• 1 K. D. Ewing, The Right to Strike, Clarendon Press Oxford, Oxford Monographs on Labour Law, 1991, p. (...)
• 2 Sur cette triple fonction, voir M. I. Ramos Quintana, « La huelga como derecho fundamental », in W. (...)
• 3 Cependant, Ballestrero a souligné à juste titre que le conflit du travail et la grève sont deux ter (...)
• 4 B. Teyssié, La grève, Dalloz, Paris, 1994, p. 39 ; K. D. Ewing, The Right to Strike, op. cit., p. 2 (...)

1La grève se trouve être, parmi d’autres mesures conflictuelles, un instrument permettant à la population active de faire pression1 pour obtenir une amélioration des conditions de travail, ou pour empêcher leur détérioration. C’est aussi l’un des droits reconnus aux travailleurs les plus controversés. Il peut être qualifié de droit de « résistance », appelé à permettre un rééquilibrage politique, économique et social lors d’un conflit entre le capital et le travail2. Depuis l’origine, la grève est toujours l’expression d’un conflit du travail préexistant3. Enfin, le droit de grève a toujours été controversé, puisqu’il entraîne, de fait, un préjudice4.

• 5 J.-E. Ray, Les pouvoirs de l’employeur à l’occasion de la grève, Librairies Techniques, Paris, 1985 (...)

2Il y a tout d’abord un préjudice pour l’entreprise, qui voit son processus de production interrompu ou, le cas échéant, perturbé, selon le modèle de grève choisi. Puis, la grève entraîne également un préjudice spécifique pour ses protagonistes, les travailleurs eux-mêmes, dans la mesure où elle engendre une perte temporaire des revenus du travail. Les grévistes peuvent aussi être confrontés à d’autres travailleurs qui ne souhaitent pas rejoindre le mouvement de grève et désirent, au contraire, exercer leur droit au travail, ce qui ajoute un conflit supplémentaire au litige initial avec l’entreprise. En outre, la grève peut impacter les relations des travailleurs avec des tiers qui ne font pas partie du champ strict de la relation de travail, notamment lorsqu’elle intervient dans les services publics : dans les rapports avec les clients, les usagers, les patients, etc. Ainsi, la grève peut étendre ses effets sur ceux qui ne font pas partie du conflit capital-travail mais qui sont néanmoins touchés directement ou indirectement par ses conséquences, qu’il s’agisse d’entités publiques ou de particuliers5.

• 6 J. B. Vivero Serrano, « Redes empresariales y derecho de huelga : nuevos escenarios para la tutela (...)
• 7 A. Baylos Grau, « El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga y la restricción lega (...)

3Ajoutons que la grève prend une dimension particulière lorsque l’employeur n’est pas une entité « simple », à savoir une structure productive détenue par une entité unique - personne physique ou morale - mais se présente sous forme d’une structure complexe6 : des entreprises en réseau qui opèrent en créant des liens juridiques forts entre elles (sociétés multinationales, groupes de sociétés, coentreprises temporaires, etc.). Les chaînes de production mondiales ou chaînes de valeur mondiales sont le paradigme de la nouvelle économie : dans celles-ci, le processus de production est conçu à une échelle et dans une optique transfrontalière, transnationale, voire mondiale. Dans cette réalité plus globale, l’exercice de la grève constitue également un terrain d’action pour organiser la défense des intérêts des travailleurs au niveau transnational afin de garantir de meilleures conditions de travail7 tout au long de la chaîne de production.

• 8 Sur les difficultés à déterminer qui est le véritable employeur dans ces cas, et quelles sont ses r (...)
• 9 Bulletin officiel de l’État du 18 novembre 2010.

4L’importance accrue de la grève apparaît notamment dans les processus d’externalisation productive, dans lesquels les entreprises dites principales et sous-traitantes peuvent être impliquées dans des situations qui les obligent à assumer des responsabilités juridiques face à un exercice illégal du pouvoir de gestion et d’organisation8 : lorsque l’une des entreprises de la chaîne de sous-traitance agit en empêchant ou en privant l’exercice légitime du droit de grève, les autres entreprises de la chaîne peuvent être déclarées solidairement responsables de la violation du droit fondamental. C’est ce qu’a reconnu le Tribunal constitutionnel espagnol dans ses arrêts n° 75 et 76/2010, tous deux en date du 19 octobre 20109.

• 10 Pour une analyse des différents modèles théoriques de la grève, voir M.C. Palomeque López et M. Álv (...)
• 11 Comme l’a montré T. Piketty, Capital e ideología, Ed. Deusto, Barcelone, 2019, dans son ouvrage bie (...)
• 12 J. M. Díaz Rodríguez, « El empleo verde en un mundo económico insostenible », Revista de Trabajo y (...)
• 13 Un capitalisme « qui fait des données sa matière première gratuite » : S. Zuboff, La era del capita (...)

5Historiquement, la théorisation de la grève - qu’elle soit considérée comme un délit, comme une liberté ou comme un droit10- s’est opérée au vu de son développement dans des contextes nationaux et en relation avec un système juridique national particulier. Cependant, face à l’essor de la mondialisation économique, le cadre juridique émanant dans chaque pays d’un certain modèle de grève est devenu complètement obsolète et dépassé. Les nouvelles structures d’entreprise ont considérablement changé, prenant des dimensions transfrontalière, supranationale ou transnationale. Un cadre juridique de réglementation du droit de grève pensé et conçu au niveau national n’a plus lieu d’être, car insuffisant et inadapté à la réalité actuelle du système de production. Malgré la transformation des systèmes de production, le capitalisme et son objectif de maximisation du profit n’a pas renoncé à tout antagonisme historique aux intérêts du travail. En effet, ce conflit d’intérêts a été renforcé par l’augmentation exponentielle de la croissance du capital au détriment des salaires11. L’explosion des inégalités, de la pauvreté et de l’exclusion sociale constatée ces dernières années est la conséquence dévastatrice d’une mondialisation inéquitable et d’un capitalisme féroce12 qui investit là où c’est le plus rentable et le moins coûteux, et qui transparaît particulièrement dans le capitalisme de surveillance13.

• 14 Y. N. Harari, « Global problems need global answers », 21 Lessons for the 21st Century, Jonathan Ca (...)

6Face à cette réalité, caractéristique du XXI^e siècle, les actions syndicales conflictuelles visant l’amélioration des conditions de travail sont appelées à trouver de nouveaux espaces d’expression. En bref, des scénarios mondiaux qui exigent des réponses mondiales14.

• 15 M. I. Ramos Quintana, « El derecho de huelga y su dimensión transnacional en la era de la globaliza (...)

8Plusieurs facteurs ont contribué à ce que la grève dépasse désormais le cadre national, pour se déployer à l’échelle supranationale, voire transnationale, en réponse à des conflits du travail qui ont connu une extension au-delà des frontières d’un État donné. L’impact de la mondialisation sur tous les pays et toutes les économies, à différentes échelles, a entraîné l’élargissement des dynamiques conflictuelles : si les nouveaux espaces de production de biens et de services sont mondiaux, les demandes et les exigences en matière de travail acquièrent également une dimension mondiale15.

• 18 Défini comme « l’ensemble des règles de toute nature qui régissent les relations entre individus dé (...)

10Les formes de la négociation et de l’action collectives ont fait l’objet d’expériences très variées et de grande envergure. Ce sont les nouvelles réponses syndicales à la mondialisation économique : les représentations des intérêts du travail et de la production ont été contraintes de dialoguer, de négocier et de conclure des accords à un niveau différent de celui qui était traditionnellement le leur, ce qui a contribué à l’émergence de ce que l’on appelle le droit du travail transnational18.

• 19 Comme il a été souligné, « ignorer les États en tant que producteurs de droit est une aberration ca (...)
• 20 G. P. Rojas Rivero, « La negociación colectiva ante las nuevas formas de trabajar », in W. Sanguine (...)

11Les processus de négociation accessibles au niveau mondial pour tenter de garantir des normes minimales en matière de conditions de travail sont actuellement menés à travers des mécanismes d’autorégulation, ce qui entraîne des difficultés de suivi et de contrôle du respect de ces accords et un affaiblissement du rôle des États19. Il serait, notamment, souhaitable de créer un système qui permette la mise en œuvre effective des accords transnationaux par le biais de procédures spécifiques où l’État pourrait superviser leur application effective sur son territoire20.

• 21 Nouvel accord-cadre mondial du 13 novembre 2019, signé à Genève, pour tenter de garantir un travail (...)
• 22 A. Baylos Grau, « El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga y la restricción lega (...)
• 23 L. M. Melián Chinea, El sistema de negociación colectiva y sus reglas de articulación. La estructur (...)

12Des expériences plus récentes témoignent d’un degré plus élevé d’autorégulation grâce à la création, par le biais de ces accords, d’organes communs destinés à promouvoir le règlement pacifique des différends découlant de leur mise en œuvre. Tel est le cas des accords mondiaux conclus par Inditex avec IndustriALL Global Union21. Mais rien n’empêche que les violations graves d’engagements convenus déclenchent des actions collectives à l’échelle transnationale susceptibles d’avoir des effets à un niveau ne pouvant être traité par les instruments normatifs traditionnels dont dispose le droit du travail. Cela témoigne des grandes asymétries entre la mondialisation socio-économique et la mondialisation juridique22. L’OIT pourrait jouer un rôle clé dans la promotion d’accords-cadres mondiaux intégrant des clauses sur la garantie de l’exercice de formes de revendication légitimes et même contribuer à gérer leur application effective, peut-être par le biais de procédures d’arbitrage, ou en créant une Autorité internationale du travail dotée de fonctions de composition23 : un aspect qui renverrait directement au choix des instruments appropriés pour la gouvernance du travail dans la mondialisation économique.

• 24 Voir le rapport de la Confédération syndicale internationale : The right to strike and the ILO: The (...)
• 25 K. D. Ewing, J. Hendyet et C. A. Jones (dir.), A Manifesto for Labour Law : towards a comprehensive (...)

18Historiquement, le Comité de la liberté syndicale a compris que le droit de grève faisait partie des principes essentiels de la liberté syndicale, car il serait vain d’accorder aux organisations syndicales la faculté de « promouvoir » et de « défendre » les intérêts des travailleurs sans l’aide de mesures d’action collective, telles que la grève24. Malgré des désaccords internes au sein de l’OIT sur la portée de cette interprétation, notamment à la demande de l’Organisation internationale des employeurs en 2012, le débat ne devrait pas revêtir une importance majeure. Il s’agit d’une construction juridique bien établie dans de nombreux modèles de grève de pays développés qui considèrent que le droit à la liberté syndicale serait une coquille vide sans la reconnaissance implicite du droit de grève : la négociation de conventions collectives sans droit de grève ne serait guère plus qu’une « mendicité collective »25.

• 26 Affaire Wilson, Palmer et autres c. Royaume-Uni, CEDH du 2 octobre 2002, (Requêtes n°30668/96, 3067 (...)

19Au niveau européen, dans le cadre du Conseil de l’Europe, il convient de noter que la Convention européenne des droits de l’homme du 4 novembre 1950 établit, dans son article 11, que « toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d’association, y compris le droit de fonder avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts ». La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a évolué dans le temps : d’une interprétation initiale clairement restrictive, elle est allée vers une conception plus large, admettant que la grève est l’un des principaux moyens d’action syndicale. Toutefois, elle précise qu’il est nécessaire d’examiner si les limitations auxquelles se trouve soumis un tel droit sont justifiées ou non, si elles sont appropriées et proportionnées ou pas26.

• 27 Demir et Baykara c. Turquie, n°34503/97, § 34-35, 21 novembre 2006 ; Demir et Baykara c.Turquie [GC (...)
• 28 Affaire Karacay c. Turquie, CEDH du 27 mars 2007 ; Affaire National Union of Rail, Maritime and Tra (...)
• 29 N. Mendoza Navas, « La huelga y las acciones conflictivas transnacionales en la jurisprudencia del (...)

20En tout état de cause, la Cour a même admis que la grève pouvait être un instrument approprié pour satisfaire les intérêts des membres d’un syndicat27, notamment au vu des dispositions de conventions internationales telles que les Conventions n° 87 et 151 de l’OIT et de la Charte sociale européenne28. Elle fait valoir que, bien que l’article 11 de la CEDH ne consacre pas expressément le droit de grève, celui-ci représente l’un des droits syndicaux les plus importants. En outre, elle souligne qu’une restriction du droit de grève violerait l’article 11 de la CEDH, qui est pertinent en ce qui concerne les grèves non liées aux négociations collectives29.

• 30 G. Ghezzi, « Il dovere di pace sindacale », Rivista Trimmestrale di Diritto e Procedura Civile, 196 (...)
• 31 M. Despax, « Négociations, conventions et accords collectifs », in G. M. Camerlynck (dir.), Droit d (...)

21Ce n’est pas le cas dans la version révisée de la Charte sociale européenne (Turin, 1961 ; puis Strasbourg, 3 mai 1996), dont l’article 6, paragraphes 2 et 4, reconnaît clairement le droit à la négociation collective d’une part, et à l’action collective - y compris la grève - d’autre part ; la reconnaissance de la Charte sociale européenne (CSE) est sans doute plus explicite que celle prévue à l’article 11 de la Convention européenne, mais sous une forme étroitement liée à la négociation collective et à son résultat : une convention collective. En effet, selon l’article 6, paragraphe 4, de la CSE, les États membres reconnaissent « le droit des travailleurs et des employeurs à des actions collectives en cas de conflits d’intérêt, y compris le droit de grève, sous réserve des obligations qui pourraient résulter des conventions collectives en vigueur ». Il s’agit de la première reconnaissance expresse du droit de grève pour la défense des intérêts des travailleurs dans le cadre de la législation internationale, anticipant ainsi la proclamation universelle qui interviendra plus tard dans le Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (1966) mentionné ci-dessus. Cette formulation a ouvert la possibilité aux conventions collectives elles-mêmes de participer à l’élaboration de clauses réglementant l’exercice du droit de grève, y compris des clauses de renonciation temporaire au droit de grève, créant ainsi, ce que les dogmatiques italiens appellent le « dovere di pace sindacale »30, une pratique qui a également été adoptée dans les systèmes juridiques français et espagnol avec des caractéristiques similaires31.

• 32 Sur l’« architecture européenne à plusieurs niveaux » pour la protection des droits fondamentaux, v (...)

24Au niveau de l’Union européenne, la protection des droits fondamentaux s’inscrit dans le cadre du « constitutionnalisme à plusieurs niveaux »32, ceci pour permettre la coexistence des Constitutions des différents États membres avec les instruments normatifs supranationaux de l’Union. Cette coexistence donne d’ailleurs souvent lieu à de vifs échanges entre les tribunaux nationaux et la Cour de justice de l’Union européenne.

• 33 Ce qui leur confère « une certaine dimension universelle » au sens matériel. Voir F. Valdés Dal-Ré, (...)

25Les droits spécifiques du travail, tels que la liberté syndicale, la négociation collective et la grève, font partie de ce cadre de protection à plusieurs niveaux33, et bien que la configuration juridique de ces droits présente de graves lacunes au sein de l’UE, il faut espérer que ces droits prendront un sens plus concret lors de conflits du travail de dimension supranationale. En effet, au sein de l’UE, notamment après la promulgation du socle européen des droits sociaux (2017), la nécessité pour tous les États membres d’adhérer à la Charte sociale européenne, dont le catalogue de droits et l’intensité de leur reconnaissance pourraient être plus importants que ce que prévoient actuellement les normes européennes, a été invoquée avec une insistance particulière.

• 34 M. I. Ramos Quintana et D. M. Cairós Barreto, « Collective Bargaining and Right to Strike: New Chal (...)
• 35 A. Baylos Grau, « Derecho de huelga y medidas de conflicto », in M. E. Casas Baamonde et R. Gil Alb (...)

28Certains affirment que la CDFUE établit un droit de grève à part entière34. D’autres lectures plus prudentes considèrent, au contraire, qu’elle ne crée pas à proprement parler un droit de grève autonome, détaché de la négociation collective, dans la mesure où les deux droits sont réglementés conjointement et où la grève semble rester conditionnée par les conflits d’intérêts découlant de la négociation collective ou de l’application de la convention collective35.

• 36 F. Fabbrini, Fundamental Rights in Europe. Challenges and Transformations in Comparative Perspectiv (...)

29L’article 153.1 du TFUE établit une liste de domaines dans lesquels l’UE est compétente en matière sociale, mais uniquement pour soutenir et compléter l’action des États membres. Toutefois, certains domaines spécifiques sont exclus de la compétence des institutions européennes : en effet, l’article 153, paragraphe 5, du TFUE énonce que les dispositions du présent article « ne s’appliquent ni aux rémunérations, ni au droit d’association, ni au droit de grève, ni au droit de lock-out ». Par conséquent, l’Union européenne n’est pas compétente36 pour établir un cadre réglementaire homogène et complet régissant le droit de grève, et n’est donc pas habilitée à harmoniser les lois nationales à cet égard. Il ne peut y avoir de réglementation commune du droit de grève dans le droit communautaire, lequel doit respecter les dispositions du droit interne de chacun des États membres.

• 37 DOUE 27 octobre 2022.

30Par conséquent, il existe un vide juridique concernant les conflits du travail et le droit de grève lorsque ces manifestations dépassent les frontières nationales. Toutefois, on peut se demander si l’UE n’a vraiment aucune marge de manœuvre ou si elle pourrait au moins intervenir pour garantir l’exercice effectif du droit de grève proclamé dans la CDFUE lorsque ce droit a une dimension supranationale. Une telle action serait justifiée, conformément au principe de subsidiarité (art. 5 TUE), car il ne serait pas possible de garantir le droit de grève lorsque la grève est une réponse à un conflit du travail de portée supranationale par les seuls États membres. Une telle proposition serait pleinement conforme serait pleinement conforme à l’initiative proposée par la Commission pour pousser à l’adoption de la directive (UE) 2022/2041 du Parlement européen et du Conseil du 10 octobre 2022 relative à un salaire minimum adéquat dans l’Union européenne37.

• 38 Pour un suivi exhaustif, voir O. Fotinopoulou Basurko, « La huelga en el Derecho de la UE bajo la p (...)

33Il s’agit d’une dérogation au principe de l’application territoriale du droit du travail du pays dans lequel ils travaillent et aux dispositions de leurs conventions collectives. Ce sont des situations dans lesquelles des litiges sont nés de la revendication de l’application des règles étatiques ou conventionnelles du pays où le travail est exécuté ou, au contraire, du pays où le contrat a été conclu, donnant lieu à de fortes tensions sociales, la CJUE allant jusqu’à engager la responsabilités des syndicats appelant à la grève38. Or, dans ces cas précis, l’objet de la grève est tout à fait légitime, puisqu’il vise à lutter contre le dumping social résultant du détachement temporaire de travailleurs qui se verraient proposer des conditions de travail moins bonnes que celles en vigueur dans le pays d’accueil.

• 39 J. Escribano Gutiérrez, « Derecho de huelga y libre prestación de servicios en el ámbito comunitari (...)

37Dans l’affaire Laval, les lectures restrictives de la portée du droit de grève ont été plus nombreuses39 face à une grève de solidarité déclenchée pour exiger l’application effective d’une convention collective. Cette affaire a conduit la CJUE à rappeler que l’article 49 du TCE, devenu l’article 56 TFUE, relatif à la libre prestation de services, s’oppose à ce qu’un syndicat tente de « contraindre » une entreprise établie dans un autre État membre à « engager une négociation collective » sur les salaires à verser aux travailleurs détachés et, par conséquent, de contraindre l’entreprise « à adhérer (...) à une convention collective prévoyant des conditions plus favorables que celles figurant dans la loi ».

• 40 Voir S. Sciarra, « Viking et Laval : Collective Labour Rights and Market Freedoms in the Enlarged E (...)

39Ces deux arrêts comptent parmi les plus fortes remises en cause des normes constitutionnelles de l’UE relatives aux droits liés au travail par opposition aux libertés économiques40.

• 41 D. Mª. Cairós Barreto, « Las relaciones colectivas de trabajo desde la perspectiva del Derecho Inte (...)

43Par conséquent, tout porte à croire que, sur la base de ce principe, il n’y aura pas d’autres décisions judiciaires privilégiant les libertés économiques au détriment des droits fondamentaux du travail que sont la grève et la négociation collective au niveau de l’UE41, et que les critères de « pertinence » au niveau des objectifs, et de « proportionnalité » au niveau des actions conflictuelles, doivent cesser d’être les « critères d’interprétation » pour expliquer les relations conflictuelles du travail face aux libertés patronales.