1Dans quelle mesure la vie privée du salarié peut-elle être protégée? Vie privée et vie professionnelle sont appelées à s’emmêler parfois inextricablement pour finalement s’opposer. En effet, le salarié, comme tout individu, peut revendiquer le droit à une certaine intimité, mais la délimitation de celle-ci implique de déterminer les frontières que l’employeur ne peut franchir. Cela n’est pas chose aisée ne serait-ce que parce que les cas de tensions sont très nombreux. La question de la vie privée du salarié impacte nécessairement les tests que peut faire subir l’employeur : tests de dépistage de drogues, obtention des antécédents de crédit des employés, tests de dépistage du HIV, tests génétiques, la vérification du passé pénal, tests psychologiques… La question de la surveillance du salarié est également cruciale : surveillance de l’utilisation des ordinateurs, téléphones et appareils électroniques pour localiser les salariés, fouille des bureaux et lieux de travail, ou encore usage de dispositifs de vidéosurveillance. Enfin, d’autres situations problématiques pour l’entreprise peuvent être liées à la revendication par le salarié de sa vie privée : liberté vestimentaire, relations affectives avec un autre salarié…

2Ces divers exemples mettent inévitablement en exergue la tension existant entre deux ensembles de principes contradictoires. D’une part, il y a le principe de l’inviolabilité du droit à la vie privée du salarié. D’autre part, il y a le droit de l’employeur de jouir de ses biens et d’exercer ses pouvoirs de direction pour protéger ses biens contre les abus potentiels de ses salariés. La légitimité de ces prétentions respectives est indéniable, mais la question de l’équilibre est délicate et requiert toute la délicatesse d’un travail prétorien. En effet, seul le juge est confronté aux situations pragmatiques qui l’amèneront à mettre en balance vie privée et droit de propriété. L’objet du présent dossier est de souligner l’importance de la jurisprudence dans la recherche de cet équilibre.

3La multitude des situations dans lesquelles une confrontation entre ces deux principes est inévitable rend difficile l’élaboration d’un panorama exhaustif sur la question de la vie privée du salarié en droit comparé. Il semble donc pertinent de débuter l’analyse de ce dossier par deux exemples : la liaison consensuelle entre salariés (jurisprudence française et américaine) (I) et l’usage par les salariés des réseaux sociaux (décisions chinoises et italiennes) (II).

I- Les liaisons dangereuses en droit du travail français et américain

4La situation évoquée ici est celle de rapports purement consensuels entre deux salariés. Cela exclut donc les cas de harcèlement, qui constitueraient une faute et justifieraient à ce titre un licenciement. La liaison amoureuse sur le lieu de travail, pour discrète qu’elle soit, n’est pas sans risque pour le salarié. Deux positions prétoriennes antagonistes peuvent être utilisées : celle du juge français et celle de son homologue américain.

5En France le salarié bénéficie indubitablement d’un avantage qui s’appuie sur deux textes. D’une part, l’article 9 du Code Civil dispose que « Chacun a droit au respect de sa vie privée », excluant d’emblée l’immixtion d’un employeur dans une relation amoureuse qui ne génère aucun trouble dans l’entreprise. D’autre part, le Code du travail prohibe, à l’article L. 1132-1, toute discrimination directe ou indirecte « en raison de ses mœurs ou de son orientation sexuelle (…) ou de sa situation de famille (…) ». La relation amoureuse n’est pas expressément visée mais cet article pourrait étendre son champ de protection à la vie sentimentale de manière générale.

II - Réseaux sociaux et droit du travail dans les jurisprudences chinoises et canadiennes

16A ce jour, la jurisprudence travailliste ne s’appuie principalement que sur une autre disposition : l’article 39 de la loi sur les contrats de travail, en vertu duquel la faute du salarié doit être grave pour que l’employeur puisse justifier le licenciement immédiat et sans indemnité. Ces circonstances incluent les cas où le salarié a gravement enfreint les règles et procédures établies par l’employeur, a causé un préjudice important à l’employeur en raison d’une négligence grave de ses devoirs ou de la recherche d’avantages privés, a simultanément conclu une relation de travail avec un autre employeur qui affecte sérieusement son emploi actuel, ou fait l’objet d’une enquête pénale.

17Sur le fondement de ce seul texte, trois courants jurisprudentiels peuvent être identifiés :

• • 16 Chen c. Di Nuo Wei Ya International Freight Forwarders (Shanghai) Co., Ltd.

  Le premier type de décision est relatif au licenciement du salarié pour avoir mis en ligne certaines informations sur les réseaux sociaux. Ainsi, en 201316, un employeur a licencié son salarié pour absence non autorisée du travail pendant plus de huit jours. Lors de l’instance, l’employeur a produit des données publiées par le salarié sur sa page Weibo, le montrant prenant des bains de soleil à une date où l’employeur ne lui avait pas donné d’autorisation d’absence. Le juge a admis la recevabilité de ce moyen de preuve. Une autre catégorie d’affaires est relative aux critiques formulées par les salariés à l’encontre de leurs collègues ou de la direction.

• • 17 Beijing Bonatongcheng Technology Co., Ltd. c. Li Chennan.

  Dans une décision de 201517, un salarié avait signé un accord avec son employeur selon lequel, en cas de dissolution de son contrat de travail, il recevrait une compensation s’il s’abstenait de faire des commentaires susceptibles de nuire à la réputation de l’employeur. Peu avant de quitter son emploi, le salarié a publié sur son compte Weibo un commentaire indiquant que l’employeur faisait fréquemment des retenues de salaire. L’employeur a prétendu que le commentaire du salarié avait gravement porté atteinte à sa réputation, ce qui justifiait le refus de lui verser une quelconque somme après son licenciement. Le salarié fit valoir l’absence d’intention malveillante, d’autant que cette information était avérée. Le juge donna gain de cause au salarié, non pas en se fondant sur la véracité de l’information donnée, mais sur l’illégalité d’une telle compensation. En effet, il n’appartenait pas aux parties de décider de l’indemnité requise en cas de licenciement, puisque la loi protégeait le droit du salarié à une telle indemnité. Il est regrettable que le juge n’ait pas saisi cette occasion pour clarifier la jurisprudence en la matière, et affirmer - ou infirmer- le droit pour un salarié de communiquer une information exacte sur son entreprise.

• • 18 Xi’an Mou Gong Ye Xuexiao c. Tang.

  En revanche, et il s’agit du troisième courant prétorien, lorsque les informations sont fausses et procèdent, à l’évidence, d’une intention de nuire, le juge fait légitimement preuve de sévérité envers le salarié qui diffame son employeur. Dans une affaire de 201618, un enseignant licencié pour incompétence avait posté des commentaires désobligeants sur l’école dans ses groupes WeChat. Ses commentaires consistaient en des accusations selon lesquelles le plaignant n’offrait pas de qualifications appropriées, délivrait de faux diplômes et s’octroyait une grande partie des salaires des étudiants en stage. Au tribunal, le demandeur fit valoir que les affirmations du défendeur étaient fausses et avaient conduit plusieurs étudiants à retirer leur inscription de l’école, beaucoup d’autres étudiants envisageant des actions similaires. Le tribunal a ordonné au défendeur la publication d’excuses publiques écrites et le paiement des dommages et intérêts.

18Par ailleurs, au Canada, même si les solutions prétoriennes varient, elles mettent en évidence l’absence de protection envers le salarié trop imprudent pour rester discret sur certaines informations.

20Trois exemples illustrent ce propos :

• • 20 Montréal (Ville) et Syndicat des fonctionnaires municipaux de Montréal (SCFP-429) (Levasseur), Re, (...)

  Un agent administratif du service des ressources humaines de la Ville de Montréal a été licencié pour avoir affiché des commentaires négatifs sur Facebook concernant la décision du directeur d’arrondissement d’euthanasier un pit-bull après qu’il ait attaqué des citoyens. Son licenciement a toutefois été réduit à une suspension de six mois20.

• • 21 (Municipalité) et Syndicat des travailleuses et travailleurs de la municipalité de Weedon (CSN) (20 (...)

  Un agent municipal a été licencié pour avoir publié sur Facebook une vidéo d’une chanson offensante qu’il avait lui-même composée, dont les paroles visaient subtilement le directeur des services techniques et le maire. La vidéo se terminait par un geste dégradant. Son licenciement a été réduit à une suspension de six mois21.

• • 22 Librairie Renaud-Bray inc. et Syndicat des employées et employés professionnels-les et de bureau, s (...)

  Un commis de librairie a été suspendu pour avoir publié des commentaires diffamatoires, portant atteinte à la réputation de l’employeur, sur son blog accessible via Facebook. Les articles invitaient les lecteurs à déposer des plaintes en ligne contre son employeur et critiquaient les valeurs de l’organisation. Sa suspension de trois jours a été confirmée22.

22Outre le contenu des messages postés sur les médias sociaux et la nature du poste du salarié, le juge a mis en évidence un faisceau d’indices prétoriens :

• Quel public était destinataire du message posté ?

• Quelle plateforme a été utilisée ?

• Quels étaient les détails de la plateforme (par exemple les paramètres de confidentialité) ?

• Depuis combien de temps le salarié était-il employé ?

• Quelle a été la réaction du salarié à la découverte des messages (repentant ou non)?

23Ces quelques exemples mettent en lumière toute la diversité prétorienne sur la question de la vie privée du salarié. Parfois les solutions s’opposent, parfois elles se rejoignent même si les bases juridiques divergent. Afin de présenter de manière plus complète certains droits, le présent dossier regroupe les travaux de chercheurs provenant d’horizons très différents.

24Le droit anglo-saxon sera abordé au travers de :

• l’étude en droit canadien du professeur Urwana Coiquaud consacrée à la question du tatouage du salarié ;

• l’analyse par le professeur Gabrielle Golding de la jurisprudence australienne sur l’utilisation des réseaux sociaux par les salariés ;

• l’article par le professeur Peter Upson relatif au dépistage de drogue sur le lieu de travail en droit néo-zélandais ;

• du panorama élaboré par le professeur Matthew W. Finkin sur la vie privée des salariés aux Etats-Unis.

25Le dossier se poursuivra par l’étude d’un pays d’Amérique du Sud, le Mexique, à propos duquel le professeur Gabriela Mendizábal Bermúdez présentera la jurisprudence relative à l’aménagement du temps de travail afin de le rendre compatible avec la vie familiale.

26Le Moyen-Orient sera envisagé au travers du travail du professeur Melda Sur qui présentera la vie personnelle du salarié dans la jurisprudence turque.

27Enfin le droit européen clôturera ce dossier, puisque seront abordés :

• le droit prétorien allemand sous l’angle de la question du licenciement du salarié pour une activité personnelle qui cause un préjudice ou une gêne à l’entreprise. Ce sont les professeurs Marie-Cécile Escande-Varniol et Gerhard Binkert qui ont réalisé ce travail ;

• la jurisprudence russe à l’aune des standarts internationaux concernant la vie privée du salarié par les professeurs Elena Serebryakova et Elena Sychenko;

• la réforme espagnole de 2019 affectant la conciliation entre le travail et la vie familiale par les professeurs Mercedes López Balaguer et Emma Rodríguez Rodríguez ;

• un rappel de la jurisprudence française sur le respect de la vie personnelle sur le lieu et au temps de travail à travers l’inspection des dossiers informatiques du salarié par Sébastien Ranc.