 15 artigos que nos últimos 30 anos marcaram o essencial do seu percurso científico. Ganha em relevância porque condensa a evolução não apenas do seu esforço de teorização social das práticas e dos processos jurídicos, como da própria sociologia do direito enquanto área de saber investida de um objecto próprio e autonomizada epistemológica e disciplinarmente. O título atribuído à publicação não é irreflectido, casuístico ou produto inofensivo do jargão sociojurídico: representa uma tentativa de ultrapassar o cardápio de temas e abordagens avançados pelos manuais mais canónicos de sociologia do direito, a partir dos quais iniciou a leccionação da disciplina em meados dos anos 70. O contexto – em toda a sua espessura e polissemia sociológica (reenviando para os conceitos de ambiente, contingência ou presunção) – surgia como uma variável imperiosa que permitia pensar e despensar o direito na sua construção e dinâmica social. E nessa perspectiva mais ampla se afirmou uma bateria de autores que David Nelken procurou recensear e discutir ao longo dos diferentes ensaios presentes nesta obra, entre os quais se destacam nomes consagrados como Boyd‑White, Cotterrell, Ehrlich, Fish, Habermas, Legrand, Luhmann, Pound, Teubner e Watson.

2Retomam‑se assim algumas interrogações elementares: cumpre o direito uma função específica na sociedade ou, pelo contrário, é‑lhe constitutivo? Em que termos será possível pensar a adequação ou fidelidade entre direito e sociedade? Como compreender os efeitos e as determinações sociais, políticas e económicas num quadro de autonomia relativa do direito? Serão o discurso jurídico e o discurso sociológico narrativas insanavelmente rivais que servem formas e códigos distintos de produção de conhecimento? Será o direito em contexto uma formulação viciada ou redundante? Como sublinha o autor, “embora haja muitos e excelentes estudos sobre como o direito transforma, evita ou reprime modos alternativos de descrever e julgar a realidade social, escasseia uma teoria sobre o porquê, como e quando determinados contributos e visões sociais devem ser relevados em diferentes tipos de processos legais” (xvi). É com esta preocupação que o autor procura explorar uma terceira via entre o cepticismo e o entusiasmo relativamente à importância epistémica e capacitadora da teorização social do direito no desempenho dos operadores judiciais e na modelação da vida pública regulada e observada segundo diferentes racionalidades, onde a jurídica se combina diversa e mais ou menos hierarquicamente com outras coexistentes.

3O livro arruma‑se em três partes, obedecendo, grosso modo, a uma lógica simultaneamente temática, teórica e cronológica. A primeira – Only Connect – reúne quatro textos publicados entre 1981 e 1985 e procura uma problematização geral e sistematizadora da relação entre direito e sociedade. Com incidência nesta relação, são duas as culturas de investigação que se foram progressivamente consolidando: por um lado, os estudos sociojurídicos, concedendo particular enfoque às agendas de reforma institucional e desenvolvendo uma monitorização contínua do sistema jurídico, tomando para si os problemas emergentes da empiria; por outro lado, a sociologia do direito, apetrechada de um corpus conceptual e metodológico mais robusto e menos aplicado, operando a um ritmo distinto e direccionando a sua inquirição para o lugar do direito na estrutura social, por via de motivações, problemas e controvérsias teóricas relativamente autónomas e delimitadas. O autor elabora uma revisão histórica do desfasamento entre estas duas abordagens, procurando reformular os desafios colocados ao estudo do direito e sociedade. À margem das falácias que originaram o designado gap problem, recupera‑se tanto os contributos marxistas (de Gramsci a E.P. Thompson) para pensar o direito e a reprodução social como outras linhas não‑marxistas pertinentes para a recomposição de um programa de investigação no quadro da sociologia do direito.

4A questão do desfasamento é ainda cara à relação entre direito e sociedade por razões de outra ordem: se em Roscoe Pound a reflexão sobre o direito enquanto mecanismo de controlo social levanta o problema da efectividade, em Eugene Ehrlich, mais do que instrumento, o direito é concebido como resultado e testemunho social. Pelo que o clássico contraste que o primeiro estabeleceu entre law in books e law in action – que encorajou o estudo da mudança das condições sociais sobre as quais impende a normatividade jurídica – é agora confrontado com o conceito de living law (por oposição a law for decision) proposto pelo segundo. Argumenta o autor que este conceito é mais frutuoso, permitindo ampliar e densificar o conhecimento sobre o direito na sociedade, que é assim encarado como “um aspecto da vida económica e social organicamente conectado e criado por padrões de vida comuns, trabalho e relações em grupos ou outras colectividades. Atrás da living law encontram‑se as relações activas de sempre: interacção, dominação, posse e consenso, bem como os requisitos variáveis da produção e do consumo colectivos” (34). Esta abertura do pensamento normativo e da sociologia do direito à complexidade e multidimensionalidade da vida social permitiu, por um lado, reinterpretar e reavaliar a problemática da efectividade e, por outro, alimentar a pesquisa do pluralismo jurídico (à data enquadrada sobretudo pela antropologia jurídica), dando conta das tensões e da engrenagem entre múltiplas ordens normativas.

5A crise da ideologia jurídica é o tópico que anima o terceiro ensaio: a uma escala macrossociológica, as transformações operadas na relação entre forma, conteúdo e função do direito são perspectivadas à luz da progressão hegemónica do neoliberalismo, da globalização da economia e do enfraquecimento dos Estados de bem‑estar. Para compreender a natureza e profundidade deste processo erosivo o autor socorre‑se das propostas teóricas de Jürgen Habermas no sentido de reconstituir os contornos sociojurídicos de uma mais ampla crise de legitimação experimentada nas sociedades contemporâneas. A primeira parte do livro é concluída com uma tentativa de incorporar na análise do processo legislativo e da decisão judicial os quadros conceptuais de Steven Lukes e Anthony Giddens alusivos à relação dinâmica e recíproca entre estrutura e acção social.

6Repensar e reformar o paradigma dominante na sociologia do direito são os desafios – ambiciosos – assumidos na segunda parte desta publicação – Changing the Questions –, apostada numa revisão e discussão teórica através de seis artigos balizados entre 1986 e 2001. A partir das contribuições de Stuart Henry, sublinha‑se a necessidade de superar os modelos analíticos induzidos pelas designadas teorias da correspondência, isto é, do pressuposto de uma correlação automática entre a regulação jurídica e a regulação social. É aliás com esse desiderato que se explora e enfatiza o mérito de todo o trabalho precursor desse projecto epistemológico, que permitiu uma redescoberta do pluralismo normativo e forneceu “um guião estimulante para a ultrapassar um paradigma confinado aos ‘efeitos’ do direito na sociedade, sem abandonar o objectivo de investigar o modo como o direito contribui para a produção e a reprodução da sociedade” (94). Com o mesmo fôlego empreendedor sobre os mapas e as controvérsias teóricas da sociologia do direito, o autor desenvolve ainda uma incursão sociojurídica na teoria luhmanniana da autopoiesis, de que resultou uma síntese comparativa e uma clarificação conceptual entre o argumento da autonomia relativa e as características autopoiéticas do direito. Se o primeiro deriva de arrumações e especializações institucionais, ocupacionais e procedimentais, acomodando a pluralidade de interesses e requerendo um consenso político legitimador, as segundas decorrem de um processo de diferenciação funcional do subsistema jurídico, portador de um código próprio que se impõe através da sua auto‑observação, de uma racionalidade dicotómica (legal/ilegal) e do recurso a mecanismos de selectividade na observação e adaptação ao ambiente externo. A exploração desta análise comparativa permite ao autor concluir que ao contrário do efeito despolitizador da autopoiesis, a autonomia relativa do direito permite um resgate do seu papel eminentemente político – apanágio dos Critical Legal Studies – face às determinações da política convencional.

7O aprofundamento do debate teórico na sociologia do direito é ainda ensaiado através do questionamento de algumas especificidades sociojurídicas do direito penal, tanto na sua relação íntima com a filosofia moral como nos termos em que se verifica a sua maior ou menor reactividade ou permeabilidade às influências externas. Já os últimos três artigos que completam a segunda parte do livro debruçam‑se sobre o lugar e a construção da verdade no quadro das tensões entre direito e ciência. Tema inelutavelmente controverso, mobiliza desde logo a problemática da função pericial como recurso ilustrativo do diálogo ou da incompatibilidade entre discursos e saberes.

8Se até aqui a finalidade do autor consistia em explorar e redireccionar a relação complexa e multifacetada entre direito, teoria e sociedade, a última parte do livro apresenta um conjunto de cinco artigos – publicados entre 1996 e 2007 – cuja missão é dar conta dos limites difíceis ou intransponíveis de uma sociologia do direito reflexiva. Se a viragem linguística reinsuflou a teorização social dos fenómenos jurídicos com preocupações de natureza discursiva e comunicacional – interpelando a contextualidade –, é certo que os instrumentos analíticos e conceptuais à disposição da disciplina sociológica não perderam a sua utilidade, embora nem sempre consigam apreender e decifrar o sentido jurídico dos processos sociais. Esta é, de resto, matéria controvertida e disputada entre o autor e Roger Cotterrel, que se prolonga e desdobra nos artigos finais do livro: trata‑se de compreender os mecanismos através dos quais se opera uma resignificação do direito na sua dinâmica intercultural, bem como os diferentes modos de o globalizar e localizar – de que são exemplo particularmente elucidativo as idiossincrasias sociológicas do transplante jurídico.

9Reunir num único livro – como outros autores o fizeram no âmbito desta Collected Essays in Law Series – dezena e meia de artigos dispersos, redigidos num intervalo de três décadas, é empresa que, mesmo para o mais coerente dos teóricos, não consegue evitar a fragmentação, ainda que a unidade de argumento seja reivindicação de partida do seu autor. O custo dessa eventual fragmentação é, no entanto, compensado pela força teórica e analítica de David Nelken e pela oferta de uma visão crítica e panorâmica sobre o mainstream e o underground da sociologia do direito. Não fornecendo uma cobertura exaustiva ou enciclopédica, esta publicação combina pedagogia com complexidade, o que lhe confere uma pertinência acrescida na compreensão da trajectória e dos desafios da relação entre direito e sociedade na contemporaneidade.