• 1 Voir notamment le plan d’action pour l’économie sociale présenté par la Commission européenne le 9  (...)

1Face à une économie de marché mondialisée, plus proche des besoins de la finance que des valeurs sociales et humaines du travail, et compte tenu des lourdes conséquences du Covid-19 ainsi que de la guerre en Ukraine, le développement d’un modèle économique différent, plus attentif aux principes d’éthique, de justice et de légalité, est sans doute un horizon alternatif et souhaitable. C’est pourquoi, il est essentiel de souscrire à l’intérêt croissant pour l’économie sociale et solidaire (ci-après « ESS ») que manifestent les responsables politiques nationaux et supranationaux ainsi que les organisations internationales1.

• 2 Voir J. L. Monzon, R. Chaves, « Sviluppi recenti dell’economia sociale nell’Unione europea », Bruxe (...)

2L’ESS occupe une place importante en Europe qui n’a cessé de prendre de l’ampleur ces dernières années2. Elle peut être considérée comme une alternative crédible au système économique de marché actuel en mesure de résoudre de nombreux problèmes affectant le monde du travail d’aujourd’hui.

• 3 Si le terme de « coopératives de travail » fait référence aux coopératives dont l’apport provient d (...)

4Ainsi, cet article vise à analyser les différents types de coopératives de travail3 au sein des systèmes juridiques italien et espagnol. Il prête également une attention particulière au phénomène des fausses coopératives très présent dans les deux pays, et aux mesures prises pour y remédier. En réduisant les coûts de main-d’œuvre et en profitant de régimes fiscaux favorables, les fausses coopératives bénéficient d’un avantage concurrentiel non seulement vis-à-vis des autres sociétés, entreprises et associations de l’ESS, mais aussi vis-à-vis des entreprises commerciales. En effet, les caractéristiques essentielles de cette forme de société, à savoir l’esprit mutualiste et la participation des travailleurs à la gestion de l’entreprise, sont absentes des fausses coopératives qui équivalent donc in fine à des sociétés commerciales. C’est ce qui sera analysé respectivement dans le cadre des systèmes juridiques italien (I) et espagnol (II).

• 4 Voir à cet égard E. Dagnino, Diritto del lavoro ed economia sociale, vol. 31, nº4, 2021, p. 1057 (I (...)

5Dans le système juridique italien, le concept d’« économie sociale » comporte deux dimensions : d’une part, les coopératives et mutuelles ; d’autre part, l’« économie sociale », tiers secteur composé d’associations, d’entreprises et de coopératives sociales sans but lucratif, crées pour poursuivre « des finalités civiques, solidaires et d’utilité sociale à travers l’exercice, exclusif ou principal, d’une ou plusieurs activités d’intérêt général » (art. 4, décret législatif n°117/2017, dit « Code du tiers secteur »)4. Or les coopératives de travail sur lesquelles portera précisément notre propos sont aussi utilisées pour réduire les coûts de la main-d’œuvre, spécialement dans le cadre de sous-traitance en cascade (A). Face à cela le législateur italien a pris des mesures (B).

• 5 Selon l’art. 2511 du Code civil, une société coopérative présente deux caractéristiques fondamental (...)
• 6 Cette définition « classique » est tirée du rapport n°1501 du Code civil italien.
• 7 Voir F. Vella, R. Genco, P. Morara, « Mutualità e scopo mutualistico. Mutualità “necessaria” e mutu (...)
• 8 Cette loi a introduit une nouvelle définition de la notion de travailleur-associé de la coopérative (...)

6En général, la principale caractéristique des sociétés coopératives est leur finalité mutualiste5. Bien qu’il n’y ait pas de définition légale explicite, elle peut être identifiée au travers du fonctionnement de l’activité de l’entreprise visant la fourniture de biens, de services ou d’emploi à ses membres dans des conditions plus avantageuses que celles du marché6. Au sein des coopératives de travail, les membres doivent notamment recevoir un salaire plus élevé que le taux en vigueur sur le marché et, de façon générale, bénéficier de conditions de travail plus favorables. Cependant, la nature mutualiste des coopératives ne se limite pas à la réalisation de cet objectif. S’ajoute à cela la participation directe des membres à l’activité productive7. Dans les coopératives de travail et de production, cette participation s’exprime à travers deux types de relation entre le travailleur et la coopérative : une relation sociale et une relation de travail (art. 1, para. 2, loi n°142/2001)8. Le caractère mutualiste de la coopérative a donc des conséquences importantes en termes de gestion et de structure : le travailleur-associé doit, d’une part, participer aux processus de décision et de gestion de l’entreprise, d’autre part, contribuer aux résultats de l’entreprise, à la formation des organes sociaux et au risque entrepreneurial.

• 9 Cour constitutionnelle, 31 mars 1994, n°115.

8En ce qui concerne la nature de la relation de travail entre les membres et la coopérative, les critères ordinaires de qualification juridique établis par la loi peuvent s’appliquer : il peut s’agir de relations de travail subordonnées ou autonomes, en fonction des modalités spécifiques d’exécution du travail. En tout état de cause, la coopérative doit indiquer dans le règlement intérieur (dans les statuts régissant l’organisation des relations de travail de la coopérative)quels types de relations peuvent être mises en place dans l’absolu avec les membres, sans toutefois intervenir en matière de qualification professionnelle9.

• 10 Cette indication est contenue dans l’art. 7, § 4 du décret législatif n°248 de 2007, modifié et dev (...)
• 11 Voir le rapport final de la Commission spéciale d’enquête et d’étude sur les coopératives dites fal (...)
• 12 Sur ce point, voir R. Riverso, « Cooperative spurie ed appalti : nell’inferno del lavoro illegale » (...)

10En outre, le règlement intérieur peut déroger aux dispositions des conventions collectives applicables , à condition de respecter le traitement économique minimal inscrit dans les conventions collectives conclues par les organisations patronales et syndicales nationales les plus représentatives du secteur10. Il convient également de rappeler qu’en Italie, ces conventions collectives ne sont applicables qu’aux entreprises affiliées aux associations patronales. Il n’est donc pas surprenant qu’un nombre élevé d’entreprises ne soient affiliées à aucune association patronale11, ni qu’il existe une prolifération quasi incontrôlée de négociations dites « pirates ». Celles-ci renvoient à la conclusion de conventions collectives signées par des associations patronales et des syndicats à la représentativité douteuse dans le but de réduire le coût du travail12. Ce mécanisme a déclenché un nivellement par le bas des protections et des droits des travailleurs dans le seul but d’obtenir un avantage concurrentiel sur le marché.

• 13 Le délit d’intermédiation et d’exploitation illégale du travail (le fameux « caporalato » [pratique (...)
• 14 À titre d’exemple, prenons le cas de Rosarno, une petite ville de Calabre dans laquelle une révolte (...)
• 15 Voir à titre d’exemple, l’affaire Italpizza, qui concernait une société spécialisée dans la product (...)
• 16 L’affaire Uber a tristement mis en scène la société du groupe Uber en Italie, Uber Italy s.r.l., qu (...)

11En Italie, le phénomène des fausses coopératives est très répandu. En effet, des entreprises adoptent l’apparence formelle d’une coopérative. Mais le lien sociétal qui lie le travailleur à la coopérative y est purement fictif. Ainsi, ces coopératives ne connaissent ni la participation effective des travailleurs associés à la gestion de l’entreprise, ni le partage équitable des fruits du travail, ni la répartition des bénéfices et des réinvestissements. Ces sociétés, ne répondant pas aux exigences fondamentales des coopératives, agissent essentiellement comme des entreprises purement commerciales, tirant un avantage concurrentiel énorme, bien que frauduleux, de la réduction des coûts de main-d’œuvre et des règles fiscales favorables applicables aux coopératives. Ces entreprises sont en outre souvent affiliées à des associations patronales à la représentativité douteuse, ou n’en font pas partie du tout, de sorte qu’elles peuvent appliquer des conventions collectives « favorables », ou n’en appliquer aucune. Il convient également de souligner que ces entreprises sont souvent des lieux où la protection des travailleurs est totalement absente (par exemple, violation des réglementations sur le temps de travail ou non-respect des obligations de versement des cotisations sociales). Dans les cas les plus graves, elles assument une exploitation réelle des travailleurs les plus vulnérables (par exemple, le recrutement de travailleurs migrants) qui, en droit italien, constitue un délit en vertu de l’article 603 bis du Code pénal)13. En Italie, l’exploitation du travail a souvent lieu en tirant parti des conditions de vulnérabilité dans lesquelles se trouvent les travailleurs. Les exemples sont nombreux comme le révèlent certains reportages ; ils concernent en particulier l’emploi de travailleurs migrants dans l’agriculture14 et dans les secteurs à forte intensité de main-d’œuvre15. Il y a également eu des cas graves d’exploitation de travailleurs migrants (généralement en situation de précarité) par les plateformes numériques de travail comme tout récemment dans l’affaire Uber16. Il importe de souligner que les travailleurs migrants sont dans une position de grande vulnérabilité, en raison de leur précarité, mais aussi des barrières linguistiques qui entravent les échanges à la fois entre les travailleurs, et avec le syndicat éventuellement présent, et de la faible (ou de l’absence de) connaissance des violations généralisées de leurs droits.

• 17 Il s’agit d’un phénomène fréquemment observé dans les systèmes juridiques italien et espagnol. En I (...)
• 18 Sur le mécanisme de fonctionnement frauduleux des contrats en cascade, voir le Rapport Garantir les (...)

12Le recours aux fausses coopératives a connu un succès notable dans le cadre des contrats des sous-traitance en cascade notamment dans les secteurs en forte pénurie de main-d’œuvre17. La possibilité de faire des offres à bas prix, et de créer ou de fermer très facilement des sociétés coopératives, a conduit à un modèle commercial fondé sur la fragmentation du processus de production, la déresponsabilisation de la société commanditaire et l’exploitation de la main-d’œuvre18. Ce mécanisme est souvent mis en œuvre par la création de fausses coopératives qui ne présentent pas une véritable organisation des moyens de production, n’assument aucun risque entrepreneurial réel et ne réalisent aucune production autonome. Ces entreprises, qui opèrent souvent individuellement, sont créées dans le seul but de fournir une main-d’œuvre bon marché au client qui conserve l’exercice effectif du pouvoir de gestion et d’organisation sur les travailleurs.

• 19 Outre les contrôles exercés par le MIDE et les associations patronales, d’autres entités peuvent in (...)
• 20 Pour une analyse approfondie de ce point, voir F. Vella, R. Genco, P. L. Morara, Vigilanza e contro (...)

15De fait, le système de contrôle actuel est plutôt complexe et implique une pluralité d’acteurs19. De plus, il se caractérise généralement par un sous-financement et un manque systématique de personnel, ainsi que par l’inadéquation des outils à la disposition des agences et des autorités déléguées. Le contrôle de l’effectivité de la mutualité de la société passe par l’inspection et prend deux formes : l’audit coopératif, qui a lieu tous les deux ans et a surtout une visée documentaire (art. 2, décret législatif n°220/2002) ; les inspections extraordinaires, bien qu’épisodiques sont plus approfondies (art. 8, décret législatif n°220/2002). Alors que les inspections extraordinaires sont du ressort exclusif du ministère du Développement économique (ci-après MIDE), les audits des coopératives ne sont effectués par le ministère que si la coopérative n’est pas membre d’une association patronale. Dans ce cas, les inspections « ordinaires » sont effectuées par les associations elles-mêmes, créant ainsi une forme de contrôle « interne » au sein du monde coopératif. La différence n’est pas négligeable. En effet, les contrôles effectués par les associations patronales peuvent être considérés comme tout à fait fiables. Au contraire, l’activité de contrôle exercée par le MIDE n’offre pas les mêmes garanties, car celui-ci souffre d’un manque chronique de fonds, de personnel et d’instruments adéquats. Par conséquent, les sociétés coopératives qui entendent s’affranchir des lois ne sont souvent pas enregistrées auprès d’une association patronale et sont donc soumises à des contrôles moins stricts. Si des irrégularités sont détectées lors des contrôles ordinaires ou extraordinaires, le MIDE a le droit de prendre des mesures pour remplacer les organes de direction de la société coopérative ou, dans les cas les plus graves, pour liquider la société.20.

• 21 Rapport final de la Commission spéciale d’enquête d’Emilia Romagna, op. cit., p. 35.
• 22 L’applicabilité de la règle de l’art. 28 aux coopératives de travail a longtemps fait l’objet de dé (...)
• 23 Voir le rapport final de la Commission spéciale d’enquête d’Emilia Romagna, op. cit.

17L’efficacité du système de contrôle est d’une importance capitale pour la protection de l’emploi au sein des coopératives. Toutefois, l’activité d’inspection souffre des mêmes limites déjà mentionnées concernant le contrôle du respect des exigences fondamentales inhérentes aux sociétés coopératives. En ce sens, les « véritables » représentants syndicaux des travailleurs-associés de l’entreprise ont un rôle décisif à jouer. Ils peuvent encourager les négociations visant à garantir aux travailleurs une protection efficace, mais aussi s’ériger en gardiens de la légalité et participer aux inspections en rédigeant leurs propres rapports et en encourageant les actions syndicales21. Il convient notamment de mentionner la répression des comportements antisyndicaux en vertu de l’article 28 du Statut des travailleurs, qui permet aux « organes locaux des associations syndicales nationales » de saisir le tribunal pour obtenir, dans un court délai, une ordonnance visant à faire cesser les comportements préjudiciables aux libertés et aux droits syndicaux des travailleurs par l’employeur22. Cependant, les fausses coopératives se caractérisent souvent par un faible taux de syndicalisation et/ou la présence de « syndicats jaunes » qui ne défendent pas vraiment les intérêts des travailleurs23. Ce problème est encore plus répandu dans le cas des contrats en cascade, où se conjuguent l’absence d’unité syndicale parmi les travailleurs employés à différentes étapes du processus de production, un renouvellement fréquent du personnel et, parfois, l’existence de barrières linguistiques entre les travailleurs de différentes nationalités. En outre, comme indiqué plus haut, les travailleurs employés dans de fausses coopératives sont très souvent en situation de grande vulnérabilité, et il est peu probable qu’ils poursuivent leur employeur quand (et si) ils découvrent que celui-ci ne respecte aucun droit à leur égard.

• 24 Art. 18, § 5 bis et art. 29, § 3 bis du décret législatif n°276/2003. Il convient de noter que, par (...)

18Ces problèmes ont une incidence sur un deuxième aspect, à savoir la lutte contre le transfert illégal de main-d’œuvre par le biais de contrats fictifs. Dans le domaine du droit civil, les règles contrastées en la matière prévoient, d’une part, la possibilité de reconnaître l’existence d’une relation de travail avec l’entrepreneur ayant effectivement recours à la main-d’œuvre, et, d’autre part, l’application d’une sanction administrative pécuniaire24. Toutefois, en raison précisément des problèmes exposés jusqu’ici, même cette réglementation est inefficace.

• 25 Il faut noter que, conformément à l’art. 5 § 2, lettre e) du décret législatif n°276/2003, les coop (...)

19Pour ces raisons, la lutte contre le transfert illégal de main-d’œuvre, et donc contre les fausses coopératives, s’est principalement concentrée sur des mesures répressives de nature pénale. Deux délits de grande importance nous intéressent ici : le délit dit de caporalato (exploitation du travail), visé à l’article 603 bis du Code pénal, et le délit de fourniture frauduleuse, visé à l’article 38 bis du décret législatif n°81/201525.

• 26 Pour définir le niveau d’exploitation, l’article 603 bis, § 3, énumère certains indicateurs symptom (...)
• 27 La mise sous séquestre (art. 34, décret législatif nº159/2011, dit « Code anti-mafia ») est une mes (...)

20La règle énoncée à l’article 603 bis (intitulé : « l’intermédiation et l’exploitation illicites ») vise non seulement le comportement du caporale, c’est-à-dire l’intermédiaire qui fournit de la main-d’œuvre à des tiers dans des conditions d’exploitation et profite de leur vulnérabilité, mais aussi celui de l’employeur qui exploite le travailleur26. Il est intéressant de noter que le constat de l’activité de personnes (même seules) soupçonnées de commettre une telle infraction peut conduire à l’application d’une mesure d’administration judiciaire, c’est-à-dire une mesure visant à remettre l’entreprise dans un cadre légal sous le contrôle du tribunal27.

• 28 Dans ce cas, une pénalité de 20 euros par travailleur concerné et par jour sera imposée.

21L’article 38 bis du décret législatif n°81/2015 prévoit une sanction pénale spécifique dans le cas où l’offre fictive de main-d’œuvre est mise en place dans le « but précis de contourner les règles imposées par la loi ou la convention collective dont relève le travailleur »28 ; en règle générale, cette situation se produit lorsqu’il y a recours illicite au régime contractuel de l’entreprise. Du point de vue de l’application, cette règle présente quelques problèmes critiques découlant en particulier de la nécessité de prouver, outre l’existence du fait matériel, l’intention spécifique de contourner la législation sur la protection des travailleurs : un test pas facile si l’on tient compte du fait que le personnel d’inspection ministériel, dans l’exercice des fonctions de police judiciaire, n’est pas obligé de détecter les preuves relatives à l’élément psychologique de l’infraction. À cet égard, il est intéressant de noter que l’Inspection Nationale du Travail (INL) a reconnu l’utilisation de l’embauche illégale comme un « élément symptomatique » valable en soi pour identifier un but frauduleux ; cependant, il serait utile de prévoir certains indices ex lege pour configurer l’hypothèse normative, comme c’est le cas de l’exploitation du travail dans l’article 603 bis.

• 29 Les deux législations tentent de trouver un juste équilibre entre les critères d’efficacité, d’écon (...)

24La Constitution espagnole de 1978 (CE) impose aux pouvoirs publics de promouvoir les sociétés coopératives par le biais d’une législation appropriée (art. 129.2 CE). D’autre part, la configuration de l’État espagnol impose de distinguer les compétences législatives de l’État de celles des Communautés autonomes sachant que le mouvement coopératif s’appuie sur un réseau complexe de compétences. En effet, les Communautés autonomes ont édicté leurs propres lois sur les coopératives applicables sur leur territoire qui coexistent avec la réglementation de l’État, la loi n°27/1999 du 16 juillet sur les coopératives (LC). Il est certain qu’en Espagne ou en Italie, les sociétés coopératives visent à satisfaire les besoins et les aspirations économiques et sociales de leurs membres. C’est pourquoi elles bénéficient du soutien « non paternaliste » de dispositions légales qui favorisent leur présence sur le marché capitaliste contemporain (A)29. Le législateur espagnol a fait le choix politique de ne pas considérer l’exécution du travail par un travailleur-coopérateur comme une relation de travail subordonnée, ce qui peut être utilisé comme une aubaine dans des opérations d’externalisation de la main-d’œuvre recourant pour ce faire à de fausses coopératives (B).

• 30 F. Valdès Dal-Ré, « Notas sobre el nuevo régimen jurídico de las cooperativas de trabajo asociado » (...)

25Les Coopératives de travail associé (CTA) désignent un mode d’organisation visant à dépasser le mode de production capitaliste pour favoriser l’émancipation sociale et économique de la classe ouvrière à laquelle la coopérative s’identifie30. En outre, les CTA doivent respecter les principes fondamentaux qui régissent les entités de l’économie sociale, à savoir : la primauté des personnes et de la finalité sociale sur le capital, l’attribution des résultats obtenus en fonction du travail fourni, la promotion de la solidarité interne et l’indépendance vis-à-vis des pouvoirs publics (art. 4 de la loi n°5/2011 du 29 mars sur l’Économie sociale).

• 31 J. López Gandía, Cooperativas y Seguridad Social, Bomarzo, Albacete, 2017, p. 8.

27Cette situation est d’autant plus fréquente en Espagne que les réglementations en matière de travail et de sécurité sociale varient en fonction du type de coopérative concerné, ce qui a un impact significatif sur les coûts sociaux du travail31. Ceci est à l’origine d’importants problèmes lorsque ces coopératives agissent comme des entreprises de sous-traitance ou comme de véritables agences de travail temporaire sur le marché du travail espagnol.

• 32 V. Téllez Valle, « Cooperativas de trabajo asociado y derecho del trabajo », op. cit., p. 127.
• 33 Décision du Tribunal suprême du 19 mai 1987, ECLI:ES:TS:1987:3470.
• 34 Décision du Tribunal suprême du 8 mai 2019, ECLI:ES:TS:2019:1944.
• 35 J. López Gandía, Cooperativas y Seguridad Social, op. cit., p. 29.

28Malgré la relation de collaboration déclarée, la Loi sur les coopératives contient un ensemble détaillé de règles sur les conditions de travail similaires à celles contenues dans le Statut des travailleurs non applicable en l’espèce32. C’est pourquoi on peut considérer que les CTA sont des formules mixtes qui n’interviennent pas sur le marché du travail comme des sociétés commerciales classiques, puisqu’elles ne le sont pas, le travailleur-associé entretenant avec elles à la fois une relation de collaboration et une relation de travail33. Il est vrai que la LC décrit la relation des coopératives avec leurs travailleurs-associés comme une relation de collaboration. Mais il est une réalité qui ne peut être ignorée et qui, pour reprendre les termes du Tribunal suprême, consiste en la « présence d’un travail subordonné effectué par le travailleur-associé soumis aux organes d’organisation et de gestion de la coopérative incarnés par le comité directeur »34. En résumé, « le travail associé n’est pas un travail autonome ». Il s’agit au contraire d’un travail collectif coordonné, hiérarchisé et dirigé. Dans ce type d’entreprise associée, il existe un modèle de « travail » qui, contrairement au travail autonome, conditionne toute son organisation productive35. Toute approche des CTA exige d’analyser la relation entre le travailleur-associé et la coopérative : s’agit-il plus d’une relation de travail ou d’une relation de collaboration ?

• 36 L. J. Dueñas Herrero, « Primera lectura del artículo 80 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Coope (...)

29L’impossibilité de trouver une solution univoque conduit à affirmer la coexistence de deux statuts d’associé et de travailleur. En réalité, dans les CTA, il n’y a pas de relation de travail parce qu’il n’y a pas de contrat de travail avec le membre ou parce que la prestation de services est la conséquence d’un acte coopératif associatif. En outre, la CTA partage les caractéristiques communes à toute entité coopérative : par exemple, les membres ne perçoivent pas de salaire ; ils peuvent élire ou être élus à des postes dans les organes sociaux dans lesquels ils peuvent faire des propositions et participer au vote des décisions de la coopérative ; ils peuvent percevoir un intéressement sur les bénéfices ou le remboursement de leurs contributions lorsqu’ils quittent la CTA. En résumé, l’obligation de travailler du membre de la coopérative naît du lien de collaboration et prend fin lorsqu’il perd la qualité de membre de la coopérative (art. 80.3 LC). On peut difficilement en conclure que son travail prend fin parce qu’il y a eu licenciement, à moins que nous soyons en présence d’une « fausse coopérative ». Bien qu’une autre lecture soit possible, le législateur espagnol a fait le choix de nier la relation de travail entre le travailleur-associé et la CTA36.

• 37 Décisions du Tribunal suprême du 27 octobre 1994, ECLI:ES:TS:1994:6906, et du 17 décembre 2001, ECL (...)
• 38 A Riesco-Sanz, « Bogus cooperatives and bogus self-employment in the subcontracting chain of the Sp (...)
• 39 Cette réussite économique est également due au fait que les travailleurs indépendants ne relèvent p (...)
• 40 De nombreuses CTA sont devenues des sociétés mandataires qui ont servi à réduire les effectifs et l (...)
• 41 https://baylos.blogspot.com/2021/06/fraude-de-ley-y-falsas-cooperativas-en.html

30La décentralisation de la production par le biais de CTA est légale, indépendamment des garanties juridiques et interprétatives nécessaires pour éviter des violations des droits des travailleurs37. L’organisation des entreprises dans les chaînes de production a mis l’accent sur les contrats commerciaux. L’externalisation de l’activité de production s’est considérablement développée dans notre pays dans le but de réduire le volume des dépenses des entreprises38. Le succès économique de ce modèle est très simple : les principales entreprises clientes ne sont pas responsables du versement des salaires ou des cotisations de sociales, puisque les travailleurs-associés des coopératives sont indépendants ; ils ne perçoivent donc pas de salaire et sont seuls à payer les cotisations sociales39. L’externalisation permet de réaliser des économies. Elle donne aussi lieu à des emplois temporaires et entraîne une précarisation de l’emploi, qui se traduit principalement par des salaires plus bas, des heures de travail excessives et des embauches irrégulières ou illégales. Un examen attentif du marché du travail espagnol permet de constater que les entreprises et les CTA qui fournissent leurs services dans les chaînes de production ont voulu se soustraire aux dispositions d’ordre public du droit du travail, et ont favorisé la généralisation de la fraude au moyen d’une organisation de la production qui ne respecte ni le droit du travail ni les principes des CTA. De fausses coopératives ont été créées sur la base de processus de décentralisation productive dissimulant des transferts illégaux de travailleurs. Ces coopératives ne sont autres que des entreprises fictives au sein desquelles de faux indépendants sont au service d’entreprises dépendantes les unes des autres et contournant ainsi le droit du travail40. Le modus operandi est le suivant : la sous-traitance est en fait réalisée par le biais d’une société fictive - la CTA - qui fournit aux entreprises clientes des travailleurs soi-disant « indépendants », alors que ceux-ci se trouvent dans une relation de dépendance et de subordination41.

• 42 Rapport annuel 2019 de l’inspection du travail et de la sécurité sociale : https://www.mites.gob.es (...)

31La poursuite de ce délit a été l’une des priorités de l’Inspection du travail et de la sécurité sociale (ITSS) car un enregistrement incorrect dans le système de sécurité sociale entraîne un manque à gagner très important. Comme indiqué dans le Rapport annuel 2019 de l’ITSS, directement lié à la figure des faux indépendants, certains comportements ont été détectés consistant en une « utilisation » frauduleuse des différentes formes d’organisation sociale (coopératives) pour profiter de la liberté de choix légitime que la réglementation leur accorde, concernant le régime de sécurité sociale applicable, en particulier dans les CTA. Celles-ci sont utilisées pour masquer de véritables relations de travail avec l’entreprise qui utilise la forme coopérative, ce qui provoque une concurrence déloyale sur le marché du travail42. La fraude a été sanctionnée par l’ITSS ; près de 50 000 personnes travaillant comme « faux indépendants » entre octobre 2018 et octobre 2020 ont été identifiés. L’État espagnol a perçu près de 300 millions d’euros suite à la fraude à la loi par des fausses coopératives.

• 43 V. Téllez Valle, « Cooperativas de trabajo asociado y derecho del trabajo », op. cit., p. 128.

32De nombreuses CTA sont devenues des sociétés mandataires qui ont servi à réduire la main-d’œuvre et les coûts de production des entreprises principales auxquelles elles offrent leurs services, le tout au prix de la non-application des garanties offertes par la législation du travail à leurs propres travailleurs. Les travailleurs des coopératives sont souvent privés de droits collectifs importants tels que la négociation collective. C’est précisément l’absence d’intérêts concurrents qui empêche les travailleurs-associés d’exercer le droit d’adhérer à des syndicats de travailleurs et le droit à la négociation collective, qui est remplacé par les règles de fonctionnement internes, dont les statuts de la coopérative43.

• 44 Dans la filière de la viande, d’importants conflits syndicaux ont eu lieu, comme la campagne « une (...)
• 45 https://baylos.blogspot.com/2019/05/carne-sin-explotacion-los-falsos.html

33L’action des syndicats espagnols a permis d’empêcher la consolidation organisationnelle de coopératives coquilles vides faussant les relations de travail en leur sein ; les syndicats ont essayé d’interdire ou de limiter le recrutement frauduleux par le biais des conventions collectives. Par exemple, dans la filière de la viande, ils ont dénoncé les fausses coopératives et exigé la transformation des faux indépendants en travailleurs de l’entreprise de viande cliente de la coopérative44. Pour y parvenir, ils proposent de réformer les lois sur les coopératives de l’État et des régions, en précisant clairement la nature de la relation entre le membre associé de la coopérative et le salarié45. C’est ce qui a été fait avec la loi sur les coopératives en Catalogne en 2017, afin que les membres bénéficient de conditions de travail (horaires et rémunération) effectivement équivalentes à celles reconnues dans les conventions collectives de travail applicables aux salariés du secteur ou sur le lieu de travail de l’entreprise principale pour laquelle ils fournissent des services.

• 46 http://www.eduardorojotorrecilla.es/2017/04/notas-la-ley-de-presupuestos-y-la-de.html
• 47 Décision du Tribunal Supérieur de justice de Galice du 5 novembre 2019, ECLI:ES:TSJGAL:2019:6125.

34En outre, ils proposent de continuer à inscrire dans les conventions collectives que les travailleurs-associés des CTA bénéficient des droits d’organisation, de négociation, d’action collective et de grève46. Les accords conclus dans les conventions collectives pour intégrer les faux membres des coopératives dans les effectifs des entreprises de viande en tant que salariés sont importants pour la stabilité de l’emploi dans le secteur, la formation professionnelle des travailleurs, et l’amélioration de la productivité et de la compétitivité des entreprises. Dans les cas d’externalisation légale réglementés par l’article 42 du Statut des travailleurs, on ne peut pas faire grand-chose de plus, si ce n’est conclure des pactes contraignants ou des engagements non contraignants (soft law) afin de réduire l’utilisation des CTA dans le secteur47. Les économies réalisées ont créé des distorsions de concurrence dans le secteur et introduit des écarts salariaux, ce qui a pénalisé les entreprises qui ont repris cette activité avec leur propre main-d’œuvre. Il est donc impératif de vaincre la fraude au recrutement illégal et de mettre ainsi fin à l’insécurité juridique et à la déliquescence de l’ITSS.

• 48 E. Lillo Pérez, « Externalización de servicios en trabajadores autónomos asociados en el sector cár (...)

35Dans la filière de la viande, la judiciarisation a été importante et la question à résoudre est toujours la même : la prestation de services effectuée par le travailleur plaignant (travailleur-associé d’une coopérative de travail) correspond-elle à un véritable contrat de travail, car la CTA n’a pas de clients propres et que le travailleur-associé répond aux caractéristiques d’un faux indépendant car, en réalité, c’est un salarié. La clé pour déterminer s’il y a ou non prêt de main-d’œuvre et transfert illégal de travailleurs revient à déterminer qui détient le pouvoir réel de gestion productive et d’organisation du travail, et si le pouvoir réel est exercé par l’entreprise cliente et non par la coopérative48. En d’autres termes, le travailleur demandeur à l’instance devra prouver que la CTA n’a pas d’infrastructure organisationnelle propre ni d’activité économique réelle et que le recrutement n’est qu’un mécanisme permettant de proposer une main-d’œuvre bon marché aux entreprises clientes. C’est là que réside la transgression des principes coopératifs, qui est en même temps une violation des droits des travailleurs, car l’absence d’une réelle activité économique de la CTA équivaut à l’utilisation frauduleuse de la forme coopérative.

• 49 Décision du Tribunal supérieur de justice de Castilla et León du 9 décembre 2020, ECLI:ES:TSJCL:202 (...)
• 50 Décision du Tribunal suprême du 17 décembre 2001, ECLI:ES:TS:2001:9880.
• 51 Décision du Tribunal supérieur de justice de Galice du 5 novembre 2019, op. cit..
• 52 Décision du Tribunal supérieur de justice de Catalogne du 30 novembre 2017, ECLI:EST:TSJCAT:2017:10 (...)
• 53 https://ignasibeltran.com/2018/01/23/cooperativas-de-trabajo-asociado-del-sector-carnico-y-cesion-i (...)

36Ici encore, la question à résoudre est de savoir si les membres de la coopérative sont de « faux indépendants » ou si une relation de travail existe réellement avec la société cliente49. Il y a illégalité dès lors que le droit du travail est utilisé à des fins de fraude, ce qui serait le cas si la relation entre l’entreprise cliente et les travailleurs de la CTA peut relever des dispositions sur l’emploi salarié au sens de l’article 1.1 de la LET50. Par conséquent, vu la nature même de la CTA, dénuée de structure ou de fonctionnement corporatif, les travailleurs-associés, ayant alors une relation de travail avec la société cliente51, le magistrat a considéré qu’il y avait eu un transfert illégal de travailleurs dont les deux sociétés étaient responsables conjointement52. L’inscription n’aurait pas dû être faite dans le cadre du régime spécial des travailleurs indépendants de la Sécurité sociale, puisqu’en tant que salarié des deux entreprises, l’inscription aurait dû être faite dans le cadre du régime général. La fraude reste un instrument de « fuite » du droit du travail et, par voie de conséquence, un moyen de précariser l’emploi53. Cela est illustré par le fait que les membres de la coopérative sont tous inscrits au régime spécial des travailleurs indépendants, qu’ils paient les cotisations minimales de sécurité sociale et que presqu’aucun d’entre eux ne paient de cotisations pour les accidents du travail ou le chômage.

• 54 Décret-loi royal 32/2021 du 28 décembre sur les mesures urgentes de réforme du travail, la garantie (...)
• 55 A. Baylos Grau, « La larga marcha hacia el trabajo formal : el caso de los riders y la ley 12/2021  (...)

39Une bonne réforme consisterait à exiger que les travailleurs des entreprises contractantes bénéficient des mêmes conditions de travail et d’emploi de base que les travailleurs de l’entreprise cliente/principale. L’objectif est de s’assurer que les travailleurs des entreprises contractantes bénéficient de conditions de travail, notamment salariales, substantiellement identiques à celles de l’entreprise principale ou, au moins, qu’elles sont celles de la convention collective de secteur applicable à l’activité effectivement exercée par les entreprises contractantes54 qui sont souvent des entreprises multiservices et des CTA comme analysé dans cet article. En outre, il faut veiller à ce que la fraude, qui n’est autre que « l’effacement du statut de travailleur » du personnel utilisé par les entreprises, ne trouve pas dans les CTA le terrain idéal pour contourner la loi, sous prétexte que c’est la coopérative qui a les pouvoirs « d’hétéro-direction, de contrôle et d’organisation » sur les personnes qui y travaillent55.