• 1 L’Ontario est de loin la province la plus peuplée du Canada. Elle compte 15 millions d’habitants, s (...)
• 2 Loi de 2021 visant à œuvrer pour les travailleurs, L.O. 2021, chap. 35, sanctionnée le 2 décembre 2 (...)

2C’est précisément le cas de la province de l’Ontario1 qui a récemment adopté la Loi de 2021 visant à œuvrer pour les travailleurs2. Cette loi modifie la législation de la province en y insérant diverses mesures, dont deux retiennent l’attention : l’obligation de l’employeur d’adopter une politique sur la déconnexion du travail (I) et la prohibition des clauses de non-concurrence dans les contrats de travail (II).

• 3 Il s’agit de la Loi El Khomri du 8 août 2016 qui a ajouté une nouvelle disposition à l’article L224 (...)
• 4 L.O. 2000, chap. 41.

3La protection de la vie personnelle des travailleurs salariés, envahie de plus en plus par la sphère professionnelle en raison notamment du déploiement des technologies de l’information, est devenue, partout dans le monde, une véritable préoccupation. La pandémie actuelle et le recours massif au télétravail qu’elle a entraîné ont accentué le phénomène. C’est ainsi que l’idée d’un droit à la déconnexion a émergé afin d’assurer aux salariés la possibilité, sans risque de sanction, de ne pas se connecter aux outils numériques utilisés dans le cadre de leur emploi et de ne pas être contactés par leur employeur en dehors de leur temps de travail. Un certain nombre de pays, dont la France en 20163, ont adopté des dispositions législatives en ce sens. Pour la première fois au Canada, l’Ontario s’intéresse directement à ce sujet, en imposant l’obligation aux employeurs de 25 salariés ou plus à mettre en place une politique écrite sur la déconnexion du travail. Il s’agit d’une modification de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi4, dans laquelle est introduite la Partie VII.0.1 qui contient elle-même les nouveaux articles 21.1.1 et 21.2.

• 5 Loi de 2000 sur les normes d’emploi, art. 21.1.1.

4La mesure est timide dans la mesure où elle ne crée ou ne reconnaît aucun droit à la déconnexion. L’employeur doit toutefois traiter cette question dans une politique écrite, remise à chaque salarié dans les 30 jours suivant sa préparation ou sa modification. Tout employeur est tenu de se conformer à cette obligation depuis le 2 juin 2022. La loi définit la déconnexion du travail comme étant le fait « de ne pas effectuer des communications liées au travail, notamment les courriels, les appels téléphoniques, les appels vidéo, ou l’envoi ou la lecture d’autres messages, de manière à être en inactivité »5.

• 6 Ibid., art. 1 (1).
• 7 Ibid., art. 21.1.2 (4).

5La politique s’adresse à tout « salarié » tel que le définit la loi6. La notion est très large et inclut les gestionnaires et les cadres de l’entreprise. Elle exclut toutefois les salariés d’agence de placement intérimaire, ceux-ci étant présumés être des employés de l’agence plutôt que de l’entreprise cliente. La loi n’impose aucun contenu à la politique que l’employeur doit concevoir, se limitant à préciser que celle-ci « comporte les renseignements prescrits »7. Il appartient donc à l’employeur de définir lui-même le contenu de la politique. De plus, l’employeur n’est pas tenu de définir une seule politique applicable à tous les salariés. Il peut fort bien constituer des politiques distinctes selon les différentes catégories de salariés visées.

• 8 Ibid., art. 5 (2).

6L’intérêt de cette nouvelle mesure législative est limité et réside peut-être dans son ambiguïté. Si l’employeur n’est pas astreint à reconnaître un droit à la déconnexion, il doit cependant élaborer une politique écrite qui traite explicitement de la déconnexion. Il peut, à cette occasion, octroyer volontairement ce droit à ses salariés. S’il le fait, celui-ci est considéré comme un avantage supérieur à la loi et est exécutoire comme tel8. Dans le cas contraire, il doit néanmoins a minima aborder ce sujet qu’il ne peut éluder, ce qui aura au moins l’effet de l’amener à réfléchir et éventuellement de le sensibiliser. Les mêmes effets pourront se produire auprès du salarié, destinataire de la politique, d’autant plus que la connexion au travail en temps de repos ne découle pas toujours d’une contrainte imposée par l’employeur. C’est aussi le fait de pratiques insidieuses, parfois occultées, par lesquelles le salarié, pour de multiples raisons, demeure en contact avec le travail alors qu’il n’est sous aucune astreinte explicite de la part l’employeur. L’effet d’une telle connexion volontaire peut être aussi nocif que celui de la connexion imposée.

• 9 Voir le Rapport final du Comité consultatif sur le droit à la déconnexion, février 2022 : https://w (...)

9Une approche aussi timide n’est pas surprenante au Canada. L’initiative ontarienne doit même être soulignée, en ce sens qu’elle a le mérite d’obliger les employeurs à réfléchir à la question et à s’en préoccuper. Le récent rapport remis en juin 2021 par le Comité consultatif sur le droit à la déconnexion à la Ministre fédérale du travail (qu’elle avait justement constitué pour lui formuler des recommandations), est fort éloquent sur l’état de la question au Canada9. Après avoir mené des consultations étendues auprès de différentes parties prenantes et acteurs sociaux, le Comité dénote une divergence profonde sur l’approche à retenir. Pour les syndicats et les ONG, seule une mesure législative obligeant la mise en place d’une politique contraignante et exécutoire concernant le droit à la déconnexion peut être efficace. L’approche volontaire est vouée à l’échec. Au contraire, les représentants patronaux s’opposent à toute mesure contraignante. L’État devrait plutôt encourager les parties à élaborer des politiques incitant à l’équilibre entre travail et vie personnelle.

• 10 Ce comité avait été constitué par la Ministre fédérale du travail le 20 février 2019. Il avait comm (...)

10Le Comité a aussi réitéré la position d’un autre organisme, le Comité d’experts sur les normes du travail fédérales modernes10, qui avait étudié en profondeur la question pour décider de ne pas recommander l’adoption d’un droit légiféré à la déconnexion. Un tel droit serait en effet difficile à mettre en œuvre et à faire appliquer, notamment à cause des définitions qu’il nécessite et des exceptions à envisager. Ce Comité recommandait plutôt de définir avec précision, dans la loi fédérale concernant les normes du travail, les périodes durant lesquelles un salarié est réputé être au travail, afin que celui-ci puisse véritablement bénéficier des protections législatives visant la durée du travail et les périodes de repos prescrites.

• 11 Projet de loi n°1097 intitulé Loi sur le droit à la déconnexion, 41^ème Législature, 1^ère Session, A (...)

12Au Québec, le droit à la déconnexion ne fait l’objet d’aucune mesure législative. Un parti d’opposition a toutefois déposé en 2018 un projet de loi sur la question à l’Assemblée nationale11. Les mesures proposées étaient plus contraignantes que celles retenues par le législateur ontarien, l’employeur étant tenu d’adopter une politique reconnaissant un droit de déconnexion des salariés en dehors des heures de travail. Cette politique devait déterminer les périodes durant lesquelles un salarié avait le droit d’être coupé de toute communication relative à son emploi, et prévoir un protocole d’utilisation des outils de communication en dehors des heures de travail. Dans les entreprises de 100 salariés et plus, la politique devait être élaborée par un comité dont la moitié des membres aurait représenté les salariés. Dans les autres entreprises, la politique devait être conçue par l’employeur seul, mais sujette à approbation par l’instance administrative compétente.

• 12 La règle est énoncée dans le nouvel art. 67.2 de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. Outre la p (...)

14La Loi de 2021 visant à œuvrer pour les travailleurs introduit une seconde mesure significative dans la Loi de 2000 sur les normes d’emploi de l’Ontario. Il s’agit cette fois de l’ajout de la Partie XV.1, dont les dispositions prohibent l’insertion d’une clause de non-concurrence dans le contrat de travail12.

• 13 Comme toutes les autres provinces canadiennes à l’exception du Québec, l’Ontario est assujetti à la (...)
• 14 Tel que l’exprime la Cour suprême du Canada dans la décision qu’elle a rendue dans Elsley c. J.G. C (...)
• 15 Ibid., p. 261.

16L’impact de cette nouvelle règle s’apprécie à la lumière de la règle de droit commun qui prévaut en la matière et qui s’avère déjà passablement restrictive. En effet, selon le droit commun applicable en Ontario13, la clause de non-concurrence conclue dans le cadre d’un contrat de travail est valide, mais uniquement dans la mesure où elle est raisonnable eu égard aux parties et à l’intérêt public. D’une part, la clause doit être justifiée par la nécessité d’accorder une protection raisonnable aux intérêts de l’employeur, tels le secret commercial, les renseignements confidentiels et la clientèle. D’autre part, la clause ne doit pas « nier au salarié son droit, à la suite de la cessation de son emploi, d’exploiter dans l’intérêt public et dans son propre intérêt, les connaissances et la compétence acquises au cours de son emploi »14. C’est pourquoi elle doit être limitée à ce qui est nécessaire et raisonnable quant aux activités, au territoire géographique et à la période visés. L’appréciation du caractère raisonnable de la clause se fait nécessairement au cas par cas. On trouve traditionnellement ces clauses dans les contrats de travail des salariés exerçant des fonctions stratégiques dans l’entreprise, souvent en lien avec la propriété intellectuelle, les intérêts commerciaux, la recherche et le développement, et les informations d’affaires confidentielles. On a toutefois noté récemment une tendance croissante à recourir à ces clauses dans le cas d’emplois subalternes, notamment dans les services à la clientèle15.

• 16 Loi de 2000 sur les normes d’emploi, art. 1 (1), op. cit.

17La nouvelle règle introduite par la Loi de 2021 visant à œuvrer pour les travailleurs s’écarte donc de celle du droit commun en prohibant complètement le recours à toute clause de non-concurrence dans le cadre de l’emploi salarié. S’appliquant à tout « employé » au sens de la loi16, elle vient stopper le recours davantage généralisé et souvent contestable, même en droit commun, aux clauses de non-concurrence dans les contrats de travail. La mesure, selon le Ministre du travail responsable de son adoption, cherche à assurer une meilleure fluidité du marché du travail et à favoriser les salariés dans la recherche d’un nouvel emploi.

• 17 Ibid., aart. 67.2a4 (3) et (5).
• 18 Ibid., art. 67.2 (4). La Loi définit ainsi la notion de cadre supérieur au § 67.2 (5) : « Toute per (...)

18Deux exceptions à la règle sont prévues. Le recours à la clause de non-concurrence demeure permis dans le cas du salarié qui a vendu ou loué l’entreprise à l’employeur et qui, immédiatement après la vente ou la location, devient salarié de l’entreprise17. La clause est aussi possible dans le cas d’un salarié détenant un poste de cadre supérieur18.