• 1 NCL 15868-04-18 Kota c. la ville de Raanana (2022).

1En avril 2021, le Tribunal national du travail israélien a rendu une décision historique dans l’affaire Kota1. Dans une décision de 200 pages, le tribunal s’est prononcé sur le mécanisme juridique adapté dans les cas de déclaration rétroactive du statut de salarié, une question épineuse du droit du travail israélien. Ce bref article donne tout d’abord un aperçu du contexte juridique entourant la décision rendue dans l’affaire Kota (I), suivi d’un résumé de l’affaire (II), et de quelques mots sur les notions de statut et de contrat dans le droit du travail israélien actuel (III).

• 2 NCL 3/27-31 La ville de Netanya c. Birger (1971).

2En vertu du droit du travail israélien, les salariés bénéficient d’un « statut » juridique privilégié, caractérisé par une abondante législation protectrice, des droits et obligations collectifs, tandis que le statut de travailleur indépendant relève exclusivement du droit des contrats. Les termes « salarié » et « employeur » ne sont pas définis dans la législation du travail israélienne. Aussi, depuis sa création en 1970, c’est le tribunal du travail, une branche spécialisée du système juridique israélien, qui, au fil des ans, s’est vu confier la tâche difficile de préciser et de définir ces termes. Depuis lors, les tribunaux du travail (et le Tribunal national du travail en particulier) ont élaboré un ensemble de tests à la fois juridiques et factuels visant à distinguer, dans la mesure du possible, un salarié d’un travailleur indépendant dans le droit du travail israélien. À l’heure actuelle, le principal test utilisé est le test d’intégration, qui évalue le niveau d’intégration du travailleur au sein de l’entreprise ou de la structure organisationnelle, et vérifie que le travailleur n’utilise pas sa propre structure organisationnelle ou entreprise pour fournir la prestation de travail objet du litige2.

• 3 E. Eshet, « Labor Law », Israeli Legal System, Walter, Medina, Scholz, Wabnitz (eds.), 2018.

4Conformément à la tradition juridique de Common Law d’Israël, le Tribunal national du travail ne se contente pas, dans ses décisions, de qualifier rétroactivement les liens juridiques entre les parties contractantes en litige. Il est également chargé de définir et de préciser, en l’absence de législation, les standards juridiques qui auront vocation à s’appliquer pour l’avenir. L’existence de précédents qui influenceront le comportement futur des parties joue un rôle important dans le développement d’une approche casuistique au sein du droit du travail israélien3.

• 4 Par exemple, le droit à l’indemnité de licenciement en vertu de la loi israélienne de 1963 sur les (...)
• 5 Pour le modèle israélien de représentation exclusive, voir E. Eshet, « Coercion and Freedom in Labo (...)

5En vertu des normes juridiques israéliennes en vigueur avant l’affaire Kota, si A était déclaré salarié par le tribunal du travail, mais qu’il était à l’origine considéré comme un travailleur indépendant par le simple libellé du contrat conclu entre les parties, alors A avait droit uniquement à une compensation financière équivalente au manque à gagner, eu égard à sa qualification erronée de travailleur indépendant4. Le tribunal du travail israélien a maintes fois souligné qu’il ne pouvait pas « faire marche arrière », en transformant comme par magie en salarié un travailleur considéré à tort comme un travailleur indépendant. Par exemple, le tribunal du travail a indiqué que certains droits non financiers dont n’avait pas pu bénéficier le travailleur considéré à tort, en raison de son statut, comme un travailleur indépendant (comme la possibilité d’être promu par l’entreprise au fil des ans, ou celle de rejoindre l’unité de négociation de l’entreprise et d’être représenté par le syndicat exclusif), ne pouvaient pas être compensés par le caractère rétroactif de la décision judiciaire5.

• 6 Dans de rares cas où le salarié avait agi avec une extrême mauvaise foi, le Tribunal national du tr (...)

6Néanmoins, dans certaines circonstances, lorsque le tribunal du travail déclarait que A est un salarié plutôt qu’un travailleur indépendant, il soulignait la nécessité d’accorder à A les droits inhérents au statut de salarié, tout en dissuadant les futurs employeurs de qualifier à tort de leurs salariés de travailleurs indépendants. Ce faisant, le tribunal réaffirmait le caractère indisponible de la qualification des relations de travail salarié, celles-ci comme étant similaires à un « statut » qui échappe à la volonté des parties au contrat. En outre, les tribunaux du travail ont reconnu le déséquilibre inhérent à la relation de travail et rejeté systématiquement les allégations des employeurs dénonçant la mauvaise foi de salariés qui auraient refusé la qualification initiale de relation commerciale entre un travailleur indépendant et son client6.

• 7 Cela signifie que le salarié déclaré doit restituer le trop-perçu des sommes lui ayant été versées (...)

7Lorsque le tribunal du travail déclarait que B était un salarié et non un travailleur indépendant et cherchait par cette décision, à accorder à B les droits inhérents au statut de salarié, cela a parfois posé problème. Supposons qu’un travailleur indépendant B ait perçu une rémunération supérieure à son salaire (et à ses droits) en tant que salarié. Le tribunal du travail doit-il fermer les yeux sur cette situation ? Le tribunal du travail doit-il déclarer que les réclamations de B sont contraires à l’obligation de bonne foi de celui-ci ? Le tribunal doit-il compenser la rémunération de B en tant qu’entrepreneur indépendant en lui accordant les droits inhérents au statut de salarié ? Avant l’affaire Kota, les tribunaux du travail étaient divisés sur ces questions. Plusieurs juges considéraient que la rémunération de B ne devait être compensée en fonction des droits inhérents au statut de salarié que dans les cas où la mauvaise foi de B était prouvée, et où la rémunération de B en tant que travailleur indépendant était plus importante que celle à laquelle il pouvait prétendre en tant que salarié. Certains exigeaient non seulement la compensation, mais aussi la restitution partielle7 des sommes perçues. D’autres encore fixaient des seuils différents à partir desquels exiger une compensation.

• 8 L’affaire Kota a été tranchée par un panel complet de juges du Tribunal national du travail et étai (...)
• 9 Le tribunal a également reconnu le caractère punitif de la réparation non financière, voir p. 126.
• 10 G. Davidov, « Contractual Stipulation Concerning ’Employee’ Status and its Implications », Mishpati (...)

9Sept magistrats professionnels et deux juges non professionnels ont statué et rendu une décision de 200 pages dans l’affaire Kota, se prononçant sur deux questions principales8. La première question, sur laquelle tous les juges se sont accordés, concernait le mécanisme juridique adapté en cas de déclaration rétroactive du statut de salarié. Le tribunal a décidé qu’il était nécessaire de modifier l’outil de dissuasion dans les cas de qualification rétroactive, passant ainsi d’un mécanisme binaire de compensation à un système plus subtil, à savoir la détermination judiciaire d’une compensation non financière9. Ce changement a également été justifié par des écrits universitaires qui ont exposé les failles de l’option de compensation dichotomique et recommandé l’adoption d’un mécanisme juridique plus subtil et plus juste visant à dissuader les futurs employeurs de procéder à une qualification erronée de leurs salariés10.

• 11 Selon la décision, l’employeur a la charge de prouver le salaire théorique du salarié, sinon, les d (...)
• 12 Voir l’affaire Kota, p. 57. Le tribunal a également invalidé la demande par l’employeur visant à la (...)

10La décision du tribunal précise donc la méthode appropriée pour traiter les droits découlant de la requalification d’un travailleur indépendant en salarié. Selon le tribunal, la première étape consiste à accorder une compensation financière au salarié, proportionnelle au préjudice subi du fait de sa qualification erronée. Le calcul est basé sur l’équilibre entre la rémunération théorique du salarié (salaire et autres avantages financiers) en tant que salarié et la rémunération réelle qu’il a perçue en tant que travailleur indépendant11. Dans les cas où la rémunération de travailleur indépendant dépasserait celle du salarié théorique, le système de compensation obligatoire serait utilisé12. Dans les autres cas, le salarié se verrait accorder une compensation financière.

• 13 Voir l’affaire Kota, p. 58. Le tribunal propose différents critères à prendre en compte lors du cho (...)

11La deuxième étape consiste à déterminer la réparation non financière et son étendue. Le tribunal a décidé qu’une indemnité devrait être accordée dans tous les cas de qualification erronée, à moins que l’employeur ne parvienne à le convaincre du contraire. Le tribunal explique que certains droits liés à l’emploi (titularisation, promotion) n’ont pas d’équivalence financière et ne peuvent donc pas être compensés durant la première étape. Parmi les autres raisons de l’importance de l’octroi d’une réparation non financière, figure la nécessité de dissuader les employeurs de procéder à de fausses qualifications13.

• 14 Par exemple, s’il peut être prouvé que la personne considérée comme salariée a demandé à l’autre pa (...)
• 15 Voir Kota, p. 30.
• 16 L’opinion du Président du tribunal a été soutenue par le juge Poliak, le juge Soffer et le juge Lif (...)

12La deuxième question qui divisait le tribunal portait sur la possibilité de révoquer le statut de salarié en cas de mauvaise foi du salarié14. Selon l’opinion minoritaire, rédigée par le Président du tribunal, le juge Virt-Livne, en raison des évolutions en matière technologique et de lieu de travail (travail à distance, externalisation), ainsi que de la nécessité de reconnaître le besoin mutuel de flexibilité dans la détermination de la relation de travail, il est justifié, dans certains cas, d’accorder une marge de manœuvre aux parties contractantes15. Cette marge de manœuvre a conduit le juge Virt-Livne à reconnaître que la mauvaise foi du salarié puisse prévaloir sur le « statut » de salarié, lors de la phase initiale, éliminant le besoin de calculer les droits du salarié en tant que tels16.

• 17 Expression employée par le professeur Aaron Barak (ancien président de la Cour suprême israélienne)
• 18 Voir p. 108 (juge Davidov-Motola) ; p. 154 (juge Itach & juge Gliksman) ; p. 171 (juge Ofek-Gandler (...)

13L’opinion majoritaire a souligné le principe de jus cogens sur lequel le droit du travail israélien a été construit. Elle était réticente à reconnaître que les changements récents du marché du travail justifiaient une adaptation de ce principe fondamental. Selon l’opinion majoritaire, il est pertinent17 de juger de la bonne ou de la mauvaise foi au cours de la deuxième phase. C’est lors de cette phase que les droits sont définis, et non lors de la première phase qui procède à la qualification juridique de la relation de travail18.

• 19 Sir Henry James Sumner Maine, Ancient Law, Its Connection to the History of Early Society, 1861, p. (...)

15La tension entre le statut et le contrat en droit du travail n’est pas nouvelle. Néanmoins, il est assez étrange qu’en 2022, les tribunaux israéliens délibèrent encore sur cette question, comme en témoigne l’affaire Kota. L’ouvrage Ancient Law, Its Connection to the History of Early Society, de Maine, n’a jamais eu pour objet de décrire les relations de travail modernes. Au contraire, selon Maine, s’agissant des relations de travail, « le statut d’esclave a disparu - il a été remplacé par la relation contractuelle entre le serviteur et son maître »19.

• 20 O. Kahn-Freund, A Note on Status and Contract in British Labor Law, The Modern Law Review, vol. 30, (...)
• 21 Sir H. J. S. Maine, Ancient Law, Its Connection to the History of Early Society, op. cit., p. 99 : (...)

16C’est le professeur Kahn Freund qui a fait la distinction entre deux techniques juridiques, à savoir le concept de « statut » juridique de Maine et le droit du travail britannique, qui peut être conceptualisé comme imposant des limites à la liberté contractuelle traditionnelle20. Par conséquent, les relations de travail ne sont pas considérées comme un « statut » juridique, du moins pas dans la perspective ancienne de Maine ou dans l’optique moderne de Kahn Freund21. Si l’approche de Kahn Freund sur le statut et le contrat était précise, elle n’était pas complète. Elle portait sur la conceptualisation des relations de travail lorsque leur existence n’est pas remise en question. Dans ce cas, comme il l’a fait valoir à juste titre, ces relations ne peuvent être dépeintes en référence au « statut » juridique de Maine, mais comme un ensemble de normes juridiques qui supplantent la liberté contractuelle des parties, ce que l’on retrouve également dans d’autres domaines de jus-cogens, tels que le droit de la protection des consommateurs.