• 1 State of the Nation Address, 7 février 2019, https://www.gov.za/speeches/president-cyril-ramaphosa- (...)

1Dans son discours prononcé lors de l’ouverture du Parlement en février 2019, Cyril Ramaphosa, le président sud-africain, a déclaré : « Notre principal défi est de créer des emplois pour les chômeurs d’aujourd’hui, tout en préparant les travailleurs aux emplois de demain... Le monde dans lequel nous vivons est en train de changer à un rythme et d’une manière sans précédent dans l’histoire de l’humanité. Les progrès technologiques révolutionnaires modifient la façon dont les gens travaillent et vivent. Ils transforment les relations entre les peuples, le mode de fonctionnement et le mode de gouvernance des sociétés1 ».

• 2 Selon Statistics SA, le dernier taux de chômage était de 27,5% - Enquête trimestrielle sur la popul (...)

2Ces observations sont très pertinentes pour le marché du travail sud-africain qui, à l’instar d’autres marchés du travail, a été bouleversé par la mondialisation et l’innovation technologique qui perturbent les systèmes et les normes établies dans de nombreux secteurs. En outre, des facteurs tels qu’un taux de chômage toujours élevé2 et une incidence relativement forte du travail informel et précaire, viennent compliquer l’impact de la révolution numérique sur le pays.

• 3 IM. Giuli & I. MaselliUber : « Innovation or déjà vu », https://www.ceps.eu/system/files/COMUBERMGa (...)
• 4 E. Isaac, «Disruptive Innovation: Risk Shifting and Precarity in the Age of Uber», Document de trav (...)

3L’un de ces facteurs a été l’introduction de modèles d’affaires novateurs, appelés « économie de partage » ou « économie de plateforme », constitués d’applications en ligne qui, en théorie, permettent aux individus de mobiliser leurs capacités en sommeil pour réaliser des bénéfices3. Dans la pratique, les entreprises basées sur ces plateformes font le lien entre les consommateurs d’un côté, et les services ou les produits de l’autre4. En conséquence, les consommateurs passent un contrat avec la plateforme et celle-ci engage des travailleurs pour fournir le service ou le produit. Uber Technologies Inc. est un exemple de ce type d’entreprise. L’entreprise est au centre d’un réseau de covoiturage, de livraison de repas et de transport, qui opère dans des centaines de villes du monde entier, utilisant son application pour mettre en contact des voyageurs avec des chauffeurs (également appelés « partenaires »). En Afrique du Sud, elle existe sous le nom d’Uber South Africa Technology Services (Pty) Ltd, une filiale du groupe Uber International Holding B.V. à Amsterdam, mais les contrats des partenaires sont conclus avec Uber BV, également basé à Amsterdam. Dans différents pays, son modèle économique a cependant été confronté à des problèmes juridiques croissants.

• 5 https://www.fin24.com/Tech/News/over-600-cars-leased-through-uber-wesbank-deal-20160901. Pour en sa (...)
• 6 Terminologie des utilisateurs d’Uber https://www.uber.com/legal/zaf/terms. En 2017, il y avait plus (...)

4La rentabilité d’Uber dépend en grande partie de la qualification de ses chauffeurs comme indépendants plutôt que comme salariés. Ses contrats le précisent à plusieurs reprises, soulignant qu’il ne s’agit pas d’une entreprise de transport mais de mise à disposition d’une application. Ses revenus proviennent toutefois du prix des courses réalisées par les chauffeurs. Ces derniers entrent dans deux catégories. Premièrement, il existe des chauffeurs propriétaires des véhicules qu’ils conduisent, appelés « partenaires ». En Afrique du Sud néanmoins, on trouve plus fréquemment des « chauffeurs seulement » qui, dans la plupart des cas, louent leurs véhicules à des partenaires - un arrangement largement facilité par Uber5. Cependant, dans le modèle contractuel d’Uber, ses « partenaires » sont tous des « entreprises fournissant des services de transport », Uber ne fournissant que l’application6.

• 7 (2018) 39 ILJ 903 (LC). Voir également, K. Mokoena, «Are Uber Drivers Employees? A Look at Emerging (...)
• 8 Uber SA v NUPSAW, paragraphe 2.

5Les implications pour le marché du travail sont énormes. Comme l’a déclaré le tribunal du travail dans Uber South Africa Technology Services (Pty) Ltd v NUPSAW & autres7 : « La nature de l’engagement des chauffeurs qui utilisent l’application Uber (et tous ceux qui fournissent des services dans ce qu’on appelle la “gig economy”) remet en question les conceptions traditionnelles de l’emploi dans le monde entier et a testé les limites de la protection offerte aux travailleurs par la législation nationale du travail 8 ».

• 9 C’est-à-dire que leur accès à l’application est annulé unilatéralement.
• 10 Uber South Africa Technological Services (Pty) Ltd and NUPSAW and SATAWU obo Morekure & others Case (...)
• 11 Paragraphe 24.

6Il faut maintenant revenir un peu en arrière. Cette affaire, la première du genre en Afrique du Sud, a débuté quand plusieurs chauffeurs, ayant été « désactivés » par Uber9 pour diverses raisons, ont saisi la Commission de conciliation, d’arbitrage et de médiation (CCMA), une instance quasi-judiciaire de résolution des conflits de travail, pour engager des procédures de licenciement abusif contre Uber10. La redoutable équipe juridique d’Uber a toutefois soulevé quelques questions préliminaires. Tout d’abord, contre quelle société d’Uber la plainte était-elle déposée ? Uber BV et Uber SA ont soutenu qu’Uber SA était le défendeur visé. Face à l’absence de contestation de la part des chauffeurs, ce principe a effectivement été établi. Par ailleurs, la CCMA n’est compétente que pour les litiges introduits par des « salariés au sens de la Loi de 1995 sur les relations de travail (LRA) ». Uber SA a donc contesté la compétence de la CCMA, au motif que les chauffeurs n’étaient pas des salariés d’Uber BV (avec qui les partenaires avaient des contrats), et encore moins d’Uber SA qui ne conclut officiellement aucun contrat avec les partenaires ou avec les chauffeurs11.

• 12 Paragraphe 50.

7Le commissaire a retenu une interprétation « généreuse » de la définition de « salarié », à la lumière de la Constitution et du « Code de bonnes pratiques : Qui est un salarié ? », pour juger que les chauffeurs étaient des salariés d’Uber SA. Il a, ainsi, déclaré que la « vraie » relation contractuelle des chauffeurs les liait à Uber SA qui nommait, approuvait et contrôlait les chauffeurs, tandis que leur relation avec Uber BV était « distante et anonyme », ce qui indiquait qu’Uber SA était le véritable employeur12.

• 13 Uber South Africa Technology Services (Pty) Ltd v National Union of Public Service and Allied Worke (...)
• 14 Paragraphe 15.

8La décision du commissaire a été renvoyée par Uber pour examen devant le tribunal du travail13. A ce stade, les chauffeurs avaient une représentation légale tandis qu’associer Uber BV à la procédure avait été rejeté pour des raisons techniques, ce qui devait jouer un rôle décisif dans le jugement du tribunal14. Ainsi, le tribunal a procédé à l’examen de la question uniquement par rapport à Uber SA et n’a pas tenu compte du rôle joué par Uber BV, qui n’était pas une des parties à la procédure.

• 17 Paragraphe 99.

11En Afrique du Sud, comme dans de nombreux pays, on distingue les « salariés » des « indépendants » par la mise en balance de certains facteurs caractéristiques du travail salarié et du travail indépendant. En faisant cette évaluation, le Juge Van Niekerk a donc attribué à Uber BV, et non à Uber SA, bon nombre des facteurs indiquant l’existence d’une éventuelle relation employeur-salarié et a conclu, sur cette base, qu’il n’y avait aucune relation de travail entre les chauffeurs et Uber SA. Il n’a toutefois formulé aucune conclusion pour savoir si les chauffeurs étaient des salariés d’Uber BV, ou s’ils étaient des sous-traitants indépendants d’Uber BV, car telle n’était pas la question dont le tribunal était saisie17.

• 18 NUPSAW obo Mostert v Uber South Africa Technology Services (Pty) Ltd & others Case No WECT18234-18, (...)
• 19 Mostert v Uber, paragraphe 18.

12Dans une affaire ultérieure18, un chauffeur cherchant réparation auprès de la CCMA après un licenciement abusif a fait comparaître, non seulement Uber SA comme employeur présumé, mais également Uber BV dans la mesure où, comme l’a conclu le tribunal dans l’affaire Uber v NUPSAW (ci-dessus), c’est la partie avec laquelle tous les partenaires d’Uber concluent des contrats et par laquelle tous les chauffeurs sont contrôlés. A la surprise de beaucoup, le commissaire de la CCMA a jugé que la CCMA n’était pas compétente dans cette affaire, compte tenu du fait que le siège social d’Uber BV se trouvait aux Pays-Bas19. Le commissaire a donc conclu que le litige devait être soumis au droit néerlandais et ne relevait donc pas de la LRA. En outre, une clause du contrat passé entre les chauffeurs et Uber BV stipulait que tout litige entre les chauffeurs et Uber BV devait être réglé par voie d’arbitrage aux Pays-Bas, conformément au droit néerlandais. La CCMA s’est donc dessaisie de cette affaire.

• 20 Asociación Profesional Elite Taxi v Uber Systems Spain SL Cour de Justice de l’Union européenne, 20 (...)

13Il paraît difficile de penser que cette décision ait pu être confirmée lors d’un réexamen par une instance supérieure. Comme l’a récemment déclaré la Cour européenne de justice, l’activité d’Uber est un « service dans le domaine des transports20 ». En Afrique du Sud également, on peut faire valoir qu’Uber est une entreprise de transport de passagers et, qu’à ce titre, son activité ne consiste pas seulement à louer son application, depuis Amsterdam, à des chauffeurs et à des passagers. Son activité repose sur le fait que les chauffeurs transportent des passagers, à Cape Town comme ailleurs, sous la marque Uber. Cet aspect est crucial.

• 21 (2019) ONCA 1.

14La décision de la CCMA n’est pas seulement discutable du point de vue logique mais également en ce qu’elle est contraire à la politique publique et à la justice sociale. Elle implique que le demandeur, ou tout autre chauffeur souhaitant s’opposer à Uber, doit se rendre aux Pays-Bas pour faire entendre son différend, vraisemblablement en ayant recours aux services d’un avocat néerlandais. Cette hypothèse a été rejetée avec la plus grande fermeté par la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Heller v. Uber Technologies Inc.21, dans laquelle Uber a cherché à invoquer une clause similaire pour empêcher les chauffeurs de former un recours collectif au Canada. La Cour a noté que les coûts administratifs de la procédure juridique prescrite dans le contrat d’Uber avec les chauffeurs atteindraient à eux seuls la somme de 14.500 dollars canadiens - sans compter les frais de justice, de déplacement et d’hébergement - alors que le demandeur gagnait entre 20.800 et 31.200 dollars canadiens par an, avant déduction des taxes et des frais. Sans surprise, la Cour a jugé que la clause d’arbitrage était « déraisonnable » et sans effet juridique.

• 22 Napier v Barkhuizen, 2006 (9) BCLR 1011 (SCA) paragraphes 12-13.
• 23 Barkhuizen v. Napier, 2007 (7) BCLR 691 (CC) paragraphe 59.

15En Afrique du Sud aussi, la liberté contractuelle n’est pas illimitée et les contrats sont soumis à un examen constitutionnel. Comme l’a dit la Cour suprême, « les tribunaux doivent parvenir à un équilibre qui neutralise les excès inacceptables de la “liberté contractuelle”, tout en s’efforçant de donner aux individus la dignité et l’autonomie de décider de leur propre vie22 ». La Cour constitutionnelle a confirmé ce jugement en soulignant que les clauses contractuelles sont nulles si elles sont contraires à l’ordre public et que, pour répondre à cette question, il est nécessaire d’examiner « la situation relative des contractants », estimant qu’il s’agit là d’une « reconnaissance de l’injustice potentielle pouvant être causée par l’inégalité du pouvoir de négociation23 ».

• 24 Voir M. Cherry, « Beyond misclassification: The digital transformation of work», CLLPJ, 2016, 37, p (...)

17Les phénomènes nouveaux appellent de nouvelles réponses. La discussion qui a eu lieu jusqu’à présent montre que la jurisprudence sud-africaine est restée enfermée dans la dichotomie du droit romain entre « salariés » et « indépendants », en s’efforçant de clarifier la qualification (erronée) des chauffeurs Uber. A cet égard, elle a suivi le même schéma que dans d’autres pays, et s’est concentrée sur une question de doctrine commune : celle de savoir si les travailleurs de l’économie de plateforme ont le statut de salariés ou de sous-traitants indépendants, pour déterminer les droits de ces travailleurs24.

• 25 L’ERA distingue les « salariés », employés dans le cadre d’un contrat de travail, des « travailleur (...)

18Selon les pays, la justice a adopté des positions différentes. Aux Etats-Unis, les tribunaux de plusieurs Etats ont confirmé la position d’Uber, selon laquelle les chauffeurs sont des sous-traitants indépendants. Au Royaume-Uni, en revanche, la Cour d’appel a jugé récemment que les chauffeurs sont des « salariés » et ont donc droit au salaire minimum et aux congés payés en vertu de la loi sur les droits du travail (Employment Rights Act - ERA)25. Cette décision était cependant dictée par le cadre réglementaire britannique, selon lequel Uber ne peut opérer à Londres qu’en obtenant une licence lui permettant de fournir des services de transport. Cette licence a été délivrée à Uber London Ltd (ULL) et les chauffeurs doivent passer un contrat avec ULL pour gagner leur vie, ceci constituant une base solide pour déduire l’existence d’une relation employeur-salarié entre les chauffeurs et ULL. Dans les pays où les chauffeurs peuvent obtenir des licences individuelles, comme en Afrique du Sud, il est plus difficile de pénétrer l’écran de fumée déployé par les entreprises d’Uber.

• 26 V. De Stefano, «The rise of the ’just-in-time workforce‘: On-demand work, crowdwork, and labor prot (...)

20Il y a plusieurs raisons d’affirmer que la réponse à cette question doit être négative. D’une part, si un tribunal sud-africain devait décider (dans un avenir relativement proche, on peut l’espérer) que les chauffeurs Uber sont bien des salariés, ce serait un motif de réjouissance. Cela aurait des répercussions sur la réglementation de l’organisation du secteur des transports, offrant aux chauffeurs le droit de négocier collectivement, la protection contre les licenciements abusifs et les pratiques de travail déloyales, et l’accès à certains types de sécurité sociale. Il s’agirait là de gains très significatifs. D’un autre côté, l’impact serait limité aux chauffeurs Uber et aux autres travailleurs de l’économie de plateforme ayant des accords contractuels similaires avec les plateformes. Les travailleurs de l’économie de plateforme forment un groupe hétérogène26. Certains, comme les chauffeurs Uber, sont déployés par la technologie pour effectuer des tâches dans le monde réel, alors que les « crowdworkers » effectuent l’intégralité de leur travail dans le cyberespace. Une victoire remportée par un groupe ne sera pas nécessairement une victoire pour tous.

• 27 F. Hendrickx, «Regulating new ways of working: From the new ’wow‘ to the new ’how’ », ELLJ, 2018, 9 (...)
• 28 Cherry 597 et 600.
• 29 D. du Toit, « Labour Relations Law », LexisNexis, 2015, p.69, souligne que les amendements de la lé (...)

21Le véritable enseignement qui ressort des affaires Uber en Afrique du Sud et dans le reste du monde, est que le droit du travail à l’ère numérique doit s’adapter à un environnement dans lequel de nouvelles formes de travail sont créées, « beaucoup moins susceptibles d’être reconnues par des modes ou modèles plus traditionnels du droit du travail27 ». Le contrôle des travailleurs peut être exercé par un intermédiaire ou par des algorithmes, ce qui rend difficile la communication avec un superviseur ou les exigences d’équité procédurale28. Les progrès rapides de la technologie et les nouvelles formes de travail peuvent signifier que le stratagème traditionnel consistant à « élargir » le champ d’application de la législation du travail à de nouvelles catégories de travailleurs par le biais de modifications statutaires aura un effet limité : les propriétaires de plateformes chercheront toujours de nouveaux moyens de placer leurs arrangements de travail hors de la portée de la législation, tandis que le droit du travail tentera de rattraper de nouvelles formes de travail pour lesquelles il n’a pas été conçu29. De nouvelles méthodes de réglementation sur la supervision et le contrôle des travailleurs, ainsi que la mise en œuvre des droits fondamentaux des travailleurs, sont donc indispensables.

• 30 V. De Stefano, op. cit., p. 499.

22On peut toutefois aller encore plus loin. Le travail sur une plateforme est indissociable des tendances plus générales du marché du travail vers le travail atypique (intérim, travail temporaire, contrats sur demande, etc.) qui se sont développées depuis les années 1980, et il partage de nombreuses caractéristiques avec d’autres formes de travail atypique30. Le débat sur le travail et la protection sociale des travailleurs dans l’économie de plateforme fait partie intégrante des efforts actuellement engagés pour améliorer la protection des travailleurs atypiques et la réglementation du travail non standard au sens large. Dans les deux cas, le défi consiste à concevoir de nouveaux mécanismes qui puissent servir, dans le monde du travail atypique les mêmes objectifs que les droits individuels des travailleurs, les droits syndicaux, le droit de négociation collective, et, dans le monde du travail standard les autres institutions consacrées par la LRA.

• 31 State of the National Address, 7 février 2019.

24Mais en fin de compte, les perspectives commerciales à court terme ne peuvent prévaloir sur les besoins sociaux à long terme. Le discours du Président Ramaphosa, cité au début de cet article, montre une prise de conscience sur la nécessité d’un changement radical et significatif : « Nous sommes confrontés à un choix difficile. Nous pouvons nous laisser dépasser par l’évolution technologique ou l’exploiter pour servir nos aspirations en matière de développement. Nous pouvons renforcer l’inégalité ou créer une prospérité partagée grâce à l’innovation. A moins de nous adapter, à moins de comprendre la nature des changements profonds qui remodèlent notre monde, et à moins de saisir les opportunités qu’il présente, la promesse de la naissance de notre nation restera à jamais inachevée. Aujourd’hui, nous choisissons d’être une nation tournée vers l’avenir31 ».