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Jurisprudence sociale comparée

L’interprétation par le juge sud-africain de la loi sur les divulgations protégées

Abigail Osiki
p. 94-103
Traduction(s) :
Scope of Protection: A retrospective and prospective overview of the Protected Disclosures Act 2000 [en]

Résumés

Depuis la transition démocratique de l’Afrique du Sud, de nombreux lanceurs d’alerte ont tiré la sonnette d’alarme face aux actes de corruption et de fraude, tant dans le secteur privé que dans le secteur public. Pour lutter contre les répercussions négatives que peut entraîner le signalement de ces violations, la Loi sur les divulgations protégées (Protected Disclosure Act 2000, ci-après « PDA ») est entrée en vigueur en février 2001, puis a été modifiée en 2017. Malgré tout, les retombées parfois dramatiques consécutives aux révélations d’informations compromettantes ont donné lieu à des débats sur la protection juridique, ou plutôt l’absence de protection, des lanceurs d’alerte. Cet article a donc pour vocation d’analyser la manière dont les tribunaux sud-africains se sont saisis de cette nouvelle législation, notamment leur interprétation des notions de divulgation, de bonne foi, et la nature des indemnisations accordées aux lanceurs d’alerte.

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Texte intégral

1La dénonciation est largement reconnue comme un mécanisme de lutte contre la fraude et la corruption dans la société. Dans de nombreux pays, dont l’Afrique du Sud, les lanceurs d’alerte ont contribué à attirer l’attention sur la corruption dans les secteurs privé et public. Cependant, si les auteurs de signalements ont été largement salués pour avoir donné l’alerte, les représailles dont ils font l’objet sont malheureusement monnaie courante. Cela s’explique par une vision ancrée dans les mœurs, selon laquelle les lanceurs d’alerte sont des fauteurs de troubles qui doivent être punis pour leur manque de loyauté. Ces représailles, qualifiées de préjudice professionnel, ont été définies à l’article 3 de la Loi de 2017 portant modification de la Loi sur les divulgations protégées (Protected Disclosure Amendment Act 2017, ci-après « PDAA »). Le préjudice professionnel recouvre, de manière non exhaustive, l’ensemble des impacts négatifs, y compris les mesures disciplinaires, le licenciement, les actions civiles, les transferts, les menaces, le harcèlement, ainsi que les suspensions ou résiliations de contrat de prestation de services à l’égard d’un travailleur ayant effectué de bonne foi une divulgation protégée.

  • 1 Bien que constituant la législation originelle en matière de dénonciation, le PDA, fait partie, ave (...)

2Le champ de protection du PDAA a été élargi en 2017 par l’ajout du terme « travailleur », permettant d’inclure les entrepreneurs indépendants, les consultants, les conseillers, les autres prestataires de services, ou éventuellement d’autres personnes de la chaîne de valeur, susceptibles d’avoir été témoins des comportements répréhensibles dénoncés. Les conséquences parfois dramatiques qui ont suivi les divulgations d’informations ont donné lieu à des débats sur la protection juridique, ou plutôt l’absence de protection des lanceurs d’alerte. Aussi, l’intention ici n’est pas d’examiner dans son intégralité la protection offerte par le PDAA. Cet article a plutôt pour vocation d’analyser la manière dont les tribunaux sud-africains, notamment le tribunal du travail, se sont saisis de cette nouvelle législation1 ; notamment, leur interprétation des notions de divulgation et de bonne foi (I), et la nature des indemnisations accordées aux lanceurs d’alerte (II).

I - Le sens de la notion de divulgation et de bonne foi

3La première condition pour qu’un salarié puisse bénéficier d’une protection légale est d’effectuer un signalement qui entre dans le champ d’une divulgation au sens du PDAA. L’article 1 définit la divulgation comme « toute révélation au sujet du comportement d’un employeur, d’un salarié ou d’un collaborateur de cet employeur, effectuée par tout salarié ou travailleur ayant des raisons de croire que les informations concernées révèlent ou tendent à révéler… » un comportement fautif tel qu’énuméré aux paragraphes (a) à (f) de cet article. En outre, ce signalement doit être effectué auprès de l’une des personnes énumérées aux articles 5 à 8, ou dans le cadre de la procédure prévue à l’article 9 du PDAA (« divulgation générale protégée »). Cependant, on a pu observer quelques incohérences des tribunaux dans leur interprétation de la notion de divulgation. L’affaire Radebe contre Mashoff Premier of Free State Province, ci-après dénommée la trilogie Radebe, en est une parfaite illustration.

4Dans la trilogie Radebe, les tribunaux se sont également prononcés sur la notion de bonne foi. Les divulgations d’informations, y compris les divulgations générales au sens de l’article 9 du PDAA, doivent être effectuées de bonne foi, à l’exception de celles effectuées auprès d’un conseiller juridique en vertu de l’article 5. Bien que cette affaire porte sur une divulgation générale, les arguments et l’analyse de la Cour concernant les divulgations protégées en vertu des articles 6 à 8 du PDAA sont pertinents.

A - L’affaire « Radebe 1 »

  • 2 [2007] JOL 19112 (O).
  • 3 Member of the Executive Council : en Afrique du Sud, le Conseil exécutif d‘une province est l’équiv (...)

5L’affaire « Radebe 1 », intitulée Radebe & autres c/ MEC, Free State Province Department of Education2, portait sur une demande d’interdiction visant à empêcher les défendeurs de procéder à une enquête disciplinaire contre les requérants au motif qu’elle constituait un préjudice professionnel au sens du PDAA. Dans cette affaire, les deux requérants, salariés du Département d’éducation de la province de l’État libre, ont été convoqués à une audience disciplinaire après avoir signé un document demandant une enquête pour « fraude, corruption et népotisme » du MEC3. Ce document a été envoyé au bureau du Président de la République d’Afrique du Sud, au Ministre de l’éducation, au Premier ministre de l’État libre, au Premier défendeur, au Directeur de l’éducation, au Directeur général adjoint de l’administration de l’État libre et au Directeur de l’éducation du district de Lejweleputsa.

  • 4 § 30.

6Dès sa réception, le Ministre de l’éducation a ordonné qu’une enquête soit menée. Cependant, les deux salariés ont refusé de coopérer avec les enquêteurs et ces derniers, faute de preuve, ont estimé que les allégations étaient malveillantes et sans fondement. Les enquêteurs ont donc recommandé que des mesures disciplinaires soient prises à l’encontre des requérants et les deux salariés ont alors saisi la Haute Cour afin de déterminer si l’enquête disciplinaire constituait un préjudice professionnel. La Cour a statué en partant du principe qu’il s’agissait d’une divulgation générale au sens de l’article 9 du PDAA, et elle a examiné si l’exigence de bonne foi avait été respectée. Le juge a rejeté la demande, estimant qu’il était impossible que les requérants aient agi de bonne foi dans la mesure où leurs allégations ne reposaient sur aucun fondement, et qu’ils ne pouvaient raisonnablement croire que les informations concernées étaient vraies. La Cour a estimé qu’ « ils ne cessaient de répéter, tel un leitmotiv, les mots fraude, corruption et népotisme comme si ceux-ci étaient avérés »4.

  • 5 [2003] 8 BLLR 741 (LC).
  • 6 § 21.

7Cette position est contraire à l’arrêt CWU c/ Mobile Telephone Networks5, dans lequel il avait été jugé que la bonne foi n’exigeait pas nécessairement « la preuve de la validité des préoccupations ou des soupçons qu’un salarié peut avoir, ni même la conviction qu’un acte répréhensible a réellement été commis »6.

  • 7 Les requérants ont fait appel des conclusions de l’audience disciplinaire. La rétrogradation du pre (...)
  • 8 [2009] JOL 23696 (LC).

8Suite à la décision de la Haute Cour dans l’affaire Radebe 1, des accusations ont été portées contre les salariés. Lors de l’audience disciplinaire, ceux-ci ont fait valoir leur qualité de lanceurs d’alerte et quitté l’audience. Les parties ont été reconnues coupables des faits qui leur étaient reprochés, et rétrogradées au rang inférieur avec effet immédiat7. Par la suite, les requérants ont saisi le Conseil des relations de travail en matière d’éducation, invoquant une « pratique professionnelle déloyale ». Le différend n’ayant pas été résolu, cette affaire a donné lieu au procès Radebe 2 - intitulée Radebe & another c/ Mashoff Premier of Free State Province & others8.

B - L’affaire « Radebe 2 »

  • 9 § 43.

9Dans l’affaire Radebe 2, la Cour a examiné les déclarations générales formulées par le juge dans l’affaire Radebe 1. Il fallait déterminer si les informations révélées par les demandeurs constituaient une divulgation au sens du PDAA. La Cour a interprété la notion de « divulgation » de manière stricte, en soulignant que les informations révélées devaient porter sur le comportement de l’employeur9. En outre, elle a analysé la définition d’employeur au sens du PDAA et des dispositions de l’Employment of Educators Act de 1998 (« EEA »), et conclu que les défendeurs n’étaient pas les employeurs des requérants. Étant donné que l’information impliquait le MEC et le Ministre, les informations révélées ne pouvaient pas être considérées comme une « divulgation » au sens du PDAA.

  • 10 R. Le Roux, « The Protected Disclosures Act 26 of 2000: Is This as Good as It is Going to Get for W (...)

10De toute évidence, cette approche va à l’encontre de l’objectif du PDAA qui est de promouvoir une culture incitant les salariés à dénoncer les comportements criminels ou autres comportements illicites. De plus, très souvent, lorsqu’un salarié travaille au sein d’une administration ou d’un groupe de sociétés dont il ne connaît pas bien l’organigramme, il peut tout à fait ignorer l’identité précise de son véritable employeur10.

11Toujours dans l’affaire Radebe 2, la Cour s’est prononcée sur d’autres aspects de la définition de « divulgation », notamment sur le fait que les salariés doivent avoir des raisons de croire que l’information révèle, ou tend à révéler, une infraction. La Cour a ainsi considéré que la notion de « raisons de croire » signifiait que le lanceur d’alerte devait présumer que l’information était raisonnablement vraie. Par conséquent, elle a estimé que le terme de « raisons de croire » dans le PDAA devait être compris comme « l’existence de faits sur lesquels seraient fondées les raisons de croire. Or, il va de soi que les spéculations et les opinions ne constituent pas des faits sur lesquels fonder des raisons de croire (...) la croyance doit reposer sur une base factuelle ».

12La Cour a donc conclu que les informations divulguées étaient sans fondement et fantaisistes, et qu’elles n’étaient donc pas protégées par la Loi. Cependant, cette approche exclut de la protection du PDAA, les opinions exprimées honnêtement ce qui conduit à perpétuer la culture du silence. Outre ce qui précède, la Cour a également estimé que les actions des requérants, notamment leur refus de participer à l’enquête et à l’audience disciplinaire, témoignaient de leur absence de bonne foi.

13L’approche formelle adoptée dans l’affaire Radebe 2 pour déterminer les éléments constitutifs d’une divulgation est problématique car elle pourrait dissuader d’agir les lanceurs d’alerte potentiels. Heureusement, cette sévérité a été tempérée dans l’affaire Radebe 3.

C - L’affaire « Radebe 3 »

  • 11 2010 (2) SA 333 (SCA).

14Ici, la Cour d’appel du travail (Labour Appeal Court – ci-après « LAC ») a appliqué certains des principes précédemment énoncés par la Cour suprême d’appel dans l’affaire City of Tshwane Metropolitan Municipality c/ Engineering Council of South Africa en 201011.

  • 12 2012 (5) SA 100 (LAC).

15Dans l’affaire Radebe 3, intitulée Radebe & another c/ Premier, Free State and others12, la question se posait de savoir si les informations révélées par les appelants pouvaient être considérées comme une divulgation au sens du PDAA. Dans ce contexte, la juridiction d’appel a dû statuer sur la question de savoir si des informations avaient été divulguées auprès de l’employeur des appelants, et si ceux-ci avaient fait preuve de « bonne foi » et avaient eu des « raisons de croire » que ces informations révélaient, ou tendaient à révéler, une infraction. Tout en soulignant que les divulgations d’informations ne sont pas toutes protégées, la Cour a considéré que le cas présent relevait des dispositions de l’article 6 et, dans une mesure limitée, de l’article 9 du PDAA.

16Sur la question de savoir qui était l’employeur des appelants, la Cour d’appel a estimé que la juridiction inférieure avait commis une erreur en invoquant l’Employment of Educators Act de 1998, car la définition d’employeur dans le PDAA était claire et sans ambiguïté. Selon la Cour, l’approche à adopter pour interpréter une disposition législative « est de s’en tenir aux termes de la disposition pertinente et de ne pas mobiliser des sources extérieures, à moins que la disposition manque de clarté ou soit ambigüe ». De même, les termes d’une disposition législative doivent être interprétés selon leur sens naturel ou premier, et dans leur contexte spécifique.

17La Cour a également déclaré que l’approche de la juridiction inférieure, selon laquelle le comportement reproché devait être celui de l’employeur et non celui de ses salariés, limite et exclut le comportement d’un large éventail de fonctionnaires des services de l’État. La Cour a estimé que la conclusion de la juridiction inférieure selon laquelle le Département de l’éducation de l’État libre était le lieu de travail de l’appelant était correcte. En l’occurrence, leur employeur était bien le directeur dudit Département, en la personne du MEC, qui supervise toutes les questions liées à l’éducation dans la province, et le superintendant général était un salarié nommé par le MEC. La Cour a donc estimé que les informations divulguées relevaient du champ d’application de la loi sur la protection des données et que la juridiction de l’époque avait commis une erreur en arrivant à la conclusion inverse. En outre, la divulgation est conforme à l’article 7 du PDAA puisqu’elle a également été adressée au Premier ministre de l’État libre, qui nomme les MEC.

  • 13 Cette approche a été suivie dans plusieurs affaires suivantes. Par exemple, dans la décision SA Mun (...)

18La question suivante consistait à savoir si la divulgation avait été faite de bonne foi par les appelants et s’ils avaient des raisons de croire que les informations divulguées révélaient, ou tendaient à révéler, une infraction. La Cour d’appel a estimé que l’interprétation de ces termes par le tribunal du travail était trop restrictive et ajoutait une obligation de vérité et de contrôle. Autrement dit, les allégations doivent être exactes sur le plan factuel avant toute divulgation. Citant l’affaire City of Tshwane Metropolitan Municipality c/ Engineering Council SA, la Cour a ainsi déclaré que cette interprétation étroite était incompatible avec le principal objectif du PDAA, qui est d’encourager les lanceurs d’alerte à s’exprimer pour promouvoir la responsabilisation et la transparence de la gouvernance. La Cour a estimé que pour évaluer ces deux conditions, l’honnêteté jouait un rôle central et devait être examinée au cas par cas13. Elle a ensuite mentionné certains facteurs tels que la malveillance et l’existence d’arrière-pensées susceptibles de conclure à l’absence de bonne foi. Par ailleurs, la Cour a déclaré que le fait d’assimiler la raison de croire à la connaissance personnelle de l’information divulguée constituerait une exigence contraire au respect de la loi sur la protection des données. Elle a estimé que la divulgation avait suffisamment attiré l’attention sur la conduite du MEC et d’autres fonctionnaires, et qu’objectivement, la demande d’enquête formulée par les appelants procédait d’une démarche honnête.

19Dans l’ensemble, la Cour d’appel a estimé que la divulgation d’informations par les appelants était protégée en vertu du PDAA et que la mesure disciplinaire prise à leur encontre constituait une pratique professionnelle déloyale au sens de l’article 186 du LRA. La Cour a donc ordonné que les appelants retrouvent leurs postes respectifs.

II - Les préjudices et recours des lanceurs d’alerte

  • 14 Au paragraphe 19. Voir également l’affaire Maqubela c/ SA Graduates Development Association & other (...)
  • 15 Voir l’affaire TSB Sugar RSA LTD (RCL Food Sugar Ltd) c/ Dorey (2019) 40 ILJ 1224 (LAC), dans laque (...)
  • 16 Affaire Pedzinski v Andisa Securities (Pty) Ltd (anciennement SCMB Securities (Pty) Ltd) 2006 27 IL (...)

20L’article 3 du PDA dispose qu’aucun employeur ne peut infliger un préjudice professionnel à un salarié en cas de divulgation protégée. Toutefois, cette protection ne s’étend pas automatiquement aux lanceurs d’alerte, sauf si un lien est établi entre la divulgation d’informations et le préjudice professionnel. Selon la Cour, dans l’affaire CWU c/ Mobile Telephone Networks (Pty) Ltd, le lien entre la divulgation d’informations et le préjudice professionnel doit pouvoir être démontré14. En outre, la divulgation protégée doit être la raison principale ou probable du licenciement15. Pour le déterminer, la Cour renvoie aux principes appliqués pour établir si le licenciement de travailleurs en grève est motivé par des raisons opérationnelles de l’employeur, ou par leur exercice légal du droit de grève16.

21Une fois le préjudice professionnel établi, l’article 4 du PDAA met à la disposition du lanceur d’alerte un certain nombre de recours. Plusieurs affaires mettent en évidence la manière dont les tribunaux s’en sont saisis.

A - L’affaire « Grieve c/ Denel (Pty) Ltd »

22Cette affaire est l’une des premières à avoir appliqué les dispositions du PDAA permettant de protéger les lanceurs d’alerte. Le requérant, qui travaillait comme responsable de la sûreté et de la sécurité dans une société fabriquant des explosifs, a soumis un rapport au conseil d’administration de son employeur, alléguant une faute de la part d’un collègue de niveau hiérarchique supérieur. Il a été suspendu et une audience disciplinaire a eu lieu pour statuer sur les allégations du requérant. Le requérant a alors demandé à la Cour une mesure provisoire interdisant à l’employeur de participer à l’audience disciplinaire. Au vu des faits, la Cour a estimé que le requérant avait établi prima facie un lien de causalité entre la mesure disciplinaire et la divulgation protégée. Elle a également noté que le requérant ne disposait d’aucun autre recours, et a donc accordé l’interdiction provisoire. Toutefois, dans des affaires ultérieures, les décisions se sont davantage concentrées sur les demandes de réparation pour le préjudice professionnel subi en raison d’une divulgation protégée.

B - L’affaire « Pedzinski c/ Andisa Securities (Pty) Ltd »

  • 17 2006 27 ILJ 362 (LC).

23Dans l’affaire Pedzinski c/ Andisa Securities (Pty) Ltd (anciennement SCMB Securities (Pty) Ltd)17, la requérante, qui occupait le poste de responsable de la conformité, avait découvert que certains membres du personnel étaient impliqués dans des transactions irrégulières d’actions. Elle avait signalé l’affaire à son supérieur hiérarchique, ainsi qu’à d’autres personnes du groupe SCMB. Un mois plus tard, on l’informait que son poste serait supprimé en raison de besoins opérationnels. Elle a affirmé que son licenciement était injuste au sens de l’article 187(1)(c), (f) et (h) du LRA.

  • 18 § 97- 99.

24Après avoir établi que la divulgation d’informations effectuée relevait de l’article 6 du PDAA et qu’elle était la raison principale de son licenciement, la Cour a exigé le versement d’une indemnité égale à 24 mois de rémunération - l’indemnité maximale pouvant être exigée dans le cadre d’un licenciement abusif. En clair, les juges ont voulu sanctionner l’employeur d’avoir notamment utilisé l’excuse des soucis de santé de la salariée pour la licencier18. On peut considérer qu’il s’agit d’une reconnaissance implicite du préjudice extra-patrimonial subi par la salariée.

C - L’affaire « Tshishonga »

25Quelques années après la décision rendue dans l’affaire Pedzinski c/ Andisa Securities susmentionnée, la question de l’indemnisation consécutive à la divulgation d’informations a été examinée de manière approfondie dans le cadre de l’affaire Tshishonga. La principale question était de savoir si la divulgation d’informations aux médias pouvait être considérée comme une divulgation générale au sens de l’article 9 du PDAA.

  • 19 2006 27 ILJ 1541 (LC).
  • 20 2007 4 BLLR 327 (LC).
  • 21 2009 30 ILJ 1799 (LAC).

26Plusieurs décisions ont été rendues sur cette question dans les affaires suivantes : Tshishonga c/ Minister of Justice & Constitutional Development (Tshishonga)19, Tshishonga c/ Minister of Justice & Constitutional Development (Tshishonga 2)20, et Minister of Justice & Constitutional Development c/ Tshishonga (Tshishonga 3)21. Dans cette série d’affaires, Tshishonga, qui occupait le poste de Directeur général adjoint au ministère de la Justice et du Développement constitutionnel, a été suspendu et soumis à une audience disciplinaire pour avoir fait des déclarations aux médias impliquant son employeur, l’ancien Ministre de la justice et du développement constitutionnel, le Dr Penuell Maduna. Lors de l’audience disciplinaire, le président a estimé que l’information divulguée aux médias constituait une divulgation protégée au sens du PDAA. Par conséquent, il a été conclu que la suspension de Tshishonga n’était pas fondée, et que celle-ci, comme l’enquête disciplinaire, constituaient un préjudice professionnel au sens de l’article 1 du PDA. Tshishonga a ensuite introduit une demande d’indemnisation pour pratique professionnelle déloyale, conformément à l’article 186(2)(d) du LRA.

27Dans l’affaire Tshishonga 1, le tribunal du travail devait déterminer in limine s’il était lié par la décision du tribunal disciplinaire. Cette affaire invoquait l’article 191(13) du LRA qui permet à un salarié de saisir le tribunal du travail d’une plainte pour pratique professionnelle déloyale s’il prétend subir un préjudice professionnel au sens du PDAA. Le tribunal a estimé qu’il n’était pas lié par les conclusions de l’enquête disciplinaire.

  • 22 Toutefois, l’auteure se concentrera ici sur la position du tribunal au sujet de l’indemnisation.

28Dans l’affaire Tshishonga 2, la principale question à trancher était de savoir si la divulgation d’informations aux médias concernant des irrégularités sur le lieu de travail étaient protégée par la loi sur la protection des données personnelles. L’arrêt rendu dans cette affaire est une référence incontournable et l’une des analyses jurisprudentielles les plus complètes du PDAA22.

  • 23 § 300.

29Après avoir estimé que la décision prise à l’égard des médias constituait une divulgation générale protégée au sens de l’article 9 du PDAA, le tribunal a exigé le versement d’une indemnité égale à 12 mois de rémunération - l’indemnité maximale en cas de pratique professionnelle déloyale. Le juge a reconnu que l’objectif de l’indemnisation dans le contexte du PDAA était de compenser le préjudice patrimonial et extra-patrimonial. Par conséquent, le tribunal a pris en compte, entre autres, le harcèlement de Tshishonga par son employeur, son licenciement forcé, les frais de justice élevés, le fait que le service gouvernemental responsable du respect du PDAA n’a pas donné de justification adéquate de son inaction en ne fournissant aucune preuve, et a ordonné le paiement de l’indemnisation la plus élevée possible. Toutefois, la mention du juge indiquant que l’indemnisation pour pratique professionnelle déloyale « ne procède pas de la responsabilité délictuelle en common law pour “insultes et mauvais traitements”, une injure n’équivalant pas à une diffamation », la décision paraît davantage se baser sur la gravité du préjudice professionnel23. Cela ressemble à l’approche de la Cour dans l’affaire Pedzinski discutée ci-dessus. Plus tard, cette décision d’indemnisation a constitué le fondement du recours dans l’affaire Tshishonga 3.

  • 24 § 15.
  • 25 § 16 et 19.
  • 26 § 16.

30En appel, la Cour a dû statuer sur ce qui était juste et équitable lorsque l’indemnisation est versée pour compenser un préjudice extra-patrimonial. La LAC a affirmé que l’indemnisation au sens du LRA offrait une réparation pour le préjudice patrimonial et extra-patrimonial, mais a estimé que le tribunal inférieur n’avait pas établi le préjudice patrimonial et extra-patrimonial réel du salarié24. Néanmoins, la Cour a déclaré que l’octroi de dommages et intérêts était justifié en cas de préjudice extra-patrimonial si une atteinte à la dignité et à la réputation, ou une atteinte à l’humanité, pouvait être prouvée25. En soulignant certains facteurs, la Cour a noté que le préjudice extra-patrimonial subi par Tshishonga était similaire à une action injuriarum ouvrant droit à des dommages et intérêts (solatium)26.

  • 27 1 Rand = 0,06 Euros

31Par conséquent, une indemnité de 100 000 Rands27 a été accordée au titre du préjudice extra-patrimonial, tandis que 177 000 Rands ont été accordés au titre des coûts patrimoniaux encourus par le défendeur pour organiser sa défense.

  • 28 (2018) 39 ILJ 1523 (GJ).
  • 29 Voir par exemple John c. Afrox Oxygen Ltd [2018] 5 BLLR LAC.

32Les affaires Tshihonga, notamment l’interprétation détaillée de l’indemnisation visant à réparer le préjudice extra-patrimonial des lanceurs d’alerte, sont une évolution très positive en matière de protection des lanceurs d’alerte. Cette approche a été suivie dans certaines affaires récentes. Par exemple, dans l’affaire Chowan c/ Associated Motor Holdings28, il a été jugé que l’employeur était responsable des dommages consécutifs à l’atteinte à la dignité subie par le salarié. Toutefois, dans d’autres cas, les tribunaux hésitent encore à accorder la réparation maximale en cas de préjudice professionnel, tel qu’un licenciement ou une pratique professionnelle déloyale faisant suite à une divulgation protégée29.

Conclusion

33Les décisions présentées ci-dessus indiquent que les lanceurs d’alerte sont généralement protégés en vertu du PDAA si deux conditions sont réunies : la divulgation est une divulgation protégée et le préjudice professionnel en est la conséquence directe.

34Malgré cette approche apparemment positive, quelques inquiétudes subsistent. Tout d’abord, dans tous les cas où les lanceurs d’alerte ont apparemment obtenu gain de cause, ils ont été licenciés par l’employeur dont l’infraction avait été révélée. Autrement dit, le PDAA ne permet pas de protéger les lanceurs d’alertes contre la perte de leur emploi. Ensuite, même lorsque ces derniers obtiennent gain de cause, le préjudice extra-patrimonial est important et, à ce jour, les réparations demeurent limitées et insuffisantes. Ensuite, il est frappant de constater que, dans bon nombre de cas, les parties doivent saisir les tribunaux à plusieurs reprises pour obtenir une protection juridique (voir notamment les affaires Tshishonga et Radebe). Enfin, les exigences formelles, que certaines juridictions inférieures continuent d’interpréter de manière stricte, peuvent compromettre l’objectif du PDAA.

35Tous ces éléments soulignent la nécessité d’une réforme juridique urgente pour garantir une protection efficace des lanceurs d’alerte.

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Notes

1 Bien que constituant la législation originelle en matière de dénonciation, le PDA, fait partie, avec la Constitution, avec la loi n°66 de 1995 sur les relations de travail (dite « LRA ») et d’autres textes législatifs, du cadre juridique de la dénonciation en Afrique du Sud. Par conséquent, lorsque des travailleurs subissent un préjudice professionnel suite à une divulgation protégée, conformément à l’article 4 du PDA, ils peuvent demander réparation en vertu de la loi LRA. Ces plaintes invoquent généralement des pratiques professionnelles déloyales.

2 [2007] JOL 19112 (O).

3 Member of the Executive Council : en Afrique du Sud, le Conseil exécutif d‘une province est l’équivalent d’un Cabinet gouvernemental à l’échelle provinciale (Département). Il est composé de 5 à 10 membres du Conseil Exécutif, communément dénommés « MEC », nommés par le Premier ministre.

4 § 30.

5 [2003] 8 BLLR 741 (LC).

6 § 21.

7 Les requérants ont fait appel des conclusions de l’audience disciplinaire. La rétrogradation du premier requérant a été confirmée en appel, tandis que la sanction du second requérant a été modifiée.

8 [2009] JOL 23696 (LC).

9 § 43.

10 R. Le Roux, « The Protected Disclosures Act 26 of 2000: Is This as Good as It is Going to Get for Whistleblowers - A Review of Some Recent Jurisprudence », Stellenbosch Law Review, 21 (3), 2010, p. 508.

11 2010 (2) SA 333 (SCA).

12 2012 (5) SA 100 (LAC).

13 Cette approche a été suivie dans plusieurs affaires suivantes. Par exemple, dans la décision SA Municipal Workers Union National Fund c/ Arbuthnot (2014) 35 ILJ 2434 (LAC), aux paragraphes 21 à 28, la Cour a examiné les actions du salarié et le moment de la divulgation (utilisé pour déterminer le caractère raisonnable de la divulgation), et a estimé que le salarié n’avait pas agi de bonne foi. Voir également, Potgieter c/ Tubastse Ferrochrome & Others (2014) 35 ILJ 2419 (LAC) et Beaurain c/ Martin NO & others (1) (2014) 35 ILJ 224 (LC).

14 Au paragraphe 19. Voir également l’affaire Maqubela c/ SA Graduates Development Association & others [2014] JOL 31484 (LC), dans laquelle la Cour a rejeté la demande d’une ordonnance provisoire interdisant la suspension du requérant dans l’attente d’une procédure disciplinaire, dans la mesure où il n’y avait pas de lien entre la divulgation faite et l’action disciplinaire formulée à son encontre.

15 Voir l’affaire TSB Sugar RSA LTD (RCL Food Sugar Ltd) c/ Dorey (2019) 40 ILJ 1224 (LAC), dans laquelle la LAC énonce que, pour conclure qu’un salarié a subi un préjudice professionnel dû à une divulgation protégée, celle-ci doit en être la raison unique ou prédominante.

16 Affaire Pedzinski v Andisa Securities (Pty) Ltd (anciennement SCMB Securities (Pty) Ltd) 2006 27 ILJ 362 (LC) paragraphe 45, où il est fait référence à l’affaire SACWU c/ Afrox Ltd 1999 20 1718 (LAC).

17 2006 27 ILJ 362 (LC).

18 § 97- 99.

19 2006 27 ILJ 1541 (LC).

20 2007 4 BLLR 327 (LC).

21 2009 30 ILJ 1799 (LAC).

22 Toutefois, l’auteure se concentrera ici sur la position du tribunal au sujet de l’indemnisation.

23 § 300.

24 § 15.

25 § 16 et 19.

26 § 16.

27 1 Rand = 0,06 Euros

28 (2018) 39 ILJ 1523 (GJ).

29 Voir par exemple John c. Afrox Oxygen Ltd [2018] 5 BLLR LAC.

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Pour citer cet article

Référence papier

Abigail Osiki, « L’interprétation par le juge sud-africain de la loi sur les divulgations protégées »Revue de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, 2 | 2022, 94-103.

Référence électronique

Abigail Osiki, « L’interprétation par le juge sud-africain de la loi sur les divulgations protégées »Revue de droit comparé du travail et de la sécurité sociale [En ligne], 2 | 2022, mis en ligne le 31 mai 2023, consulté le 11 juillet 2025. URL : http://journals.openedition.org/rdctss/3745 ; DOI : https://doi.org/10.4000/rdctss.3745

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Auteur

Abigail Osiki

PhD, Département du droit commercial et du travail, Université de Western Cape, Le Cap

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