Introdução

1No período anterior ao avanço da Operação Lava Jato sobre o sistema político brasileiro, pouco se ouviu falar sobre o termo lawfare na América do Sul. A palavra é um anglicismo, cuja origem está ligada a temas de estratégia militar e Direito Internacional e que, recentemente, passou a ser utilizada com frequência no âmbito das disputas políticas e jurídicas domésticas do Brasil e de outros países sul-americanos. Com efeito, alguns dos principais expoentes de uma certa renovação pela qual o termo passou são juristas que, nos últimos anos, estiveram vinculados a políticos alvos de processos judiciais da Lava Jato, como é o caso do atual ministro do Supremo Tribunal Federal e ex-advogado do presidente Lula da Silva, Cristiano Zanin Martins.

2Lawfare é a junção das palavras inglesas law e warfare, podendo significar algo como “guerra jurídica” ou “guerra por meio da lei”. Em que pese a existência de diferentes definições e que serão exploradas mais detidamente no decorrer deste artigo, o uso atual do termo no debate público pode ser definido, de modo genérico, como o uso de ferramentas e da retórica do Direito para o atingimento de fins políticos. Esta é, por exemplo, a imputação feita por muitos juristas críticos da Lava Jato, ao apontarem a existência de perseguição contra uma parte da classe política brasileira.

3Com o passar do tempo, o uso do termo lawfare se difundiu no Brasil – não sem gerar controvérsias –, bem como a agenda de pesquisas sobre o tema se expandiu e se consolidou (Romano, 2021a), principalmente em países sul-americanos. Com a multiplicação de trabalhos acadêmicos que vêm abordando o fenômeno, é possível distinguir certa clivagem nas concepções teóricas, as quais podem ser agregadas, grosso modo, em uma corrente mais normativa de viés crítico ou progressista – e que tem sido a mais difundida na América do Sul – e uma outra visão que se propõe a tratar do tema de forma menos axiológica e mais analítica.

4O objetivo deste artigo, após traçar um panorama geral destas construções teóricas sobre o lawfare, é oferecer uma perspectiva teórica que possua maior utilidade e alcance analítico para o campo da Ciência Política a partir da abordagem de Siri Gloppen (2017). Ao fazê-lo, o artigo busca demonstrar que uma abordagem analítica do fenômeno permite compreender não apenas episódios específicos, mas também padrões recorrentes de disputa política mediados pelo Direito, frequentemente invisibilizados por abordagens mais axiológicas. Para tanto, parte-se da crítica a enfoques normativos dominantes na América do Sul – e que são fortemente influenciados por autores provenientes do Direito associados a projetos progressistas –, demonstrando suas limitações analíticas e propondo a adoção de uma abordagem mais abrangente e teoricamente rigorosa.

5A crítica desenvolvida se concentra em dois pontos de destaque da vertente dominante, quais sejam: o seu caráter axiológico em relação ao lawfare e ao próprio Direito e sua seletividade no que concerne à análise da orientação política dos atores que utilizam o lawfare. O argumento principal, como se verá, é que tal corrente normativa se mostra excessivamente parcial na análise do fenômeno e não consegue contemplar as distintas e múltiplas possibilidades de emprego do lawfare.

6Com isso, parte-se para uma investigação sobre as origens do termo, com atenção especial para as contribuições pioneiras de Charles Dunlap Jr. (2001) e de Jean Comaroff e John Comaroff (2006), cujas teorizações possibilitam uma visão não normativa do conceito. Finalmente, é feita a análise de uma interpretação do lawfare que tem sido sustentada principalmente por Gloppen (2017, 2021; Gloppen et al., 2023). Nesta concepção, busca-se construir um sentido amplo e não normativo de lawfare capaz de abarcar uma variedade de fenômenos, que vão desde processos judiciais e pedidos de impeachment até propostas de legislação e mobilizações societais com o objetivo de promover modificações na ordem legal.

7Há que se fazer uma ressalva neste ponto. A crítica feita a outras concepções de lawfare não implica dizer que os fenômenos apontados por elas como cases ilustrativos desse conceito não sejam, de fato, lawfare. O que se defende, neste artigo, é que tais perspectivas normativas são limitadas do ponto de vista analítico. Daí a necessidade de um debate mais amplo, com contribuições de outros prismas teóricos.

1. Visões predominantes sobre lawfare na América do Sul

8Na década de 2010, uma série de processos judiciais contra líderes políticos do continente sul-americano levou autores do campo do Direito a usarem, com frequência crescente, o termo lawfare para se referirem a tais episódios. O caso mais famoso foi o do ex-presidente brasileiro Lula da Silva, quando este foi alvo da Operação Lava Jato e acabou sendo preso e impedido de concorrer ao cargo de Presidente da República em 2018. No entanto, outros casos, como o impeachment de Dilma Rousseff em 2016 no Brasil e as condenações criminais do ex-presidente do Equador Rafael Correa, em 2020, e da ex-presidente da Argentina Cristina Kirchner, em 2022, também foram considerados lawfare por alguns juristas, como Valeria Vegh Weis (2023), Cristiano Zanin Martins, Valeska Zanin Martins e Rafael Valim (ver Zanin Martins et al., 2023).

10Essa popularização do termo não é isenta de críticas dentro da área do Direito. O jurista argentino Roberto Gargarella, por exemplo, é avesso ao uso da palavra lawfare, e aponta que esta noção foi rapidamente aceita por setores progressistas nas sociedades sul-americanas de forma bastante acrítica, chegando a se referir a esta concepção de lawfare como “um conto”, no sentido de uma “fábula”, “invenção” ou “ficção” (ver Schvartzman, 2021).

11Os mais conhecidos defensores dessa visão de lawfare no Brasil, os juristas Cristiano Zanin Martins, Valeska Teixeira Zanin Martins e Rafael Valim, publicaram em 2023 um livro no qual definem lawfare como: “o uso estratégico do Direito para fins de deslegitimar, prejudicar ou aniquilar um inimigo” (Zanin Martins et al., 2023, p. 27). Segundo eles, esse uso estratégico da lei é intrinsecamente negativo:

[...] o manejo da violência do Direito como meio para impor a vontade a determinado inimigo é a própria negação do Direito e dos direitos, ou, em outro dizer, o uso do Direito como instrumento de guerra é uma radical contradição. [...] Lawfare, em nosso entender, sempre terá caráter negativo, um fenômeno que sepulta o Direito. (Zanin Martins et al., 2023, p. 28)

12Nessa mesma linha, Gisele Cittadino propõe que “o uso da normatividade vigente por agentes políticos com o objetivo da perseguição e do aniquilamento é conhecido como lawfare” (2020, p. 50). Também no Brasil, Erica Matos, após destacar a conotação usualmente negativa em relação ao termo no Brasil, trabalha com uma perspectiva de lawfare enquanto um “desvio”, definindo-o como o “uso do direito – em sua totalidade, como instituições, leis, estruturas, procedimentos, etc. – e de táticas nele não previstas para alcançar um objetivo político que, normalmente, não se encontraria como finalidade comum àquele procedimento” (Matos, 2019, p. 235)

13A argentina Valeria Vegh Weis, por sua vez, afirma que a distorção da lei, a criação de pânico moral e a manipulação da mídia são usados na América Latina de forma similar a uma guerra dentro das fronteiras dos países da região, com o objetivo de atingir líderes progressistas que, segundo ela, “se posicionam contra a agenda neoliberal, promovem políticas de justiça social e o fortalecimento da soberania nacional” (Vegh Weis, 2023, p. 913). Por esta razão, a autora busca construir uma conceituação de lawfare adaptada para a realidade do Sul global, com atenção especial para certas dinâmicas políticas e geopolíticas que seriam específicas da região. Nesse sentido, a autora distingue os “políticos do establishment”, representantes das elites econômicas e políticas, alinhados à agenda neoliberal, e os políticos progressistas, usualmente perseguidos por estratégias de lawfare que, atualmente substituíram as tradicionais intervenções militares (Vegh Weis, 2023).

14Outros trabalhos de autores sul-americanos seguem esta mesma linha na definição de lawfare, como Indiana Azar e Luiza Motta (2019), as quais afirmam que o fenômeno envolve a manipulação das instituições legais e do judiciário para obter resultados na esfera política e, dessa forma, levar disputas políticas para além das urnas. Segundo elas, lawfare é “o mecanismo de guerra judicial em que o ordenamento jurídico é manipulado de forma a causar efeitos operacionais, no mais das vezes, antidemocráticos” (Azar & Motta, 2019, p. 214). Os argentinos Rafael Bielsa e Pedro Peretti, por sua vez, afirmam que o termo se refere a uma “distorção na aplicação da lei executada por juízes a serviço do poder político-econômico-midiático, o qual persegue os oponentes do modelo de apropriação desigual” (Bielsa & Peretti, 2019, p. 19).

15Essas visões têm em comum a ideia de que o lawfare é sempre e intrinsecamente uma utilização distorcida ou ilegítima das normas jurídicas de um Estado ou mesmo das normas internacionais. É comum o uso por parte desses autores de palavras com cunho eminentemente axiológico, como “manipulação”, “deturpação”, “abuso” e “perseguição”. Além disso, uma série de autores dessa linha destaca a parcialidade política do fenômeno em relação ao binômio esquerda versus direita ou então “elite política econômica” versus “líderes progressistas”, citando como exemplos os casos de líderes da esquerda que foram alvo de algum tipo de perseguição política ou acusações infundadas (Vegh Weis, 2023).

16No entanto, esta perspectiva normativa e politicamente carregada é, no mínimo, insuficiente para que se compreenda o que pode ser classificado como lawfare. Alguns autores, como Gargarella (2020), criticam esta visão, entre outros motivos, por descartar de sua análise aquilo que ele chama de perseguição jurídica e condenações infundadas a que foram submetidos líderes da direita política sul-americana, como o ex-presidente da Colômbia Álvaro Uribe e o ex-presidente do Peru Alan García ou, ainda, o fato de que a própria Operação Lava Jato no Brasil atingiu grandes empresários da elite econômica do país, bem como políticos de centro-direita, como Michel Temer, Eduardo Cunha, entre outros.

17Com isso, Gargarella (2020) não nega a existência de ideologias de tipo conservador no sistema de justiça nem a realidade do neoliberalismo e de seus ajustes recessivos no Sul global, mas rejeita a concepção de lawfare anteriormente exposta por considerar que ela mais oculta do que esclarece a realidade política e social da região, a qual, segundo sustenta, é marcada por um envolvimento de elites de diferentes espectros políticos em relações de dependência mútua com o judiciário bem como em casos de corrupção.

18Esta preocupação com aquilo que esta noção de lawfare acaba ocultando também é expressa por juristas de abordagem teórica mais crítica, como Luasses Gonçalves dos Santos e Márcio Soares Berclaz (2022). Para eles, não é novidade na realidade latino-americana que o Direito seja submetido a usos percebidos como abusivos, manipulados e com objetivos políticos de negação ou destruição de direitos.

O lawfare ou uso estratégico do Direito em prol da preservação do capital sempre se fez presente na terra em que a população escrava miserável – em que pese ser a base da economia colonial e do modo sui generis de produção capitalista – se constituiu como inimigo íntimo, estando sempre na mira do Estado para a sua aniquilação ou humilhação por meio de instrumentos jurídicos. (Santos & Berclaz, 2022, pp. 675–676)

19Além disso, dizer que o lawfare é um uso abusivo do Direito parece revelar também, na perspectiva destes autores, uma visão excessivamente ingênua e otimista em relação ao Direito, uma vez que implicaria conceber que o Direito é um mecanismo “neutro”, o que não só parece questionável, como ainda levaria a discussão para um debate normativo sobre o Direito em si.

20Sendo assim, esta discussão de natureza axiológica e politicamente condicionada acaba sendo pouco útil para o estudo do fenômeno no campo da Ciência Política. Em primeiro lugar, as definições apresentadas muitas vezes falham em sua análise, por perderem de vista uma série de fenômenos comuns no contexto brasileiro e internacional, em razão da seletividade dos casos estudados, o que não parece se justificar do ponto de vista da análise científica. Como mencionado anteriormente, políticos e empresários da elite social e econômica da América do Sul também são alvos de processos judiciais, acusações criminais e pedidos de impeachment de legalidade duvidosa e, ainda assim, muitos desses casos são deixados de lado pelos autores citados.

21A definição que propõem, para que se sustente enquanto construção teórica, carece de maior precisão conceitual. Qual a diferença entre, de um lado, o uso político abusivo das instituições jurídicas para a perseguição de Lula da Silva e políticos petistas pela “Lava Jato de Curitiba” e, do outro, a perseguição também desenfreada feita pela “Lava Jato de Brasília” contra políticos do Partido Movimento Democrático Brasileiro? (Limongi, 2023). Ou ainda, que características permitem considerar o impeachment de Dilma Rousseff como uma investida de lawfare, mas não os pedidos e tentativas de impeachment contra Fernando Henrique Cardoso nos anos 1990 e 2000 e a efetiva destituição de Fernando Collor em 1992? A presença de interesses vinculados a uma agenda neoliberal por trás das investidas jurídicas recentes contra líderes progressistas não parece ser suficiente para diferenciar, na condição de fenômeno, certos usos do aparato jurídico estatal, que também estiveram presentes nas práticas políticas de partidos de esquerda anteriormente – como é o caso dos pedidos de impeachment presidencial nos anos 1990.

22O problema central dessas abordagens não reside apenas em seu viés normativo, mas na falta de critérios analíticos estáveis que permitam distinguir, de forma consistente, entre usos legítimos e ilegítimos do Direito na arena política. Ao operar com categorias fortemente dependentes da posição ideológica dos atores envolvidos, tais análises tendem a oscilar entre a denúncia moral e a descrição seletiva dos casos, dificultando a construção de parâmetros comparáveis para o estudo do fenômeno.

23Com isto, não se quer dizer que o lawfare não existe ou que haja necessariamente um equívoco na utilização do termo ao se estudar os eventos desencadeados pela Operação Lava Jato ou a destituição por impeachment de Dilma Rousseff, por exemplo. Questionam-se as inconsistências do uso normativo e politicamente instrumentalizado que foi feito nos últimos anos por autores de uma certa linha de interpretação sobre o fenômeno. O lawfare parece ser um fenômeno mais frequente e ambivalente do que estas análises sugerem.

2. Origens e desenvolvimento do conceito de lawfare

24Com base nas reflexões feitas até aqui, é importante verificar as origens da ideia de lawfare e levar em consideração outras definições que precedem a concepção do termo por juristas sul-americanos na segunda metade dos anos 2010. Dito isto, uma das referências mais antigas ao termo lawfare remonta a um artigo de 1975, de John Carlson e Neville Yeomans (2000). Embora os autores não tenham se detido na explicação do termo, parecem referir-se a um conceito utilitário de Direito (Gloppen, 2017), cuja questão principal não seria a busca pela verdade no processo, mas sim uma vitória por meio de “palavras ao invés de espadas” (Carlson & Yeomans, 2000), de modo a substituir o conflito militar.

25O Major General Charles J. Dunlap Jr. (2001), conhecido por ter popularizado o termo no campo da estratégia militar, utilizou o termo inicialmente com conotação negativa, referindo-se ao uso de linguagem jurídica e do Direito Internacional dos Direitos Humanos por grupos que se opunham às intervenções militares dos Estados Unidos da América (EUA) em outros países, em especial no contexto do bombardeio da Organização do Tratado do Atlântico Norte na Sérvia e no Kosovo em 1999 (Vegh Weis, 2023). Assim, em sua concepção, lawfare seria o uso da lei como arma de guerra, constituindo-se então na “mais recente característica do combate do século xxi”, em contraste com as táticas militares tradicionais (Dunlap Jr., 2001).

26De forma semelhante ao que ocorre nos dias atuais, havia um uso político e ideológico da palavra. No entanto, esta atribuição de valor negativo era ideologicamente oposta àquela hoje percebida por certos autores sul-americanos, pois acusava grupos progressistas e defensores dos direitos humanos como praticantes de lawfare contra os EUA e Israel. Nessa ótica, os interesses atacados eram, em última instância, os de uma potência do Norte global. Outros autores nos EUA também concederam uma carga negativa ao termo, como Christi Bartman, ao descrevê-lo como “manipulação e exploração do sistema legal internacional para complementar objetivos militares e políticos” (Bartman, 2009, p. 4).

27Posteriormente, o próprio Dunlap Jr. passou a compreender lawfare como uma ferramenta “neutra” e que poderia ser útil aos interesses geopolíticos dos EUA (Vegh Weis, 2023). Assim, o autor passa a insistir na legitimidade desta utilização das normas jurídicas. Segundo Dunlap Jr., “Lawfare é semelhante a uma ferramenta ou arma que pode ser usada adequadamente, de acordo com as mais altas virtudes do império do Direito – ou não. Tudo depende de quem, como e por que está empunhando esta arma” (Dunlap Jr., 2008, p. 148).

28Por sua vez, Comaroff e Comaroff (2006) apresentaram uma definição de lawfare também ampla, capaz de abranger as batalhas jurídicas iniciadas e conduzidas tanto pelas elites econômicas e políticas quanto pelos setores sociais desfavorecidos nestas disputas. De acordo com estes pesquisadores, lawfare seria “o recurso a instrumentos legais, à violência inerente ao Direito, para cometer atos de coerção política, até mesmo apagamento” (Comaroff & Comaroff, 2006, p. 30). No entanto, acrescentaram:

Às vezes é posto em ação, como o foi em muitos contextos coloniais, para produzir novos tipos de sujeitos humanos; às vezes é o veículo pelo qual oligarcas capturam os recursos do Estado para avançar seus objetivos econômicos; às vezes, é uma arma dos fracos, voltando a autoridade contra si mesma, requerendo sanções por parte das cortes para fazer reinvindicações por recursos, reconhecimento, voz, integridade, soberania. Mas, em última instância, não são os fracos e nem os dóceis que predominam nestas coisas. (Comaroff & Comaroff, 2006, p. 31)

29Conforme os autores mencionam, existe uma violência que é inerente ao Direito e uma tendência histórica de que ele esteja, na maior parte do tempo, a serviço das elites econômicas, políticas e sociais – visão também defendida por autores da Teoria Crítica do Direito (ver Santos & Berclaz, 2022). Isto não impede, no entanto, que os instrumentos do Direito, tanto no plano nacional quanto no plano internacional, estejam, em alguns casos, disponíveis à mobilização por setores historicamente menos poderosos. Esta pode gerar consequências, de fato, positivas para estes grupos, seja na promoção de direitos, seja na própria busca por poder político.

30Sendo assim, faz-se necessária uma formulação teórico-conceitual sobre lawfare que, em última instância, contemple uma variedade maior de práticas e iniciativas contemporâneas dos atores políticos que promovem suas disputas na arena jurídica, ao mesmo tempo abrindo mão de uma visão do Direito como instância neutra de regulação e reconhecendo-o como uma arena de disputa. Em outras palavras, uma proposta ampla e, na medida do possível, não axiológica. A próxima seção do artigo desenvolverá esta perspectiva.

3. Uma proposta teórica ampla e não normativa

31Na busca por formular uma concepção ampla e não normativa de lawfare, a cientista política norueguesa Siri Gloppen (2017) parte de um conjunto de características centrais sobre as quais a maioria dos autores que abordaram o fenômeno concorda. De acordo com Gloppen:

[…] existe ampla concordância sobre o cerne analítico do termo; nos diferentes usos e críticas, lawfare é entendido como o uso estratégico dos direitos, da lei e da litigância por atores de diferentes tipos para fazer avançar objetivos sociais e políticos contestados. Este cerne analítico pode e deve ser separado da avaliação sobre isto ser algo bom ou ruim. (2017, p. 6)

32Este ponto de vista possui vantagens em relação àquele mais axiológico e predominantemente vinculado aos autores do Direito, referido anteriormente. A primeira é possibilitar a descrição de um conjunto mais abrangente de estratégias jurídicas e de atores políticos, abrangendo desde o uso com fins políticos do Direito pelos setores mais conservadores e por membros das elites econômicas de um país, até as batalhas jurídicas promovidas por líderes e organizações de esquerda, bem como grupos marginalizados e subalternos. Além disso, o conceito proposto por Gloppen (2017) evita as discussões normativas típicas dos juristas, direcionando o foco para a explicação dos comportamentos e das decisões políticas dos atores envolvidos no lawfare.

33Dito de outro modo, sua perspectiva permite uma análise comparativa de estratégias políticas que mobilizam o sistema legal, independentemente de sua orientação ideológica ou de sua valoração normativa prévia. Ao deslocar o foco do juízo moral para a lógica da ação estratégica, torna-se possível compreender por que diferentes atores – governos, opositores, elites econômicas ou movimentos sociais – recorrem ao Direito como instrumento central de disputa política em determinados contextos institucionais.

34É importante notar, porém, que essa perspectiva, embora menos normativa, não nega a natureza politizada do lawfare. Segundo Gloppen (2017), lawfare é um conceito bastante apropriado para situações em que existem grupos que continuamente se opõem do ponto de vista programático e ideológico e cujos confrontos acontecem por meio da mobilização do Direito e de arenas jurídicas.

35A segunda vantagem dessa construção é sua precisão e clareza na diferenciação do fenômeno em relação a outros conceitos. Em razão de sua natureza não normativa, o conceito não pode ser confundido com o mero abuso do Direito ou até mesmo com a inconstitucionalidade, conceitos cujos parâmetros se baseiam em uma ordem jurídica tida como correta e legítima de regulação social.

36Ademais, o conceito de lawfare aqui exposto não se confunde com outras noções como judicialização da política ou mobilização legal (legal mobilization). A judicialização da política, como bem apontaram Jaume Pinos e Mark Hau (2023), consiste em um “processo” de expansão da atuação do judiciário no qual há uma transferência de decisões dos poderes legislativo e executivo para o poder judiciário, enquanto que lawfare seria uma “ação” estratégica de atores políticos.

37O conceito de mobilização legal, por sua vez, embora possua similaridades com a noção de lawfare por também consistir em um uso intencional dos mecanismos jurídicos com o objetivo de fazer avançar pautas sociais específicas, é um termo mais amplo e não necessariamente diz respeito a disputas politizadas e contínuas entre grupos organizados opostos (Gloppen, 2017), de modo que todo lawfare é um tipo de mobilização legal, mas nem toda mobilização legal é lawfare.

38Em outras palavras, lawfare corresponde a uma forma específica de se conduzir a contestação política mais ampla, cuja estratégia central é a mobilização dos instrumentos legais, seja no uso do Direito vigente, seja na busca por sua modificação.

[...] nem todas as formas de mobilização jurídica constituem lawfare. Isto só acontece quando elas formam parte de uma disputa contínua e contenciosa entre interesses sociais organizados a favor (ou contra) transformações sociais [...]. Deve-se sublinhar também que nem todo litígio é lawfare. Os litígios somente se transformam em lawfare quando formam parte de uma estratégia mais ampla. (Gloppen, 2017, p. 13)

39Na definição ampla dada por Gloppen (2017), as arenas das batalhas jurídicas não se resumem ao âmbito judiciário, podendo o lawfare adquirir a forma de: a) uma estratégia legislativa, buscando mudanças em leis, constituições, tratados e outras medidas regulatórias; b) uma estratégia administrativa ou centrada na burocracia e no serviço público, buscando modificações no espaço discricionário e interpretativo permitido pela lei no âmbito das estruturas administrativas do Estado sem que leis precisem ser modificadas; c) uma estratégia judicial ou centrada nas cortes judiciais, cuja atuação acontece no âmbito do que está previsto nas leis existentes, mas normalmente com o objetivo de mudar suas interpretações e aplicações, podendo até mesmo incluir tentativas de afastar magistrados ou manter grupos oposicionistas “ocupados” com processos e litígios; e, ainda, d) uma estratégia “societal” ou “sociodiscursiva”, marcada por atuações menos institucionalizadas como, por exemplo, demonstrações destinadas a promover mudanças no âmbito da produção de leis ou de sua aplicação, podendo envolver também intervenções na mídia (Gloppen, 2017, 2021; Gloppen et al., 2023).

40A autora distingue ainda o lawfare promovido por governos ou atores estatais, geralmente posto em prática por governantes contra grupos opositores ou considerados indesejáveis; o lawfare praticado por atores da sociedade política, caracterizado principalmente pela competição pelo poder estatal por atores oposicionistas; e o lawfare vindo de baixo, por atores da sociedade civil, que podem buscar promover seus objetivos sociais e políticos por vias mais ou menos institucionalizadas (Gloppen, 2017).

42Essas estruturas de oportunidade são de diferentes tipos, podendo ser: a) estruturas de oportunidade normativas, correspondendo a normas sociais, religiosas, culturais, preconceitos e opiniões prevalentes na sociedade; b) estruturas de oportunidade socioeconômicas, que dizem respeito não apenas a recursos financeiros, mas também a alianças com outros setores sociais, incluindo até mesmo habilidades profissionais; c) estruturas de oportunidade políticas, que permitem a mobilização por meios políticos ou legislativos, implicando respaldo popular às suas causas, apoio de partidos e responsividade do sistema político; e, finalmente, d) estruturas de oportunidade legais, estando estas ligadas a questões como o acesso à justiça, a responsividade do judiciário e a probabilidade de implementação de decisões proveniente das cortes (Gloppen, 2017).

43A consideração destas estruturas previamente à escolha de uma determinada via de lawfare importa porque batalhas políticas por meio do Direito envolvem riscos. Objetivos estratégicos de longo prazo podem ser tanto beneficiados por uma investida bem pensada e executada, como efetivamente prejudicados como resultado de uma ação mal executada ou mal planejada. Além disso, conforme Gloppen (2017) salienta, as estruturas de oportunidade não são exógenas aos atores políticos, podendo estes alterá-las de diferentes formas, o que também pode incluir uma alteração que, em última instância, seja prejudicial à causa defendida.

44Naturalmente, a busca por uma mudança nas estruturas de oportunidade pode se dar por meio do próprio uso de uma estratégia de lawfare. Dependendo do tipo de estruturas que se busca modificar – como, por exemplo, as normativas e políticas – uma estratégia de lawfare pode se destinar a remover certos obstáculos de ordem constitucional para que os interesses de um grupo político sejam atendidos ou prevaleçam.

45A exposição da construção teórica de Gloppen deixa claro que dentro dessa perspectiva sobre o lawfare se enquadram estratégias políticas colocadas recorrentemente em ação por atores de distintos matizes político-ideológicos no Brasil, como é o caso das denúncias por crime de responsabilidade presidencial, também conhecidas como “pedidos de impeachment”, a título de ilustração. Embora estas iniciativas raramente levem a destituições de presidentes, os objetivos subjacentes dos proponentes politicamente engajados podem envolver resultados menos ambiciosos do que o fim de um mandato presidencial, como a sinalização eleitoral a eleitores insatisfeitos ou simplesmente o aumento da pressão política sobre um governo fragilizado, na busca por concessões.

46Nesse sentido, diversos pedidos de impeachment apresentados por políticos de oposição durante os governos de Fernando Collor, Fernando Henrique Cardoso, Dilma Rousseff ou Michel Temer podem ser interpretados como os usos estratégicos do sistema legal por atores políticos com o fim de levar adiante os seus objetivos sociais e políticos contestados (Gloppen, 2017) – sejam eles a tomada do poder após o impeachment de um presidente ou a mera interrupção da tramitação de uma política governamental contrária aos interesses dos proponentes. Pesquisas empíricas futuras podem, por sua vez, apontar elementos como objetivos estratégicos específicos e estruturas de oportunidade subjacentes que, de forma interativa, abrem caminhos para a adoção destas e de outras estratégias de lawfare.

47Do ponto de vista do sistema político, a adoção recorrente de estratégias de lawfare tende a produzir efeitos relevantes, como a reconfiguração das relações entre poderes, em alguns casos fortalecendo o protagonismo judicial, a judicialização permanente de conflitos políticos e a erosão de mecanismos tradicionais de mediação democrática. Esses efeitos não são necessariamente desejados ou indesejados em si mesmos, mas são relevantes para a análise do funcionamento das democracias contemporâneas.

48Ao adotar uma abordagem analítica do lawfare, este artigo sustenta que o fenômeno deve ser compreendido como parte das dinâmicas contemporâneas de disputa política entre atores que se opõem, e não como uma anomalia jurídica ou um desvio excepcional. Tal perspectiva permite à Ciência Política analisar de forma mais rigorosa os conflitos que atravessam o Estado, o Direito e a sociedade, sem recorrer a juízos normativos prévios que limitam a compreensão do fenômeno.

Considerações finais

49Ao longo deste artigo, buscou-se refletir sobre as diferentes perspectivas teóricas que tentam dar conta do fenômeno do lawfare. Embora o uso mais recorrente da palavra seja relativamente recente no vocabulário político, jornalístico e acadêmico, o fato é que o termo se difundiu rapidamente no Brasil e em outros países da América do Sul, gerando também uma agenda de pesquisa acadêmica específica (Romano, 2021a).

50Este artigo contribui para o debate sobre o lawfare no campo da Ciência Política na medida em que busca fazer uma síntese concisa, ainda que não sistemática, da literatura temática que tem sido produzida sobre lawfare, mapeando as distintas clivagens conceituais sobre o fenômeno. Ao mesmo tempo, problematiza e apresenta uma análise crítica da visão que tem predominado no debate público e nos trabalhos acadêmicos da América do Sul e do Brasil em anos mais recentes.

51O cerne da crítica levantada está no questionamento de dois pontos. O primeiro é o da normatividade conferida ao lawfare, a qual advém de perspectivas fortemente vinculadas ao Direito, e que se reflete também em um problema de viés. O uso normativo do termo geralmente se refere a um uso político visto como “abusivo” e “ilegítimo” das normas jurídicas – desconsiderando a possibilidade de questionamento da legitimidade do próprio Direito como tal. Esta perspectiva também desconsidera a possibilidade de batalhas políticas travadas nas arenas jurídicas e que estejam, formalmente, em plena conformidade com os parâmetros legais.

52O segundo ponto está na seletividade de algumas das perspectivas estudadas, quando apresentam o lawfare como um uso do sistema jurídico pelas elites políticas, econômicas e judiciais em combates contra setores políticos e sociais progressistas ou de esquerda. Embora seja, de certo modo, inegável que, na última década, houve episódios de lawfare praticados por setores conservadores contra líderes de partidos e movimentos sociais progressistas na América do Sul, não parece razoável restringir a análise e compreensão do conceito de lawfare no Sul global ao seu emprego por atores da direita do espectro político, sob pena de se perder em termos de precisão conceitual e de amplitude da análise.

53Após a problematização destas visões, analisaram-se contribuições teóricas de autores que trataram do tema a partir de uma ótica mais ampla e menos permeada pelos problemas políticos específicos da América do Sul nos últimos anos. A construção teórico-conceitual proposta por Gloppen (2017) vai nesse sentido, evitando debates sobre se o fenômeno das confrontações políticas por meio das arenas jurídicas é uma realidade positiva ou negativa ou, ainda, se haveria um viés político predominante no lawfare.

54Por outro lado, suas ponderações não negam a natureza intrinsecamente politizada do fenômeno. Pelo contrário, Gloppen reconhece que o lawfare faz parte de uma disputa política mais ampla, que se dissemina até alcançar as instituições jurídicas em um sentido amplo – seja no sistema judicial, no Parlamento ou na burocracia do Estado, por exemplo –, podendo partir de oposições parlamentares, das elites econômicas, da imprensa, dos movimentos sociais e, inclusive, do próprio governo.

55Sendo assim, esta perspectiva possui grande potencial analítico e se mostra mais adequada para os estudos da Ciência Política, possibilitando a análise de uma multiplicidade de fenômenos políticos a partir de uma abordagem menos axiológica e mais centrada na explicação do comportamento dos atores políticos do que na censura ou reprovação das suas ações. Fenômenos como pedidos de impeachment, ações dos Tribunais Superiores e estratégias legislativas de mudanças constitucionais, por exemplo, podem ser estudados a partir da lente teórica proposta, na medida em que podem envolver o uso do Direito, das leis e da litigância como parte de uma contestação política mais ampla.