• * Proposition de loi n°301 visant à supprimer le droit à l’allocation d’assurance chômage des personn (...)
• 1 Loi n°2022-1598 du 21 décembre 2022 portant mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché (...)
• 2 Proposition de loi n°301, op. cit. 
• 3 Ibid.
• 4 Cass. soc., 24 mars 1988, n°96-40.805.
• 5 Cass. soc., 10 juillet 2002, n°00-45.566 ; G. Duchange, « La démission forcée du salarié “déserteur (...)
• 6 Code du travail, art. L. 5422-1 : le droit à l’assurance chômage suppose une « privation d’emploi i (...)

1« Pour rétablir la justice et la logique dans le versement de l’allocation chômage », les sénateurs français ont déposé une proposition de loi en date du 11 octobre 2022, visant à faire de l’abandon de poste une démission présumée du salarié. En vigueur depuis le 23 décembre 20221, cette nouvelle disposition s’inscrit dans la volonté de lutter contre une pratique qualifiée de « fraude à l’assurance chômage »2 par les pouvoirs publics. Si les mots sont forts, la réalité se révèle plus complexe. Défini seulement par la jurisprudence, l’abandon de poste est une pratique qui s’inscrivait jusqu’alors en dehors de tout cadre légal. Les juges le définissaient ainsi comme une « absence prolongée du salarié, non autorisée par l’employeur et non justifiée par un motif légitime »3. Dans cette hypothèse, les juges refusaient de reconnaître la démission du salarié, au regard de l’absence de volonté claire et non équivoque de démissionner4. Par conséquent, l’employeur se trouvait contraint de procéder à son licenciement pour motif disciplinaire, l’absence prolongée s’analysant comme une faute contractuelle5. Généralement prononcé pour faute grave, privant le salarié de toute indemnité de licenciement ou de préavis, ce licenciement lui ouvrait néanmoins droit aux allocations chômage. En effet, le contrat ayant été rompu par l’employeur, le salarié se trouvait juridiquement dans une situation de perte involontaire d’emploi6. 

• 7 Proposition de loi n°301, op. cit. 

2Pour contrer cette prétendue « incongruité » de l’assurance chômage qui permettait, selon les pouvoirs publics, au salarié de « profiter » de la perception d’allocations de retour à l’emploi, la loi revient sur une jurisprudence bien établie7. Désormais, il est prévu à l’article L. 1237-1-1 du Code du travail que « le salarié qui a abandonné volontairement son poste et ne reprend pas le travail après avoir été mis en demeure de justifier son absence et de reprendre son poste, par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, dans le délai fixé par l’employeur, est présumé avoir démissionné à l’expiration de ce délai ». Le salarié qui abandonne son poste est ainsi présumé démissionnaire. Sa perte d’emploi sera de facto considérée par l’assurance chômage comme volontaire, ne permettant pas la perception d’allocations. Derrière cette mesure de « moralisation des salariés », nombreuses sont les questions qui se posent. Outre le fait qu’aucune donnée chiffrée ne vienne démontrer et appuyer la nature stratégique et malveillante de la pratique de l’abandon de poste mise en avant par les sénateurs, le régime proposé laisse place aux doutes. Face aux paradoxes induits par la notion de démission présumée (I), le juge devra s’approprier de nouvelles qualifications qui poseront sans doute de nombreux problèmes d’interprétation (II).

• 8 Proposition de loi n°301, op. cit. 
• 9 Nous n’envisagerons donc pas ici les modes conventionnels de rupture du contrat de travail.
• 10 L’employeur ne peut rompre le contrat de travail qu’en respectant la procédure de licenciement, sau (...)
• 11 Sur la définition de la démission, voir Cass. soc., 9 mai 2007, n°05-40.315, Bull. civ. V, n°70 ; R (...)
• 12 Il s’agit là du mécanisme de la prise d’acte de rupture. Voir infra note 22.

3Pour contrer les supposés « effets délétères »8 de l’abandon de poste sur les comptes de l’assurance chômage, le législateur a fait le choix de procéder à une « distorsion » de la qualification juridique de démission. En effet, le contrat à durée indéterminée peut être rompu par chacune des parties de manière unilatérale9. Cependant, pour l’employeur, seul le licenciement prononcé dans le respect des règles d’ordre public lui permet de mettre fin de manière licite à la relation de travail10. Quant au salarié, la rupture du contrat à son initiative suppose l’expression d’une volonté claire et non équivoque de démissionner11. Cette volonté doit être personnelle et ne doit en aucun cas être motivée par un ou des manquements contractuels de l’employeur. Si tel est le cas, le juge est en mesure de contrôler les motifs réels du départ du salarié, pour requalifier ainsi la rupture en un licenciement sans cause réelle et sérieuse12. Cette jurisprudence s’explique par la nécessité de protéger le salarié se trouvant parfois contraint de quitter son emploi, en raison du comportement illicite de son employeur.

• 13 En ce sens, voir Cass. soc., 24 janvier 1996, n°92-43.868, Bull. civ. V, n°6 .
• 14 Code du trav., art. L. 1237-1-1, réd. Loi n°2022-1598 du 21 décembre 2022.
• 15 L. Bento de Carvalho, « Démission sur un coup de texte », SSL, 2022, n°2018.

4Se situant à mi-chemin de ces qualifications, l’abandon de poste ne peut ainsi s’analyser ni en une démission du salarié, ni en un licenciement prononcé par l’employeur. Par ailleurs, les motivations expliquant un tel comportement du salarié peuvent être tout à fait diverses : nécessité de quitter le lieu de travail en raison d’un harcèlement moral ou sexuel ; nécessité de se retirer d’une situation de stress trop importante ; volonté de quitter son emploi tout en bénéficiant des allocations d’assurance chômage ; volonté de « sanctionner » un employeur négligent vis-à-vis de ses obligations salariales ; etc. Face à cette diversité de motifs possibles de l’abandon de poste, il était relativement difficile de faire entrer ce mode de rupture du contrat de travail dans les qualifications existantes. C’est pourquoi les juges ont toujours refusé la qualification de démission, sans pour autant présumer l’existence d’un licenciement. Il revenait alors à l’employeur de prendre la responsabilité de sanctionner le salarié absent, en rompant lui-même le contrat de travail via une procédure de licenciement disciplinaire13. Avec la loi du 21 décembre 2022, le législateur donne pour la première fois naissance à une qualification hybride de rupture du contrat de travail, modifiant les contours respectifs des notions de démission et de licenciement. Désormais, le salarié qui « abandonne volontairement son poste et ne reprend pas le travail après avoir été mis en demeure de justifier son absence et de reprendre son poste (...) est présumé avoir démissionné »14. Mais comment présumer une volonté qui se doit, par définition, d’être claire et non équivoque ? Comment considérer un salarié démissionnaire, alors même que la rupture de son contrat de travail est à l’initiative de l’employeur, qui se doit de mettre en demeure le salarié et de présumer ladite démission ? La présomption ne semble pas s’expliquer par l’abandon en tant que tel du poste, mais seulement par « les conséquences de la mise en demeure restée sans réponse »15. On le voit, cette nouvelle qualification de « démission présumée » perturbe le régime bien établi de la rupture du contrat de travail pour absence prolongée, qui rendait pourtant le prononcé du licenciement inévitable.

• 16 Code du trav., art. L. 1234-1 : le salarié licencié pour faute grave ne perçoit que l’indemnité de (...)
• 17 Conseil const., 15 décembre 2022, décision n°2022-844 DC ; Code du trav., art. L. 5422-1.

5Si cette nouvelle qualification de l’abandon de poste permet à l’employeur d’éviter la mise en œuvre d’une procédure disciplinaire et le prononcé d’un licenciement, les conséquences indemnitaires restent toutefois identiques. En effet, l’abandon de poste du salarié étant généralement qualifié de faute grave, le licenciement prononcé sur ce motif dispensait l’employeur de verser l’indemnité de licenciement ainsi que l’indemnité de préavis16. Le seul coût restant était alors supporté par l’assurance chômage, le salarié pouvant bénéficier d’allocations à compter de son licenciement. Certes, il pouvait arriver que les juges refusent la qualification de faute grave, en qualifiant la rupture de simple licenciement pour cause réelle et sérieuse. Dans cette hypothèse, l’employeur se trouvait bien redevable de l’indemnité de licenciement ainsi que de l’indemnité de préavis. Cependant, il s’agissait de cas dans lesquels l’abandon de poste par le salarié se trouvait justifié par des motifs considérés comme « légitimes » par les juges. Or, les nouvelles dispositions de la loi de 2022 réservent justement un traitement spécial aux « motifs légitimes », qui permettent le renversement de la présomption simple de démission, au profit d’une qualification de la rupture dont la nature reste à déterminer par le juge17. En clair, les coûts pour l’employeur restent les mêmes mais seront considérablement différents pour le salarié, privé d’emploi et d’assurance chômage. 

• 18 Ce délai minimum doit être fixé par décret, décret non-paru à l’heure où s’écrivent ces lignes. Voi (...)
• 19 G. Auzero, E. Dockès et D. Baugard, Droit du travail, Dalloz, 2023, n°414.
• 20 Code du trav., art. L. 1451-1.
• 21 Conseil const., 15 décembre 2022, décision n°2022-844 DC.
• 22 En ce sens, voir L. Bento de Carvalho, « Démission sur un coup de texte », op. cit.

7Avec ce nouveau mode de rupture du contrat de travail, le législateur ne s’est pas seulement contenté de donner naissance à un qualificatif inédit, il a également fait le choix de l’assortir d’un régime sui generis. Désormais, c’est à l’employeur de mettre en demeure le salarié de justifier son absence et de reprendre son poste, soit par lettre recommandée, soit par lettre remise en main propre contre décharge, dans un délai fixé par l’employeur. À l’expiration dudit délai, le salarié est présumé avoir démissionné18. Comment alors être certain que l’absence prolongée du salarié est illégitime sinon fautive ? Certes, l’alinéa 2 de l’article L. 1237-1-1 du Code du travail permet au salarié, sur le fondement de cette présomption, de saisir directement le bureau de jugement du conseil de prud’hommes, contraint de se prononcer dans un délai d’un mois. Ceci étant, il est à craindre que cette dérogation à la procédure prud’homale présentée comme une mesure de protection du salarié, déjà connue en matière de prise d’acte de la rupture, ne soit qu’une illusion19. Outre les difficultés prévisibles des juridictions à respecter ce délai, notons que le salarié présumé démissionnaire se verra privé de tout revenu de remplacement20. Plus précisément, qu’en est-il de l’absence prolongée du salarié justifiée par des raisons légitimes ? Certes, comme le souligne le Conseil constitutionnel, les travaux préparatoires de la loi excluent l’application de ce régime si l’abandon de poste est justifié par un » motif légitime, tel que des raisons médicales, l’exercice du droit de grève, l’exercice du droit de retrait, le refus du salarié d’exécuter une instruction contraire à la réglementation ou encore le refus d’une modification unilatérale d’un élément essentiel du contrat de travail »21. Mais cette réserve pose de nouveau question. D’une part, rien ne fait obstacle à ce que l’employeur analyse l’abandon de poste du salarié, qui serait justifié par un autre motif légitime que ceux cités par la loi, comme une démission présumée. Seul un contrôle a posteriori du juge permettra de garantir les droits du salarié, si tant est que la procédure accélérée soit possible. Et même dans l’hypothèse d’un abandon de poste involontaire du salarié, on peut légitimement considérer que le contrôle judiciaire ne permettra pas de compenser les conséquences de la mise en œuvre de la démission présumée22. D’autre part, l’appréciation du caractère « prolongé » de l’absence semble réservée à l’employeur. Or, comment établir la différence entre la justification tardive d’une absence et une absence prolongée de manière injustifiée ? Informer son employeur de manière informelle (lors d’un appel téléphonique, par SMS, via un supérieur hiérarchique) suffira-t-il à démontrer le caractère justifié de l’absence ? Enfin, lorsque l’employeur mettra en demeure son salarié de justifier son absence « prolongée », qu’en sera-t-il de l’appréciation de cette justification ? Si l’employeur est seul juge de la justification apportée par le salarié, ce mécanisme pourrait lui permettre de contourner la procédure classique de licenciement, en considérant systématiquement qu’il s’agit d’une démission présumée. Dans une telle hypothèse, le recours au juge reste la seule possibilité de contestation pour le salarié, avec toutes les contraintes de temps, d’argent et d’énergie qu’une telle action implique nécessairement. 

• 23 Ibid. ; A. Fabre, « Abandon de poste = présomption de démission, une équation à plusieurs inconnues (...)

8Cette nouvelle qualification destinée à contrer les stratégies présumées du salarié pour bénéficier de l’assurance chômage n’a donc pas fini de soulever des questions. Restera également pour le juge à trancher l’épineuse question du préavis. Faut-il considérer que l’abandon de poste volontaire constitue une violation de l’obligation d’exécuter le préavis, susceptible de donner lieu à une condamnation du salarié ? On le sait, son inexécution cause, selon la jurisprudence, un préjudice à l’employeur, à charge pour lui de prouver un abus dans le droit à la résiliation unilatérale. Au risque de tomber dans l’incohérence, on peut sans excès affirmer que le salarié subit ici la rupture de son contrat de travail et ne peut donc être coupable d’un abus dans l’usage d’un droit qu’il n’exerce pas23. En somme, les employeurs auraient sans doute tout intérêt à continuer de sanctionner le salarié qui abandonne son poste par un licenciement, régime connu, plutôt que de se risquer à présumer la volonté de celui-ci.