• 1 National Federation of Independent Business c/ Department of Labor, Occupational Safety and Health (...)
• 2 Biden c/ Missouri, 142 S.Ct. 647 (2022).

3Deux affaires liées, jugées en janvier 2022, concernent des exigences de vaccination émises par des agences gouvernementales fédérales et ont un impact direct sur la santé et la sécurité au travail. Dans la première affaire1, par une décision adoptée à 6 voix contre 3, la Cour suprême des États-Unis s’est opposée à la réglementation d’urgence de l’Administration de la sécurité et de la santé au travail (OSHA) exigeant que les employeurs de 100 salariés ou plus imposent à ces derniers un schéma vaccinal complet contre le Covid-19 ou un test hebdomadaire, et le port du masque au travail. Dans la deuxième affaire2, par une décision adoptée à 5 voix contre 4, la Cour a soutenu l’exigence de vaccination du Département de la santé et des services sociaux (HHS) pour tout le personnel de santé travaillant dans les établissements recevant des fonds au titre des programmes Medicaid et Medicare, qui fournissent une assurance maladie aux personnes âgées, handicapées et à faible revenu.

• 3 142 S.Ct. 665.

5Dans la première affaire, les six juges conservateurs ont estimé que la loi fédérale sur la sécurité et la santé au travail (OSH Act) conférait à l’OSHA le pouvoir légal « d’établir des normes de sécurité sur le lieu de travail, et non des mesures générales de santé publique »3. La Cour a conclu que les règles de l’OSHA imposant la vaccination ou le dépistage n’étaient pas justifiées par la preuve d’un réel danger pour la sécurité et la santé des salariés de certaines professions. Au contraire, les trois juges libéraux ont fait valoir que le Congrès avait délégué le pouvoir de réglementation à l’OSHA en tant qu’agence administrative fédérale possédant une expertise en matière de santé et de sécurité sur le lieu de travail, un pouvoir que l’OSHA a correctement exercé afin de protéger les salariés touchés par la pandémie.

• 4 Les arguments juridiques soulevés dans ces deux affaires portées devant la Cour suprême pour contes (...)

6Dans la seconde affaire cependant, deux des juges conservateurs se sont ralliés aux trois juges libéraux pour soutenir l’exigence du Département de la santé et des services sociaux (HHS), étant donné le lien direct entre cette exigence et le pouvoir légal du HHS en matière de protection de la santé et de la sécurité des patients. En outre, compte tenu que l’exigence de vaccination du HHS concerne le personnel de santé travaillant au sein des établissements recevant des fonds fédéraux Medicaid et Medicare, la règle du HHS peut être perçue comme relevant du pouvoir du gouvernement d’imposer des conditions à la réception de fonds fédéraux4.

• 5 142 S. Ct. 2587 (2022).
• 6 Ibid., à 2605.

8Cette philosophie judiciaire conservatrice s’est exprimée avec force à travers la décision de la Cour suprême (adoptée à 6 voix contre 3) dans l’affaire West Virginia c/ EPA5. Dans cette affaire, la Cour a invalidé la réglementation de l’Agence de protection de l’environnement (EPA) sur les émissions de dioxyde de carbone des centrales électriques, qui avait été établie dans le cadre de la lutte contre le réchauffement climatique. Malgré le pouvoir de réglementation dont l’EPA est investie en vertu de la loi fédérale sur la pureté de l’air, la majorité conservatrice de six juges s’est opposée, en instaurant une « doctrine relative aux questions majeures ». Celle-ci permet aux juges de conclure qu’une agence fédérale n’a pas reçu d’autorisation suffisamment « claire » du Congrès pour publier une réglementation gouvernementale ayant une « grande importance économique et politique »6. Cette nouvelle « doctrine relative aux questions majeures » donne aux entreprises une arme puissante pour contester juridiquement l’application des règlements des agences fédérales en matière de santé, de sécurité, de travail et de protection de l’environnement. La décision de la Cour suprême dans l’affaire de l’EPA laisse craindre que de telles contestations juridiques pourraient bien aboutir.

• 7 142 S. Ct. 2228 (2022).
• 8 « Tracking the states where abortion is now banned », New York Times, 26 août 2022.
• 9 F. Boustany, « Risks that employers need to know in post-Dobbs US », Bloomberg Law News, 19 août 20 (...)
• 10 C. Savage, « Abortion ruling poses new questions about how far Supreme Court will go », New York Ti (...)

9Dans l’affaire Dobbs c/ Jackson Women’s Health Organization7, la majorité conservatrice de six juges a renversé cinquante ans de jurisprudence en annulant la décision rendue en 1973 par la Cour suprême dans l’affaire Roe c/ Wade, selon laquelle les femmes disposaient d’un droit fondamental à l’avortement, protégé par la Constitution. L’avis majoritaire de l’arrêt Dobbs conclut que l’arrêt Roe n’était pas fondé sur les principes fondamentaux du droit constitutionnel à la protection de la vie privée, qui fait partie de la procédure substantielle régulière du quatorzième amendement de la Constitution américaine. Depuis l’arrêt Dobbs, les législateurs des différents États peuvent adopter des restrictions concernant le recours à l’avortement, comme ce fut le cas dans certains États contrôlés par les Républicains - y compris des lois interdisant purement et simplement l’avortement, ou interdisant d’aider ou d’encourager une femme à avorter8. L’arrêt Dobbs a eu d’importantes répercussions, y compris au travail, car dans les États ayant adopté de telles lois, les employeurs envisagent de modifier les prestations de soins de santé de leurs salariés9. Au-delà de l’arrêt Dobbs, le raisonnement de la Cour peut laisser présager l’affaiblissement d’autres précédents fondés sur le droit constitutionnel à la vie privée, notamment le droit à l’intimité sexuelle dans les relations homosexuelles, le droit à l’égalité dans le mariage, et le droit d’obtenir et d’utiliser des contraceptifs10. Des changements aussi radicaux auraient des impacts très graves et, à l’instar de l’arrêt Dobbs, pourraient donner lieu à une législation restrictive aux conséquences profondes, y compris pour les droits et avantages des salariés sur le lieu de travail.

• 11 142 S.Ct. 2407 (2022).

10Une décision de la Cour suprême, rendue au deuxième trimestre 2022, a confirmé la liberté d’expression des salariés du secteur public au titre du premier amendement. Il est cependant probable que cette décision adoptée à 6 voix contre 3 soit imputable au parti pris de la majorité conservatrice en faveur de l’exercice de la religion dans la sphère publique, et à une érosion de la séparation de l’Église et de l’État prévue par le premier amendement sous l’influence de la majorité conservatrice. Dans l’affaire Kennedy c/ Bremerton School District11, la Cour a jugé qu’une école publique avait violé les protections du premier amendement en matière de liberté d’expression et de libre exercice de la religion, en ne renouvelant pas le contrat d’un entraîneur de football du lycée qui avait l’habitude de prier au beau milieu du terrain après chaque match, souvent avec des élèves footballeurs. La Cour a également conclu que les actions engagées par cette école n’étaient pas nécessaires pour éviter une violation de la clause d’établissement du premier amendement, qui est la disposition constitutionnelle destinée à maintenir la séparation de l’Église et de l’État.

• 12 R. Lafolla, « Surge in union petitions, unfair labor practice cases hits NLRB », Bloomberg Law News(...)
• 13 R. Combs, « Biggest influx of union workers isn’t from Starbucks », Bloomberg Law News, 4 septembre (...)

11Une évolution positive constatée depuis un an tient à l’augmentation significative du taux de syndicalisation. Les demandes d’élections syndicales déposées auprès du National Labor Relations Board (NLRB) ont augmenté de 57% au cours du premier semestre de l’exercice 2021 par rapport aux six mois précédents12. Les syndicats ont remporté 641 élections organisées par le NLRB au premier semestre 2022, ce qui représente le taux le plus élevé depuis près de 20 ans13.

• 14 J. Eidelson, « Workers at Chipotle store in Michigan vote to unionize », Bloomberg Law News, 25 aoû (...)
• 15 J. McCarthy, « U.S. approval of labor unions at highest point since 1965 » : https://news.gallup.co (...)

12Cette hausse de la syndicalisation a principalement concerné le secteur du commerce de détail, notamment les grands magasins, tels que le magasin d’articles de sport REI, les cafés Starbucks, les magasins de détail Apple et un entrepôt Amazon14. L’opinion publique à l’égard des syndicats a également évolué positivement. Un récent sondage Gallup montre que 71% des Américains approuvent aujourd’hui les syndicats. Ce pourcentage est le plus élevé depuis 196515.

• 16 J. A. Abruzzo, General Counsel, Mandatory Submissions to Advice, Memorandum GC 21-04, 12 août 2021 (...)

13Au National Labor Relations Board (le Conseil), trois des cinq membres sont nommés par les Démocrates. Les deux membres les plus récents, nommés sous l’Administration Biden, sont d’anciens avocats de syndicats. L’avocate générale du NLRB nommée par Biden a identifié les questions auxquelles elle donnerait la priorité si certaines affaires étaient portées devant le Conseil actuel16. Ces questions touchent aux récentes décisions prises par le Conseil sous l’ère Trump, qui ont limité les droits des salariés en vertu de la loi nationale sur les relations de travail (NLRA) et annulé de précédentes décisions du NLRB.

• 17 370 NLRB n°131 (2022).
• 18 Wal-Mart Stores, Inc. 368 NLRB n°146 (2019).

14Dans sa décision d’août 2022 dans l’affaire Tesla, Inc.17, le National Labor Relations Board a annulé la décision de Wal-Mart18 de 2019, qui avait limité la portée des droits des salariés en vertu de l’article 7 de la NLRA de communiquer en portant des pin’s syndicaux. Dans l’affaire Tesla, le Conseil a réaffirmé la position juridique traditionnelle exigeant des employeurs qu’ils prouvent l’existence de « circonstances spéciales » pour limiter les droits des salariés à communiquer en vertu de l’article 7 en arborant des pin’s à messages ou d’autres insignes. Le NLRB a estimé que Tesla enfreignait les dispositions de la NLRA en exigeant que les salariés de la production portent des chemises imprimées d’un logo Tesla, car cette règle interdisait implicitement aux salariés de porter toute chemise portant un autre logo, y compris une chemise avec un insigne syndical. Le Conseil a estimé que Tesla n’avait pas démontré que des circonstances particulières rendaient la règle nécessaire pour les besoins du maintien de la production ou de la discipline.

• 19 Règle du NLRB, « Joint Employer Status Under the National Labor Relations Act », 85 FR 11184, 26 fé (...)
• 20 Règle proposée par le NLRB, « Standard for Determining Joint-Employer Status », 87 FR 54641, 7 sept (...)

15Le 6 septembre 2022, le Conseil actuel a lancé le processus de remplacement d’un règlement publié par le NLRB en 2020 sous l’Administration Trump. Celui-ci définissait un « employeur conjoint » au sens de la NLRA comme deux employeurs qui « partagent ou co-déterminent les conditions essentielles d’emploi des salariés »19. Cela signifie en outre que « l’entité doit posséder et exercer un tel contrôle direct et immédiat sur une ou plusieurs conditions essentielles de leur emploi », notamment les salaires, les avantages, les horaires, l’embauche, le licenciement, la discipline, la supervision et la direction. Ces définitions réduisent la probabilité de reconnaître le statut d’employeur conjoint. La Commission actuelle a proposé de remplacer cette disposition par un nouveau règlement qui élargirait la définition d’« employeur conjoint ». En vertu du règlement proposé, deux entités ou plus sont considérées comme des employeurs conjoints « si elles sont toutes deux des employeurs au sens de la Common Law et si elles partagent ou co-déterminent les questions régissant les conditions essentielles d’emploi », telles que les salaires, les horaires, l’embauche, le licenciement, la santé et la sécurité sur le lieu de travail, ainsi que les directives concernant la manière, les moyens ou les méthodes de travail20.

• 21 N. Scheiber, « Labor Board proposes to increase legal exposure for franchised chains », New York Ti (...)

17Si la règle proposée est officiellement adoptée par la Commission après une période de soumission et d’examen des commentaires du public, son application pourrait avoir un impact important dans les secteurs qui dépendent des franchises, comme celui de la restauration rapide. Étant donné le niveau de contrôle direct ou indirect que les grandes sociétés franchiseuses telles McDonald’s exercent - ou, se réservent le droit d’exercer - sur les moyens d’exécution du travail et autres conditions de travail chez leurs franchisés, les syndicats peuvent être en mesure de prouver le statut d’employeur conjoint. Ainsi, la société McDonald’s serait un employeur conjoint aux fins de la négociation collective et serait responsable des pratiques de travail déloyales du franchisé21.

• 22 N. Scheiber, « California Governor signs bill to regulate fast-food industry », New York Times, 5 s (...)

19En effet, le Fast Food Accountability and Standards Recovery Act, premier du genre aux États-Unis, établira un conseil de 10 membres composé de travailleurs de la restauration rapide, d’employeurs et de représentants de l’État, afin de mener des consultations sur les normes de travail applicables à l’ensemble du secteur de la restauration rapide, notamment les salaires, les heures de travail maximales et les normes de santé et de sécurité22. La loi a été adoptée malgré la forte opposition des grandes entreprises du secteur de la restauration rapide. La version finale de la loi reflète toutefois les concessions obtenues par ses opposants. Le Conseil ne pourra être créé que si au moins 10 000 salariés de la restauration rapide signent une pétition de soutien. La loi s’applique uniquement aux restaurants à service rapide, faisant partie d’une chaîne comptabilisant au moins 100 établissements aux États-Unis.

• 23 J. Eidelson, « California moves to give fast food workers say in regulations », Bloomberg Law News, (...)

20En outre, la version finale de la loi élimine une disposition qui aurait rendu les franchiseurs comme McDonald’s solidairement responsables des violations du droit du travail commises par leurs franchisés23. En dépit de ses failles, cette nouvelle loi constitue un pas important vers la définition de normes sectorielles de conditions de travail par un conseil d’État qui inclut la participation des travailleurs. Cela peut améliorer les salaires et les conditions de travail et renforcer la solidarité, fondement de futures actions collectives, y compris la syndicalisation.

• 24 C. Marr et K. Atkinson, « Spread of pay disclosure laws exposes employers to bias suits », Bloomber (...)

21Autre évolution au niveau de l’État et des collectivités locales : les disparités salariales fondées sur le sexe et la race. Plusieurs États ou villes ont adopté - ou sont sur le point d’adopter - des lois sur la divulgation des salaires, qui obligent les employeurs à indiquer le montant ou la fourchette des salaires dans leurs offres d’emploi24. Ces exigences légales aideront les salariés actuels et les candidats à l’emploi dans les négociations salariales. De plus, les exigences de transparence incitent les employeurs à créer des structures salariales cohérentes, non discriminatoires et fondées sur des considérations commerciales légitimes.