• 1 CJUE du 14 mai 2019 - C-55/18 [CCOO], ECLI:EU:C:2019:402.
• 2 Ibid.
• 3 BAG, 13 septembre 2022 - 1 ABR 22/21, ECLI:DE:BAG:2022:130922.B.1ABR22.21.0 : https://www.bmas.de/D (...)
• 4 https://www.bundesregierung.de/resource/blob/974430/1990812/04221173eef9a6720059cc353d759a2b/2021-1 (...)

1Les questions relatives au droit du temps de travail sont d’une grande actualité, comme le montrent diverses décisions de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) et des juridictions nationales, à propos notamment de l’enregistrement des heures de travail. Selon une décision de la CJUE du 14 mai 2019 (affaire dite CCOO)1, les États membres doivent obliger les employeurs à établir un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque salarié2. Toutefois, les États membres disposent d’une grande marge d’appréciation pour mettre en place une telle règlementation, qui peut notamment tenir compte des spécificités du secteur d’activité concerné ou des particularités des certaines entreprises. Les conséquences de cette décision de la CJUE pour le droit du travail allemand ont fait l’objet de controverses doctrinales. Des questions concernant l’enregistrement des heures de travail ont récemment été à l’origine d’un litige porté devant la Cour Fédérale du Travail (Bundesarbeitsgericht, BAG) qui a jugé, par une décision du 13 septembre 2022, que l’ensemble du temps de travail des salariés doit être enregistré3. La BAG devance ainsi le législateur en tirant les conséquences de la décision de la CJUE. En effet, bien qu’une mise en conformité du droit du temps de travail avec le droit de l’UE fasse partie des projets politiques de la coalition gouvernementale pour la législature en cours4, le législateur n’a jusqu’à présent pas encore réformé la loi sur le temps de travail (Arbeitszeitgesetz, ArbZG). On peut supposer que des projets envisagés jusqu’en 2022 ont été remis en cause par les multiples « crises » successives.

• 5 BAG du 13 septembre 2022 - 1 ABR 22/21, ECLI:DE:BAG:2022:130922.B.1ABR22.21.0, point 20.
• 6 CJUE du 14 mai 2019 - C-55/18 [CCOO], ECLI:EU:C:2019:402, points 38 (et suivants), points 60 (et su (...)
• 7 CJUE du 14 mai 2019 - C-55/18 [CCOO], ECLI:EU:C:2019:402, points 47 et 49.
• 8 Ibid., point 57.

3La BAG a d’abord envisagé une obligation découlant de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE, mais l’a finalement rejetée en se référant à la décision de la CJUE dans l’affaire CCOO5. Le droit découlant de l’article 31 de la Charte est concrétisé par les articles 3, 5 et 6, point b) de la directive 2003/88/CE. Pour que l’objectif de la directive soit pleinement atteint, il faut que l’entreprise dispose d’un système objectif, fiable et accessible pour mesurer le temps de travail effectué quotidiennement, afin de protéger la sécurité et la santé des salariés6. La CJUE considère que la directive exige que les heures de travail effectuées, ainsi que leur répartition dans le temps, et le respect de la durée maximale du travail quotidien et hebdomadaire, soient vérifiables7 et accessibles au contrôle des autorités compétentes8. Toutefois, il n’en résulte aucune obligation directe pour l’employeur d’enregistrer le temps de travail. Ces règles nécessitent une transposition dans le droit national.

• 9 BAG du 13 septembre 2022 - 1 ABR 22/21, ECLI:DE:BAG:2022:130922.B.1ABR22.21.0, point 17 ; CJUE du 1 (...)

4Force est de constater que la loi allemande sur le temps de travail (ArbZG) ne contient pas une telle obligation légale d’enregistrement du temps de travail. Elle n’est prévue que dans certaines lois spéciales contenant des dispositions de protection particulières pour certains secteurs et activités. En général, seul le temps de travail dépassant le temps de travail journalier régulier - c’est-à-dire les heures supplémentaires - doivent être enregistrés selon l’article 16, paragraphe 2, de l’ArbZG. La BAG a rejeté la possibilité d’une interprétation de la conformité de cette disposition au droit de l’Union, avec une motivation détaillée, pour des raisons de méthodologie juridique9, en se référant au libellé, à la finalité et à la genèse de la norme.

• 10 BAG du 13 septembre 2022 - 1 ABR 22/21, ECLI:DE:BAG:2022:130922.B.1ABR22.21.0, point 23.
• 11 G. Thüsing et L. Bleckmann, « Das Aufzeichnen von Arbeitszeit: Das Bundesarbeitsgericht nennt Grenz (...)
• 12 BAG du 13 septembre 2022 - 1 ABR 22/21, ECLI:DE:BAG:2022:130922.B.1ABR22.21.0, points 43 et 53 en f (...)

5Cependant, l’obligation de mettre à disposition et d’utiliser un système d’enregistrement du temps de travail résulte d’une interprétation de l’article 3, paragraphe 2, point 2, de l’Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG)10, c’est-à-dire d’une disposition très générale sur la protection du travail. Cette dernière constitue, par rapport à la loi sur le temps de travail, la disposition la plus générale ; l’argumentation peut paraître en contradiction avec le principe de spécialité11, mais le législateur s’est simplement abstenu de créer une obligation générale d’enregistrement dans l’ArbZG. La BAG justifie néanmoins cette obligation par la volonté du législateur de satisfaire aux exigences du droit européen, et notamment de la directive sur le temps de travail12. Dès lors, la clause générale sur la sécurité et santé au travail de l’article 2, paragraphe 2, point 2, de l’ArbSchG peut servir ici de fondement juridique.

• 13 S. Lunk, « Die Pflicht zur Aufzeichnung der Arbeitszeit », Der Arbeitsrechts-Berater, n°1, 2023, p. (...)

6L’obligation d’enregistrer le temps de travail fait donc partie des règles du droit du travail applicables et doit être respectée par tout employeur. En ce sens, la décision de la BAG a une importance fondamentale dont la portée va au-delà de l’affaire en cause. On note cependant que les employeurs ne respectant pas cette obligation n’encourent pas de sanctions pénales, car la disposition relative aux amendes de l’article 22, paragraphe 1, n° 9 de l’ArbZG se réfère uniquement à l’obligation d’enregistrement des heures supplémentaires13.

• 14 BT-Drs. 12/5888, p. 31.
• 15 Ibid., p. 45
• 16 Ibid., p. 54.

7Le débat sur l’enregistrement des heures de travail a déjà occupé le législateur allemand dans les années 1990, lors de l’élaboration de la loi sur le temps de travail. Au cours de la procédure législative, l’obligation d’enregistrer le temps de travail a été limitée aux heures supplémentaires afin d’éviter des charges excessives pour les employeurs14. À l‘époque, le Conseil fédéral (Bundesrat) avait toutefois déjà fait remarquer que seul un enregistrement complet de l’ensemble des heures travaillées permettait un contrôle efficace par l’administration compétente15. Cependant, cette proposition n’avait pas été suivie d’effet, remise à une réforme ultérieure16.

• 17 CJUE du 14 mai 2019 - C-55/18 [CCOO], ECLI:EU:C:2019:402.
• 18 BT-Drs. 19/11376, Kleine Anfrage der Fraktion die linke, « Kontrolle des Arbeitszeitgesetzes in Deu (...)
• 19 Ibid., p. 6.

8Après la décision de la CJUE de 2019 dans l’affaire CCOO17, la question de l’enregistrement du temps de travail a de nouveau été abordée au parlement allemand (Deutscher Bundestag)18. Le gouvernement fédéral a fait savoir qu’une analyse approfondie de l’arrêt était nécessaire avant de légiférer et qu’il fallait également examiner les possibilités d’aménagement offertes par la marge d’appréciation expressément accordée aux États membres par la CJUE19. Près de quatre ans après, le législateur allemand n’est toujours pas intervenu sur la question.

• 20 https://www.bundesregierung.de/resource/blob/974430/1990812/04221173eef9a6720059cc353d759a2b/2021-1 (...)
• 21 https://www.bundesregierung.de/resource/blob/974430/1990812/04221173eef9a6720059cc353d759a2b/2021-1 (...)
• 22 Ibid.
• 23 Gesetz zur Erhöhung des Schutzes durch den gesetzlichen Mindestlohn vom 28.6.2022 (Loi sur l’augmen (...)
• 24 P. Rambach et X. Koneberg « Der EuGH und die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung - eine Zwischenbilanz (...)
• 25 https://www.sueddeutsche.de/politik/mindestlohn-arbeitszeiterfassung-1.5534490

9Pourtant, après les dernières élections fédérales, les partis de la coalition se sont engagés à maintenir la journée de huit heures dans la loi sur le temps de travail, tout en annonçant leur intention de réagir aux changements du monde du travail20. Ils avaient annoncé, pour 2022, une réglementation temporaire avec une clause d’évaluation devant permettre aux partenaires sociaux de négocier des conventions collectives offrant la possibilité aux salariés, sous certaines conditions, d’aménager leur temps de travail de manière plus flexible21. Il s’agissait d’évaluer, en concertation avec les partenaires sociaux, quelles étaient les réformes nécessaires, compte tenu de la jurisprudence de la CJUE22. Jusqu’à présent, aucune proposition n’a abouti. Une proposition dans le cadre de la récente réforme de la législation sur le salaire minimum23, visant à instaurer une obligation d’enregistrement électronique et infalsifiable des heures de travail quotidiennes24, n’a pas obtenu de majorité politique25.

• 26 BAG du 13 septembre 2022 – 1 ABR 22/21, ECLI:DE:BAG:2022:130922.B.1ABR22.21.0, point 65.
• 27 BAG du 13 septembre 2022 – 1 ABR 22/21, ECLI:DE:BAG:2022:130922.B.1ABR22.21.0.
• 28 Voir par exemple D. Ulber, « Arbeitszeiterfassung als Pflicht des Arbeitgebers », Neue Zeitschrift (...)

11Les aménagements concernent, par exemple, la forme de l’enregistrement du temps de travail. Elle ne doit pas nécessairement être effectuée par voie électronique ni par l’employeur lui-même. La saisie peut également se faire sur papier et être déléguée aux salariés26. L’élément déterminant est l’obligation de l’employeur de mettre en place un « système objectif, fiable et accessible de saisie du temps de travail »27. Les précisions font encore l’objet de controverses28.

• 29 P. Hauck-Scholz, « Europarechtliche Vorgaben zur Arbeitszeiterfassung für Beamtinnen und Beamte », (...)

12Le législateur dispose également d’une marge de manœuvre par rapport aux groupes de salariés visés. Cela concerne par exemple la question de savoir si certaines catégories de salariés peuvent être exemptées des obligations. Compte tenu de la possibilité de dérogation prévue à l’article 17, paragraphe 1, de la directive 2003/88/CE, l’ArbZG ne s’applique pas aux cadres supérieurs ni aux médecins-chefs, conformément à l’article 18, paragraphe 1, point 1, de sa version actuelle. De plus, il va être nécessaire de réformer le droit de la fonction publique afin de mettre les lois en conformité avec la directive, et ce aussi bien pour l’État fédéral que pour les Länder29.

• 30 BAG du 13 septembre 2022 - 1 ABR 22/21, ECLI:DE:BAG:2022:130922.B.1ABR22.21.0, point 19.
• 31 R. Krause, « Arbeit anytime? Arbeitszeitrecht für die digitale Arbeitswelt », Neue Zeitschrift für (...)
• 32 D. Ulber, « Arbeitszeiterfassung als Pflicht des Arbeitgebers », op. cit. ; S. Müller, « Die Pflich (...)

14Lors de l’élaboration d’une nouvelle réglementation, il va falloir tenir compte du fait qu’il existe dans de nombreuses entreprises et établissements des réglementations qui fonctionnent bien, en grande partie grâce à des conventions collectives traitant, par exemple, des comptes de temps de travail, lesquels impliquent nécessairement la saisie du temps de travail. La codécision avec le conseil d’établissement joue également un rôle important, par exemple lors de l’introduction de systèmes électroniques de saisie du temps de travail. Certes, selon la décision du BAG, le conseil d’établissement n’a pas de droit d’initiative en la matière, dans la mesure où l’employeur est de toute façon déjà légalement tenu d’introduire un système de saisie du temps de travail30. Cependant, le conseil d’établissement doit être impliqué dans le choix du système conformément aux dispositions de l’article 87, paragraphe 1, de la BetrVG31. Il est probable que ces droits joueront un rôle encore plus important à l’avenir, par exemple parce que les systèmes choisis pourront être utilisées dans le cadre du travail mobile32. La tâche du législateur consistera une fois de plus à préserver la marge de manœuvre des partenaires sociaux et des parties au sein de l’établissement, tout en veillant à protéger les salariés dont les relations de travail ne sont pas régies par des conventions collectives et/ou qui travaillent dans des structures sans conseil d’établissement.

• 33 Voir S. Roloff, in R. Müller-Glöge, U. Preis et I. Schmidt (dir.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsre (...)
• 34 CJUE du 9 mars 2021, aff. C-344/19 et ECLI:EU:C:2021:182 et aff. C580/19, ECLI:EU:C:2021:183.
• 35 R. Krause, « Arbeit anytime? Arbeitszeitrecht für die digitale Arbeitswelt », op. cit.
• 36 G. Thüsing et L. Bleckmann, « Das Aufzeichnen von Arbeitszeit: Das Bundesarbeitsgericht nennt Grenz (...)

15On peut douter que le législateur profite de l’occasion pour régler d’autres questions relatives au temps de travail, en raison de leur caractère politiquement explosif. On pense ici notamment à la clarification des définitions de l’article 2 de l’ArbZG33, qui permettrait de préciser le concept de Arbeitszeit (temps de travail) en définissant, d’une part, la notion de Bereitschaftsdienst (service de garde) et, d’autre part, celle de Rufbereitschaft (période d’astreinte) en vue de la jurisprudence de la CJUE34. En outre, le droit à la déconnexion n’est pas réglementé en Allemagne et, pour l’instant, il n’y a pas de consensus sur le mode de réglementation approprié35. Enfin, se pose la question d’une réforme du cadre légal permettant aux partenaires sociaux ou aux parties, dans les établissements, de négocier des modèles de temps de travail flexibles36, promesse électorale des partis politiques au pouvoir.

• 37 Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS), « Fragen und Antworten zur Arbeitszeiterfassung » (...)

16Il reste à voir comment le gouvernement fédéral et le législateur allemand vont réagir. À la suite de la publication des motifs de la décision de la Cour fédérale du travail au mois de décembre 2022, le ministère fédéral du Travail et des Affaires sociales a annoncé qu’il allait examiner les conséquences qui en découlent pour le législateur. Il a l’intention de présenter, avant la fin du premier trimestre 2023, une première proposition d’aménagement de l’obligation de l’employeur d’enregistrer le temps de travail dans l’ArbZG37. Cela ressemble plus à des retouches discrètes qu’à une réforme d’ampleur.