La philosophie du droit systématique de l’encyclopédiste
Résumés
Trop souvent considéré comme un simple technicien juridique, l’encyclopédiste Boucher d’Argis s’avère plutôt être un « systématiseur » à la fois historique et critique. En effet, il existe dans ses articles un système tripartite voulant diviser la jurisprudence en trois sources : le droit naturel, le droit des gens et le droit civil. Ce système représente une philosophie du droit inédite et une manifestation de son approche historique de la jurisprudence lors des Lumières, une époque trop souvent associée à une anhistoricité caricaturale. Caché derrière des récits d’allure objective, Boucher d’Argis élabore son système en le mettant au service de certaines critiques subtiles visant l’esclavage et les restrictions royales en matière de chasse et de pêche pour étant contraire au droit naturel. Ainsi, cette interprétation de son projet encyclopédique étend sa vocation au-delà de l’érudition et présente une conception plus nuancée de la matière juridique dans l’Encyclopédie.
Plan
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L’auteur souhaite remercier Mitia Rioux-Beaulne pour ses relectures et ses précieuses recommandations, ainsi que Adam Strömbergsson-De Nora pour ses idées stimulantes.
- 1 Antoine-Gaspard Boucher d’Argis (1708-1791), à ne pas confondre avec son fils, André-Jean Boucher d (...)
- 2 Nombre obtenu suite à une recherche pour le contributeur « Boucher d’Argis » effectuée dans la base (...)
- 3 Ferdinand Hoefer, Nouvelle biographie générale, vol. 6, Paris, Bichat – Boulduc, col. 867.
- 4 Il a été décrit dans sa nécrologie comme « le juriste le plus sage, le plus éclairé et toujours le (...)
- 5 Lors des deux premiers volumes, François-Vincent Toussaint était responsable de la matière juridiqu (...)
- 6 Friedrich Melchior Grimm, Correspondance littéraire, novembre 1753, Paris, Garnier, 1880, t. II, p. (...)
- 7 Œuvres complètes de Voltaire, t. 22, Paris, Ch. Lahure, 1860, p. 404.
1Quelle est la valeur de la contribution de l’encyclopédiste Antoine-Gaspard Boucher d’Argis1 ? En termes strictement quantitatifs, c’est le plus important auteur d’articles juridiques pour l’Encyclopédie, ayant contribué à plus de 4 484 entrées2. Également auteur d’une multitude de traités juridiques ainsi que membre du Parlement de Paris, du conseil supérieur de Dombes et de l’échevin de Paris3, ila apporté du prestige et de la rigueur au traitement de la matière juridique dans l’entreprise encyclopédique. À l’époque, il jouissait d’une forte réputation de juriste grâce à sa sagesse et à sa modestie4. Si l’on se fie à l’Avertissement des éditeurs au volume III, Boucher d’Argis est en bonne partie responsable de la grande amélioration des articles juridiques (auparavant lacunaires5) de l’Encyclopédie à partir du troisième volume, « Graces aux soins de M. Boucher d’Argis, très-connu par ses excellens ouvrages, la Jurisprudence, […] va desormais paroître dans l’Encyclopédie avec le détail & la dignité qu’elle mérite » (Enc., III, iii). De même, Diderot relate que « la jurisprudence, cette science, dit M. d’Alembert, malheureusement si nécessaire et en même temps si étendue : c’est M. Boucher d’Argis qui s’en est chargé à la satisfaction du public »6. Parmi ses lecteurs, on trouve Voltaire, qui salue la qualité de sa contribution : « les articles dont l’exact et savant M. Boucher d’Argis a enrichi l’Encyclopédie »7.
- 8 Jean-Christophe Gaven, « Boucher d’Argis, Antoine-Gaspard », in Patrick Arabeyre, Jean-Louis Halpér (...)
- 9 À titre d’exemple, plusieurs auteurs contemporains du droit le citent pour ses états du droit sous (...)
- 10 Witold Wolodkiewicz, Le Droit romain et l’Encyclopédie, Naples, Jovene, 1986, P. xliii.
- 11 Jacques Proust, L’Encyclopédie, Paris, A. Colin, 1965, p. 166.
- 12 Sylvia Vance (en se référant à l’article FIEF) généralise sa méthodologie à tous ses articles, « Fe (...)
- 13 Sur cet enjeu, Deborah Cohen, « Themis assise au char de la philosophie ? », Labyrinthe, 34, 2010, (...)
2Aujourd’hui, il est plutôt perçu comme technicien du droit étant davantage intéressé par la compilation que la philosophie du droit8. Même à ce jour, ses écrits sont cités comme autoritaires sur l’état des connaissances de l’époque9. Selon Witold Wolodkiewicz, spécialiste du droit romain, « les articles rédigés par Boucher d’Argis doivent être hautement cités » pour leurs présentations rigoureuses10. Pour sa part, Jacques Proust le qualifie du « moins hardi » des encyclopédistes11, une perception qui est peut-être issue de la modération de sa plume, de l’exhaustivité de ses présentations ou de son style plutôt mécanique. Dans la plupart de ses articles volumineux, il semble opérer comme technicien en précisant les origines étymologiques, le développement historique et la présente vision de la notion sous étude12. Cette perception contemporaine pourrait nous laisser croire qu’il est un juriste neutre dégagé des débats et que ses articles sont sans intérêt philosophique. Cette impression est plutôt surprenante en considérant le but des directeurs de l’Encyclopédie qui professent un désir (dans le Discours préliminaire des éditeurs) de nous faire sortir du « pays de l’érudition et des faits » pour se rendre au « pays de la raison et des découvertes » (Enc., I, 20)13.
- 14 Pour une discussion générale, voir Marie Leca-Tsiomis, Écrire l’Encyclopédie. Diderot : de l’usage (...)
3Pourtant, la définition de notions juridiques n’est pas un acte neutre, surtout dans le contexte encyclopédique. C’est plutôt un acte qui est guidé par une prise de position philosophique en tenant compte d’un certain contexte historique et d’un désir de transformer la façon de penser14. L’ensemble de ces choix rédactionnels peut révéler une philosophie opérante à l’arrière-plan, visible au lecteur par leurs répétitions. Une telle étude de l’œuvre encyclopédique de Boucher d’Argis démontre l’existence d’une philosophie du droit systématique et originale. Bien que fondée sur des débats antérieurs, cette philosophie constitue un apport aux débats sur la nature de la jurisprudence et les rapports entre les différentes formes du droit, soit le droit naturel, le droit des gens et le droit civil.
- 15 Allusion faite à l’usage du terme chez Le Ru : Subversives Lumières, o.c., p. 6.
4Afin d’élucider la philosophie du droit méconnue de cet éminent jurisconsulte, il s’avère donc important de mettre en lumière son projet encyclopédique. Le système jurisprudentiel élaboré par Boucher d’Argis au sein de son réseau d’articles15 juridiques pourrait découler d’un désir d’étayer une véritable conviction en un ordre ontologique de la jurisprudence, ou pourrait simplement relever de la nécessité même du projet encyclopédique de rassembler les « connoissances éparses » (ENCYCLOPÉDIE, Enc., V, 635a). Guidé par une préoccupation sur le développement historique du droit, son système illustre ses idées philosophiques quant à cette trajectoire. Une telle enquête est d’autant plus justifiée par l’emploi consistant des termes de son système à travers différents articles et une multitude de volumes de l’Encyclopédie. Une telle démarche peut mener à une compréhension plus exacte de l’une des philosophies du droit imprégnant le projet encyclopédique et dont l’influence a dès lors pu être considérable.
Le système de Boucher d’Argis
- 16 Boucher d’Argis indique à plusieurs endroits que ces trois sources composent le droit public et pri (...)
5Le réseau d’articles donnant vie au système distinct de Boucher d’Argis remonte à son article JURISPRUDENCE dans lequel il explique en quoi consiste « […] la science de Droit » (Enc., IX, 81b). Dans cet article, il démontre son intérêt particulier pour l’histoire des notions juridiques. Il précise que le droit, tant public que privé, provient de trois sources : « Les regles qui forment le fond de la Jurisprudence, se puisent dans trois sources différentes, le droit naturel, le droit des gens & le droit civil » (Enc., IX, 82a). Cette division tripartite est réitérée dans DROIT DE LA NATURE, OU DROIT NATUREL, DROIT PRIVÉ, DROIT PUBLIC et JURISPRUDENCE16.
6Avant d’élaborer sur les trois branches de ce système, il convient de signaler comment son système est novateur. D’emblée, cette division tripartite est différente des autres classifications juridiques romaines fondées respectivement sur les sujets juridiques (p. ex., personnes et États) ou la division classique du droit en personnes, choses et actions, ainsi que des classifications modernes fondées sur les sphères juridiques (droit public et droit privé), ou les domaines de droit (p. ex., droit constitutionnel et droit contractuel). Ces classifications visent principalement à organiser l’ontologie du droit de façon fonctionnelle. Sous ses formulations romaines, cette approche fonctionnelle divise le droit selon le sujet juridique ou le type d’action. Les manifestations modernes de cette approche visent à diviser le droit en champs cohérents traitant d’une même matière juridique. En d’autres termes, ces classifications visent à organiser le droit selon son état actuel, sans intérêt pour ses ‘sources différentes.’
- 17 À ce sujet, voir Mitia Rioux-Beaulne, « Fables, oracles et histoire de l’esprit humain dans l’Encyc (...)
L’arborescence proposée par Boucher d’Argis sous-entend également une conception de la matière juridique distincte de celle adoptée dans le Système figuré des connoissances humaines et les œuvres préfacières de l’Encyclopédie. Sans affirmer qu’ils disent tout de la pensée de l’histoire des directeurs de l’Encyclopédie17, ces textes tendent à présenter la jurisprudence comme une sous-division de la science de la morale. Dans l’Explication détaillée du système des connoissances humaines, la jurisprudence est ainsi décrite comme une branche de la morale :
La Morale, […] se distribue en Jurisprudence Naturelle, Œconomique & Politique. La Jurisprudence Naturelle est la Science des devoirs de l’Homme seul ; l’Œconomique, la Science des devoirs de l’Homme en famille ; la Politique, celle des devoirs de l’Homme en société. (Enc., I, xljxa).
De même, dans le Discours préliminaire des éditeurs, le droit et le politique font partie de la science morale,
Un des principaux fruits de l’étude des Empires & de leurs révolutions, est d’examiner comment les hommes […] ont formé diverses sociétés ; comment ces différentes sociétés ont donné naissance aux différentes especes de gouvernemens ; comment elles ont cherché à se distinguer les unes des autres, tant par les lois qu’elles se sont données, que par les signes particuliers que chacune a imaginées […] Telle est la source de cette diversité de langues & de lois, qui est devenue pour notre malheur un objet considérable d’étude. Telle est encore l’origine de la politique, espece de morale d’un genre particulier & supérieur, à laquelle les principes de la morale ordinaire ne peuvent quelquefois s’accommoder qu’avec beaucoup de finesse, & qui pénétrant dans les ressorts principaux du gouvernement des Etats, démêle ce qui peut les conserver, les affoiblir ou les détruire (Enc., I, xj).
7Considérée comme étant une partie de la morale universelle, cette vision favorise une approche universaliste et moraliste au droit. En revanche, Boucher d’Argis adopte une vision plus large du droit. La division tripartite de Boucher d’Argis s’éloigne de l’approche ontologique apparemment préconisée par les directeurs de l’Encyclopédie en séparant le droit selon les sources de notions juridiques. Sur le plan méthodologique, il organise la jurisprudence en remontant aux origines historiques du droit, plutôt qu’en utilisant un principe théorique. D’ailleurs, son acceptation du droit des gens et du droit civil comme sources de droit humain et variable justifie l’utilité d’une approche interdisciplinaire du droit. Il vise ainsi à favoriser une compréhension contextuelle du droit par la « connaissance de la Géographie, de la Chronologie & de l’Histoire ; car on ne peut bien entendre le droit des gens & la politique, sans distinguer les pays & les tems, sans connoître les mœurs de chaque nation & les révolutions qui y sont arrivées dans leur gouvernement […] » (JURISPRUDENCE, IX, 81b). Boucher d’Argis préfère une méthodologie interdisciplinaire afin d’identifier le contenu du droit, compte tenu ses distinctions régionales quant à l’histoire et aux mœurs. Cette approche sous-entend une certaine relativité ou contextualité du droit, plutôt qu’une approche fonctionnaliste ou universaliste. Contrairement à ces démarches fonctionnelles ou moralistes du droit, Boucher d’Argis ne divise pas le droit en termes ontologique ou axiomatique. Il s’intéresse plutôt aux origines du droit (c’est-à-dire ses "trois sources différentes"). En conséquence, Boucher d’Argis s’inscrit dans une des tendances des Lumières qui est attentive à l’historicité du droit.
- 18 Pour une synthèse de ce débat, voir Slim Laghmani, Histoire du droit des gens : du ‘jus gentium’ im (...)
- 19 Gaius, Institutes, I, 1 (D. 1, 1, 9).
- 20 Ulpianus, D. 1,1,6 ; traduit dans Vincent Forray, « Ambivalences en droit de la consommation – Rema (...)
- 21 Tony Honoré, Ulpian : Pioneer of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2002, p. 127 ; Brun (...)
8Néanmoins, l’intérêt pour l’historicité ne le mène pas à la simple conformité avec les classifications anciennes fondées sur les sources du droit. En effet, la division tripartite de Boucher d’Argis représente une synthèse de deux écoles de pensée romaines sur la classification et la nature du droit des gens (jus gentium)18. La première est celle souvent associée à Gaius (ainsi que Paul et plus tard, Saint Augustin), qui confond le droit naturel et le droit des gens. Dans le passage d’ouverture des Institutiones, Gaius divise l’ordre juridique en deux formes de normes, le « ius civile », qui est propre à chaque cité, et le « ius gentium », qui est applicable à tous les peuples19. Sous cette appellation, le ius gentium comprend le droit des gens et le droit naturel. Dans cette querelle, Boucher d’Argis se rangera plutôt derrière Ulpien et les adhérents de la deuxième thèse en élargissant son système jurisprudentiel pour y inclure le droit civil et le droit des gens d’origine humaine (le droit des gens positif). C’est que, précisément, selon Ulpien, le droit des gens ne doit pas être assimilé au droit naturel : « Le droit civil est celui qui ne s’écarte pas totalement du droit naturel et du droit universel, sans leur être cependant asservi »20. Le projet de classification s’arrêterait ainsi à la division tripartite et ne se poursuivrait pas en une systématisation analytique de connaissances juridiques21. Comme nous le verrons, si la vision de Boucher d’Argis se rapproche de celle d’Ulpien, elle la dépasse du même coup puisque, pour lui, les trois sources ne forment que la base (et non pas la structure complète) de l’arbre jurisprudentiel de Boucher d’Argis.
Le droit naturel
- 22 Article qui a d’ailleurs provoqué une vive réaction de Diderot, voir Stéphane Pujol, « Vers une ‘cr (...)
9Boucher d’Argis définit le droit naturel, la première de ses trois sources de droit, comme étant un droit universel de provenance divine qui peut être associé à la moralité. Dans JURISPRUDENCE, ce droit est la source de droit « la plus ancienne, est fixe & invariable ; elle est uniforme chez toutes les nations » (Enc., IX, 82a). Dans une présentation faisant preuve de sa maîtrise du sujet, il explique dans l’article DROIT DE LA NATURE22 que l’histoire des théories jusnaturalistes d’Hugo Grotius à Jean-Jacques Burlamaqui le porte à conclure que la fixité et l’invariabilité du droit proviennent de « principes si essentiels, est perpétuel & invariable » (Enc., V, 131b). Dans LOI IMMUABLE (Enc., IX, 663a) et POSITIF (Enc., XIII, 160b), il précise que ces principes découlent du divin, et c’est en raison de son origine que ce droit est immuable. Dans DROIT DE LA NATURE, le droit naturel est découvrable par un instinct moral ou par « un certain sentiment intérieur qui porte à de certaines actions ou qui en détourne » (Enc., V, 134a). Ainsi, Boucher d’Argis définit les principes objectifs du droit naturel :
On entend plus souvent par droit naturel, certaines regles de justice & d’équité, que la seule raison naturelle a établies entre tous les hommes, ou pour mieux dire, que Dieu a gravées dans nos cœurs (Enc., V, 131b).
- 23 Ronald Grimsley, From Montesquieu to Laclos Studies on the French Enlightenment, Genève, Droz, 1974 (...)
- 24 Burlamaqui, Principes du droit naturel, Genève et Coppenhague, Philibert, 1756, p. 127-128 ; Burlam (...)
10Cette formulation ressemble à d’autres théories dites traditionnelles du droit naturel23 déjà existantes dans la littérature, comme celle de Burlamaqui. Dans les Principes du droit naturel, en effet, ce dernier définit la loi naturelle comme une règle juste et utile qui est connue par des « principes gravés dans notre cœur & par notre propre raison »24.
- 25 Dans PRESCRIPTION, il précise également que « l’on ne prescrit jamais contre le droit naturel, ni c (...)
- 26 DISPENSE (Enc., IV, 1037b) ; DISPENSE D’AFFINITÉ (Enc., IV, : 1038a) ; ÉLECTION EN MATIÈRE BÉNÉFICI (...)
11Contrairement à d’autres normes juridiques, le caractère moral du droit naturel lui confère le statut de norme impérative à laquelle on ne peut déroger. À titre d’exemple, dans LAPS, Boucher d’Argis explique qu’en matière de domaine (propriété des biens), il est impossible de prescrire « contre le droit naturel par quelque laps de tems que ce soit. » (Enc., IX, 288b)25. Dans ERREUR, il enseigne que l’ignorance du droit naturel ne peut être présumée et ne peut être invoquée par les personnes majeures pour excuser l’erreur (Enc., V, 911b). Le droit naturel est également invoqué comme norme impérative en matière de dispense et d’élection en matière bénéficiale26. En raison de sa force impérative, Boucher d’Argis critique fortement Thomas Hobbes (qu’il traited’« undes plus grandsgénies de sonsiecle, mais malheureusement trop prévenu par l’indignation qu’excitoient en lui les esprits séditieux ») poursahiérarchisationdudroitpositif,
Il soûtient ouvertement, que la volonté du souverain fait non-seulement ce qui est juste ou injuste, mais même la religion ; qu’aucune révélation divine ne peut obliger la conscience, que quand le souverain, auquel il attribue une puissance arbitraire, lui a donné force de loi (Enc., V, 133a).
12Ce désaccord marqué envers Hobbes signale un intérêt pour l’encadrement du droit positif et un respect de la force suprême des normes morales. Ce faisant, Boucher d’Argis fait preuve d’adhésion à une vision dualiste du droit sur les relations entre le droit naturel et le droit positif.
- 27 Brain Bix, « Natural Law Theory » in Dennis Patterson (dir.), A Companion to Philosophy of Law and (...)
- 28 Antonio Truyol y Serra, Doctrines sur le fondement du droit des gens, Paris, A. Pedone, p. 103 ; un (...)
- 29 Denis Baranger, Penser la loi : essai sur le législateur des temps modernes, Paris, Gallimard, p. 9 (...)
13Cette hiérarchisation du droit naturel par rapport au droit positif relève d’une conception traditionnelle du droit naturel comme étant un droit supérieur27. En tant que norme supérieure, le droit naturel peut être invoqué pour invalider ou délégitimer le droit positif. Cette doctrine dualiste se manifeste surtout dans les grandes codifications civiles et publiques telles que la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 178928, ainsi que les grandes constitutions du XVIIIe siècle et des siècles suivants qui visent à protéger les droit individuels du souverain29. Dans l’ère contemporaine, cette doctrine est plutôt connue sous les appellations de « principes généraux du droit », « normes de jus cogens », « principes du droit naturel » ou « normes d’équité ». Le trait commun de ces manifestations de la doctrine dualiste est la présomption de la force d’un droit supérieur comme moyen de légitimer l’invalidation d’autres normes juridiques. En raison de l’identification faite entre la moralité et le droit naturel supérieur, l’État de droit de Boucher d’Argis peut exiger le respect absolu des normes morales, ce qui est une conclusion déstabilisatrice pour l’État et ses pouvoirs actuels. Cet État de droit anticipe donc en quelques sortes notre époque marquée par le triomphe de la constitution et du contrôle constitutionnel.
- 30 EMPÊCHEMENT DE MARIAGE (Enc., V, 573b-574a) ; DROIT DE LA NATURE (Enc., V, 131b) ; PROCRÉATION (Enc(...)
- 31 DOMAINE (Enc., V, 20b).
- 32 CRIME (Enc., IV, 468a).
- 33 TESTAMENT (Enc, XVI, 190b) ; HÉRITIER PRINCIPAL (Enc., VIII, 164b).
14Ailleurs dans son réseau d’articles, Boucher d’Argis lie le fondement de plusieurs éléments de droit au droit naturel. En droit familial, le droit naturel est le fondement de certains empêchements de mariage, l’obligation de procréation, les rapports entre les enfants et les parents ainsi que la tutelle des impubères et des orphelins30. La notion même de propriété provient du droit naturel31. La force prohibitive du droit criminel est fondée en partie du droit naturel32. En droit des successions, le testament lui-même tire son origine du droit naturel33. Ces exemples démontrent de façon plus concrète comment son approche historique englobe la matière juridique communément divisée de façon fonctionnelle.
Le droit des gens
- 34 Connu également dans l’Encyclopédie sous les appellations « droit commun de toutes les nations poli (...)
15Plutôt que d’être conçu à partir de son contenu ou de sa source juridique (comme c’est le cas avec le droit naturel), Boucher d’Argis aborde le droit des gens34 par son étendue géographique. Ainsi, dans DROIT DES GENS, il le décrit comme étant « le droit qui est commun à toutes les nations » (Enc., V, 127a). Une définition comparable apparaît également dans l’article JURISPRUDENCE, où ce droit est décrit comme la « Jurisprudence commune à tous les peuples » (Enc., IX, 82a). Cependant, dans DROIT DES GENS, Boucher d’Argis identifie « deux sortes de droit des gens, l’un de nécessité & obligatoire par lui-même, l’autre arbitraire & conventionnel » (Enc., V, 129a-b), ou en d’autres termes, le droit des gens provenant du droit naturel et le droit des gens provenant du droit positif.
- 35 DROIT DE LA NATURE (Enc., V, 132a) ; DROIT DES GENS, (Enc., V, 127a).
- 36 MARIAGE (Enc., X, 106a) ; MARI (Enc., X, 101b).
- 37 RETRAIT LIGNAGER (Enc., XIV, 210b).
- 38 MORT CIVILE (Enc., X, 728a-b) ; DÉPORTATION (Enc., IV, 863a).
- 39 DROIT DES GENS (Enc., V, 127a).
16Le premier type est le droit des gens primitif (ou le droit des gens primarium)35, qui est fondé sur le droit naturel et « la raison naturelle » (Enc., V, 127a). Le droit primarium est le fondement de l’institution divine du mariage36, du retrait lignager37, de certaines conséquences de la mort civile38 et de plusieurs obligations morales39. Tout comme le droit naturel, le droit des gens primitif peut donc être invoqué comme norme impérative : « Ainsi l’on ne prescrit jamais contre le droit naturel, ni contre le droit des gens primitif, ni contre les bonnes mœurs, & contre l’honnêteté publique » (Enc., V, 313a).
17Bien que certaines normes de droit des gens proviennent du droit naturel, il ne peut s’y réduire. Boucher d’Argis réitère cette distinction dans DROIT DE LA NATURE, OU DROIT NATUREL tout en faisant référence à la querelle romaine sur le sujet,
Quelques-uns confondent mal-à-propos le droit naturel avec le droit des gens : celui-ci est bien aussi composé en partie des regles que la droite raison a établies entre tous les hommes ; mais il comprend de plus certains usages dont les hommes sont convenus entre eux contre l’ordre naturel, tels que les guerres, les servitudes : au lieu que le droit naturel n’admet rien que de conforme à la droite raison & à l’équité (Enc., V, 132a).
18Dans DROIT DES GENS, Boucher d’Argis critique la manifestation plus moderne de cette tendance chez certains auteurs des XVIIe et XVIIIe siècles à assimiler le droit des gens au droit naturel :
il faut convenir que dans ce point de vûe le droit naturel est la même chose que le droit des gens, l’un & l’autre étant fondé sur les lumieres naturelles de la raison : aussi voit-on que la plûpart des auteurs qui ont écrit sur cette matiere, ont confondu ces deux objets ; tels que le baron de Puffendorf (Enc., V, 127a).
- 40 Knud Haakonssen, Grotius, Pufendorf and Modern Natural Law, Aldershot, Ashgate, 1999, p. 191.
- 41 Dan Edelstein, « War and Terror : The Law of Nations from Grotius to the French Revolution » French (...)
- 42 Slim Laghmani, Histoire du droit des gens, o.c., p. 94.
- 43 Solange Rameix, « L’Encyclopédie et le droit de la guerre », Cahiers philosophiques, 2007, p. 56-59
19Cette tendance se manifeste non seulement chez Pufendorf40 et son traducteur, Jean Barbeyrac41, mais aussi chez Burlamaqui42 et le chevalier de Jaucourt43.
- 44 DROIT DES GENS (Enc., V, 127a).
- 45 DROIT MARITIME (Enc., V, 131b) ; PÊCHE (Enc., XII, 224b).
- 46 DOMAINE (Enc., V, 20b) ; OCCUPATION (Enc., XI, 333a) ; PRESCRIPTION (Enc., XIII, 311a-b) ; TRADITIO (...)
- 47 CONTRAT (Enc., IV, 122b) ; LOUAGE (Enc., IX, 697a) ; LETTRE DE CHANGE (Enc., IX, 419b) ; VENTE (Enc (...)
20Ce désaccord marqué face à la tendance assimilatrice est également évident par sa reconnaissance du droit des gens secundarium, qui est un droit entièrement composé du droit positif44. Dans DROIT POSITIF, il identifie le droit des gens comme étant une forme de droit positif : « On distingue deux sortes de droit positif humain : savoir celui qui est établi du consentement de plusieurs peuples, lequel forme un droit des gens » (Enc., V, 135a). Conformément avec les conceptions dominantes de l’époque, le droit secundarium est la source du droit de commerce, du droit de la guerre et du droit maritime45. Cependant, Boucher d’Argis adopte une définition large du droit des gens allant au-delà des relations interétatiques et fondant une partie du droit municipal. Le droit secundarium est également la source d’une grande partie du droit de propriété et établit l’occupation et la tradition comme mode d’acquisition de biens46. En droit contractuel, le droit secundarium est le fondement des contrats de louage, des contrats de lettre de change et des contrats de vente47. Dans ses définitions et ses exemples, Boucher d’Argis décrit le droit des gens secundarium comme un droit qui est davantage transnational qu’international, dans la mesure où il se démarque par sa reconnaissance de plusieurs systèmes juridiques.
21Contrairement à la conception actuelle du droit des gens (comme synonyme du droit international public), le droit des gens à l’âge classique fonde (en partie) le droit interétatique autant que le droit municipal. Comme le souligne Boucher d’Argis, sa définition est forcément plus large que celle adoptée par l’auteur du traité De jure belli ac pacis (Le Droit de la guerre et de la paix) :
Le traité de Grotius, de jure belli & pacis, qui, suivant ce titre, semble n’annoncer que les lois de la guerre, lesquelles en font en effet le principal objet, ne laisse pas de renfermer aussi les principes du droit naturel & ceux du droit des gens (Enc., V, 128a).
- 48 Thomas d’Aquin, Prima Secundae, Question 95.4 ; Charles Covell, The Law of Nations in Political Tho (...)
22Un même reproche pourra être fait envers Thomas d’Aquin pour avoir maintenu que le droit des gens est une forme de loi humaine distincte et indépendante du droit naturel48.
Le droit civil
- 49 Boucher d’Argis mentionne que ce droit était anciennement connu sous le terme « loi mondaine » (ÉCO (...)
23Dans JURISPRUDENCE, Boucher d’Argis présente le droit civil49 comme un type de droit distinct (Enc., IX, 82a). L’article éponyme établit que le droit civil est « le droit particulier de chaque peuple » (Enc., V, 123b), et donc le droit national de chaque pays. Suivant l’article civil, le terme « droit civil » devrait donc être compris comme une source de droit en soi et non pas simplement l’antonyme du droit canon ou du droit criminel (Enc., III, 496b-497a). Comme l’explique Boucher d’Argis dans DROIT POSITIF :
Le droit positif humain particulier à un peuple, lequel forme un droit civil, & doit être établi par la puissance publique, souveraine du même peuple, après quoi tous les particuliers y sont obligés : tels sont les droits des mariages, des successions, des jugemens (Enc., V, 135a).
24Le droit civil est exclusivement positif puisqu’il ne peut être fondé que sur la volonté d’un souverain humain (DROIT POSITIF, Enc., V, 134b ; DROIT HUMAIN, Enc., V, 129b). Cependant, le droit civil ne doit pas être assimilé au droit positif, puisque le droit des gens secundarium est également positif.
25Représentant la plus grande partie de la jurisprudence, le droit civil peut se manifester sous forme de code civil, de droit particulier et de lois. Dans JURISPRUDENCE, le droit civil :
embrasse le droit particulier de chaque peuple, tant public que privé, les lois générales de chaque nation, telles que les ordonnances, édits & déclarations, & les lois particulieres, comme sont quelques édits & déclarations, les coutumes des provinces, & autres coutumes locales, les privileges & statuts particuliers, les réglemens faits dans chaque tribunal, & les usages non écrits, enfin tout ce que les commentateurs ont écrit pour interpréter les lois & les coutumes (Enc., IX, 82a).
- 50 TUTÈLE (Enc., V, 305b).
- 51 DEGRÉ DE PARENTÉ (Enc., IV, 765b-766a) ; NEVEU (Enc., XI, 114a) ; ONCLE (Enc., XI, 473a) ; PARENTÉ (...)
- 52 MARIAGE (Enc., X, 106b).
- 53 TESTAMENT (Enc., XVI, 190a).
- 54 EMPÊCHEMENT DE MARIAGE (Enc., V, 573b).
- 55 CONTRAT (Enc., IV, 122b-123a) ; CONTRATS DU DROIT CIVIL (Enc., IV, 124b) ; CONTRATS NOMMÉS (Enc., I (...)
- 56 PROPRE (Enc., XIII, 487a) ; DOMAINE (Enc., V, 20b).
- 57 PRESCRIPTION (Enc., XIII, 312a-b) ; EXCEPTION CIVILE (Enc., VI, 219a).
- 58 FIEF HÉRÉDITAIRE (Enc., VI, 708b).
- 59 CRIME (Enc., IV, 468a).
26En matières familiale et des personnes, le droit civil est le fondement (notamment) de la tutelle50, des degrés de parenté légitimes pour le mariage et des successions51, de l’interdiction de la polygamie52, des formalités et des modalités du testament53 et des quelques empêchements de mariage54. Bien qu’ils proviennent historiquement du droit des gens, les droits contractuels dans leur état moderne55, le droit de la propriété56 et le droit procédural57 seraient plutôt issus du droit civil. Le droit civil est également le fondement de la succession féodale58 et d’une partie du droit criminel59. En poursuivant la métaphore de l’arborescence, ces éléments de droits sont les feuilles que l’on trouve sur la « branche » du droit civil.
L’instrumentalisation du système jurisprudentiel
27Déjà dans l’élaboration même de son système jurisprudentiel, Boucher d’Argis démontre un esprit critique en synthétisant certains points de vue et en écartant d’autres. En effet, comme dans le jusnaturalisme de Burlamaqui, son système adopte une vision traditionnelle du droit naturel, mais met en valeur sa force impérative. Par ailleurs, en optant pour une vision impérative du droit naturel, Boucher d’Argis se distance du positivisme de Hobbes, pour qui le droit positif n’est apparemment pas soumis à la hiérarchisation. Cet esprit critique se manifeste également dans l’instrumentalisation de son système au service d’un agenda critique voulant encadrer le droit positif. En effet, Boucher d’Argis expose les oppositions inhérentes au droit de l’époque entre ses ordres naturel et positif.
- 60 Voir Delia, Droit et philosophie, o.c., p. 81-97 pour une discussion des articles sur cet enjeu réd (...)
Une telle opposition est d’abord présente dans son traitement de l’esclavage. Cet enjeu, qui a d’ailleurs fait couler beaucoup d’encre chez les encyclopédistes – notamment dans les articles rédigés par Diderot, D’Alembert, et Jaucourt – est traité par Boucher d’Argis comme un lieu d’opposition entre le droit naturel et le droit des gens secundarium60. Dans ESCLAVE, il commence en énonçant la provenance des normes de matière d’esclavage :
ESCLAVE, (Jurisp.) est celui qui est privé de la liberté, & qui est sous la puissance d’un maître. Suivant le droit naturel, tous les hommes naissent libres ; l’état de servitude personnelle est une invention du droit des gens.
Voyez ESCLAVE (Enc., V, 939a).
- 61 Luigi Delia, « Jaucourt, Montesquieu et la discipline ‘Droit naturel’ dans l’Encyclopédie » in Géra (...)
- 62 Dans CULAGE, CULLAGE, OU CULIAGE, « Plusieurs seigneurs exerçant dans leurs terres un pouvoir arbit (...)
- 63 POSITIF se lit comme suit « On appelle droit positif celui que les hommes ont fait, & qui est arbit (...)
- 64 Le terme arbitraire peut être utilisé comme étant synonyme de contextuel, tel que dans CRIME (Enc., (...)
- 65 Henry Vyverberg, Human Nature, Cultural Diversity, and the French Enlightenment, Oxford, Oxford Uni (...)
- 66 Comme l’affirme Jean Erhard (Lumières et esclavage. L’esclavage colonial et l’opinion publique en F (...)
Alors que la majorité de son article relate les dispositions du Code noir et l’histoire de l’esclavage à partir de l’antiquité, il révèle également un point de vue critique quant au fondement même de l’esclavage. En effet, cet extrait décrit une opposition entre deux ordres juridiques, l’un qui reconnaît la liberté humaine innée, l’autre qui le restreint par le droit des gens. En ce sens, Boucher d’Argis (tout comme ses collègues encyclopédistes) participe à la « stratégie de contraste et de contestation » décrite par Luigi Delia61. Cette stratégie vise à opérationnaliser le droit naturel en lui accordant une fonction critique. Cette critique oppositionnelle est également présente plus tard dans l’article lorsqu’il associe l’esclavage à l’arbitraire, « Par l’ancien droit romain, les maîtres avoient droit arbitraire de vie & mort sur leurs esclaves » (Enc., V, 940b). Dans ses autres articles, l’épithète « arbitraire » est associée à la tyrannie62 ou est utilisée comme antonyme du droit naturel63 dans l’usage non pénal ou délictuel du terme64, signifiant encore une fois l’opposition entre l’esclavage et le droit naturel. L’emploi choisi d’une épithète (p. ex., « barbare ») est une stratégie commune pour communiquer un jugement de valeur dans l’Encyclopédie. Henry Vyverberg en donne un exemple en soulignant la condamnation par Boucher d’Argis de la « coutume barbare » (Enc., III, 159b et 161b) du duel65. Par ailleurs, en se référant à sa définition du droit naturel comme norme à la fois morale et impérative, le lecteur perçoit un auteur en train de jeter les bases pour une confrontation de la légitimité de l’institution. En effet, immédiatement après sa mise en opposition des deux ordres juridiques, l’article de Boucher d’Argis fait un renvoi (« Voyez ESCLAVE »)66 vers l’article de Jaucourt contenant une dénonciation de l’esclavage. Il est très probable que les éditeurs aient ajouté ce renvoi pour indiquer comment le premier article devrait être compris par un contemporain. L’article de Jaucourt critique l’institution comme étant (entre autres) contraire au droit naturel :
Après avoir parcouru l’histoire de l’esclavage […] nous allons prouver qu’il blesse la liberté de l’homme, qu’il est contraire au droit naturel & civil, qu’il choque les formes des meilleurs gouvernemens, & qu’enfin il est inutile par lui-même (Enc., V, 936b-937a).
- 67 Luigi Delia, « Le droit dans l’Encyclopédie. Cartographies, enjeux, collaborateurs », RDE, 48, 2013 (...)
28Bien que plus véhément dans sa condamnation, l’article de Jaucourt est complémentaire à celui de Boucher d’Argis, puisque les deux auteurs croient que l’esclavage est une invention humaine qui restreint la liberté humaine provenant du droit naturel. En ce sens, on pourrait dire que ce dialogue entre les deux auteurs (l’un systématiseur, l’autre jusnaturaliste) est un autre exemple de la complémentarité de leurs œuvres encyclopédiques67.
29Cette stratégie d’opposition du droit naturel et du droit positif est également employée à la défense d’un droit commun à la nature en matière de chasse et pêche. Ce droit allégué par Boucher d’Argis veut que la chasse et la pêche soient libres au peuple et non pas transformées en une sphère exclusive de loisir royal. Dans l’article CHASSE, il présente un récit historique sur les origines des restrictions civiles au droit naturel :
Suivant le droit naturel, la chasse étoit libre à tous les hommes. C’est un des plus anciens moyens d’acquérir suivant le droit naturel. L’usage de la chasse étoit encore libre à tous les hommes suivant le droit des gens. Le droit civil de chaque nation apporta quelques restrictions à cette liberté indéfinie (Enc., III, 225b).
30Tout comme dans le cas de l’esclavage, il trace les origines des restrictions à la liberté naturelle dans le droit positif. Mais cette fois-ci, il détaille le cheminement juridique de ces restrictions civiles à partir de restrictions auparavant temporaires jusqu’à la restriction quasi totale du droit de chasse, « Dès le tems de la premiere race de nos rois » (Enc., III, 226a) et conclut que cette restriction de la chasse est fondée sur un exercice de volonté du souverain :
Il résulte de tous ces différens réglemens, que parmi nous le Roi a présentement seul le droit primitif de chasse ; que tous les autres le tiennent de lui soit par inféodation, soit par concession ou par privilége ; & qu’il est le maître de restraindre ce droit comme bon lui semble (Enc., III, 227a).
31Cachée derrière ce récit historique d’allure objective, le lecteur trouve une critique subtile d’une institution royale et une forte préoccupation envers les limites du souverain humain. Ces passages démontrent une opposition entre le droit naturel et le droit civil positif instauré par les rois. En raison de la dimension morale du droit naturel et sa force impérative, cette opposition signale une dénonciation claire de ces restrictions positives. Cette critique est plus pointue alors qu’il critique ainsi la nature irrationnelle des restrictions sur la chasse, qui semblent protéger l’« amusement » des nobles :
On ne voit pas précisément en quel tems la liberté de la chasse commença à être restrainte à certaines personnes & à certaines formes. Il paroît seulement que dès le commencement de la monarchie de nos rois, les princes & la noblesse en faisoient leur amusement, lorsqu’ils n’étoient pas occupés à la guerre (Enc., III, 226a).
- 68 Paul Sadrin, « L’article NOBLESSE de l’Encyclopédie », RDE, 7, 1989, p. 47-49.
32Cette approche critique subtile insérée dans un récit historique n’est cependant pas une anomalie. Comme l’a démontré Paul Sadrin dans le cas de l’article NOBLESSE, Boucher d’Argis a une facilité à employer un ton ironique qui ridiculise et dénonce la légitimité de l’institution68.
33De plus, Boucher d’Argis identifie une dichotomie entre le droit positif et le droit naturel en matière de pêche. Comme il l’explique (notamment dans l’article PÊCHE), les restrictions qui pèsent sur cette activité ont été fondées sur le « droit des gens » et par la suite restreintes par le droit civil monarchiste :
- 69 Une telle critique des restrictions à la pêche est également décrite comme étant opposée au droit n (...)
La pêche qui se fait, tant en pleine mer que sur les grèves, est toujours demeurée libre à tout le monde, suivant le droit des gens ; mais nos rois ne la permettent à leurs sujets dans les mers qui avoisinent leur domination, qu’avec les filets permis ; & il est défendu aux pécheurs qui arrivent à la mer, de se mettre & jetter leurs filets en lieux où ils puissent nuire à ceux qui se seront trouvés les premiers sur le lieu de la peche, ou qui l’auront déjà commencée, à peine de tous dépens, dommages & intérêts, & de cinquante livres d’amende (Enc., XII, 224b)69.
- 70 DROIT DE LA NATURE (Enc., V, 133a).
34Encore une fois, l’auteur perçoit un conflit entre la liberté naturelle et des restrictions civiles du souverain humain. L’ensemble de ces critiques antiroyalistes en matière naturelle est, cependant, la suite logique de sa conception du droit naturel. En effet, Boucher d’Argis démontre que la hiérarchisation des différents droits et la force impérative du droit naturel justifient la soumission de tous à ce dernier. Le droit naturel devient ainsi une source du droit auquel nul ne peut déroger ou et que nul ne peut ignorer, incluant le roi. En conséquence, Boucher d’Argis se range derrière les critiques de l’autorité sans bornes des rois de Barbeyrac et de Jaucourt70. En somme, plutôt qu’un simple technicien neutre, Boucher d’Argis s’avère être un avocat de la soumission du souverain royal au droit naturel et un participant à la stratégie encyclopédique voulant attribuer un apport critique au droit naturel.
- 71 Michelle Cumyn, « Les catégories, la classification et la qualification juridiques : réflexions sur (...)
35La classification juridique de Boucher d’Argis démontre un intérêt soutenu pour l’historicité de la raison juridique. Bien qu’inspiré par les débats antérieurs, la philosophie systématique de Boucher d’Argis représente un effort de mise en ordre des connaissances juridiques avant les grandes codifications juridiques et un modèle de la façon dont l’histoire peut être instrumentalisée au service d’un programme critique. Son système (et même ses utilisations critiques) atteste d’une approche voulant cerner les origines historiques du droit et la logique historique menant à l’état actuel du droit. On pourrait qualifier sa division tripartite d’approche « généalogique » de la classification juridique71, puisqu’elle est guidée par une forte conscience des sources et des origines. Ce faisant, il propose une véritable ‘science’ du droit qui est préoccupée par le présent et le passé à d’une époque associée à la transition vers l’émergence des droits proprement nationaux.
36Cependant, cette philosophie politique ne devrait pas être interprétée comme une idéologie conservatrice ou comme le travail d’un simple technicien cherchant la neutralité. La force impérative que Boucher d’Argis attribue au droit naturel peut déstabiliser le pouvoir actuel en fournissant un modèle pour invalider toute loi humaine contraire à la morale ou aux normes supérieures. Pour cette raison, il a même anticipé notre ère constitutionnelle marquée par le pouvoir des droits humains et constitutionnels d’invalider les droits qui y sont incompatibles. Dans la mesure où la philosophie du droit de Boucher d’Argis combine la double fonction du projet encyclopédique d’informer et de changer le monde, elle est véritablement une philosophie du droit historique des Lumières. Pour Boucher d’Argis, une connaissance des origines (surtout romaines) du droit est nécessaire afin d’avoir une bonne compréhension de la jurisprudence :
Il faut aussi convenir que le droit romain est la meilleure source où l’on soit à portée de puiser la science des lois, & qu’un jurisconsulte qui se borneroit à étudier les lois particulieres de son pays, sans y joindre la connoissance du droit romain, ne seroit jamais qu’un homme superficiel ; disons plûtôt qu’il ne mériteroit point le nom de jurisconsulte, & qu’il ne feroit au plus qu’un médiocre praticien (Enc., V, 141a-b).
37Une telle approche méthodologique laisse croire que son intérêt pour l’histoire des institutions juridiques est plutôt motivé par une appréciation de l’histoire qu’une conviction politique pour la justesse ou la désirabilité du droit actuel. Ce point de vue est d’ailleurs confirmé par son œil critique envers l’esclavage et les restrictions royalistes sur le droit à la chasse et pêche, et la logique historique qui tente de les justifier. En ce sens, il est un exemple de juriste qui privilégie l’histoire au temps des Lumières, une époque trop souvent associée à une anhistoricité caricaturale.
Notes
1 Antoine-Gaspard Boucher d’Argis (1708-1791), à ne pas confondre avec son fils, André-Jean Boucher d’Argis, juriste et contre-révolutionnaire guillotiné en 1794. Voir : Witold Wolodkiewicz, « Antoine-Gaspard et André-Jean Boucher d’Argis – Deux juristes éclairés devant la Révolution », in Michel Vovelle (dir.), La Révolution et l’ordre juridique privé, rationalité ou scandale, Orléans, CNRS, 1988, p. 187-204.
2 Nombre obtenu suite à une recherche pour le contributeur « Boucher d’Argis » effectuée dans la base de donnés ENCCRE, disponible au http://enccre.academie- sciences.fr/encyclopedie ; ce chiffre pourrait se révéler plus élevé considérant la pratique qui consiste à omettre les attributions d’auteurs pour des articles consécutifs écrits par le même auteur. Sur cet enjeu, voir : Anne-Marie Chouillet, « Du bon usage des signatures dans l’Encyclopédie », RDE, 3, 1987, p. 156-160.
3 Ferdinand Hoefer, Nouvelle biographie générale, vol. 6, Paris, Bichat – Boulduc, col. 867.
4 Il a été décrit dans sa nécrologie comme « le juriste le plus sage, le plus éclairé et toujours le citoyen le plus modeste » ; « Deux juristes », o.c., p. 200 note 22.
5 Lors des deux premiers volumes, François-Vincent Toussaint était responsable de la matière juridique ; les articles de Toussaint sont souvent peu documentés et brefs, sur ce point, voir Luigi Delia, Droit et philosophie à la lumière de L’Encyclopédie, Oxford, Voltaire Foundation, 2015, p. 31-35.
6 Friedrich Melchior Grimm, Correspondance littéraire, novembre 1753, Paris, Garnier, 1880, t. II, p. 299.
7 Œuvres complètes de Voltaire, t. 22, Paris, Ch. Lahure, 1860, p. 404.
8 Jean-Christophe Gaven, « Boucher d’Argis, Antoine-Gaspard », in Patrick Arabeyre, Jean-Louis Halpérin et Jacques Krynen (dir.), Dictionnaire historique des juristes français (XIIe-XXe siècles), Paris, PUF, 2015, p. 148 ; Frank A. Kafker et Serena L. Kafker, The Encyclopedists as Individuals : A Biographical Dictionary of the Authors of the Encyclopédie, Oxford, Voltaire Foundation, 1988, p. 51-53 ; Luigi Delia, « Crime et châtiment dans l’Encyclopédie. Les enjeux de l’interprétation de Montesquieu par de Jaucourt », Dix-huitième siècle, 41, 2009, p. 472.
9 À titre d’exemple, plusieurs auteurs contemporains du droit le citent pour ses états du droit sous l’Ancien Régime, voir Katia Béguin, « Estimer la valeur de marché des rentes d’État sous l’Ancien Régime. Une contribution aux méthodes de l’histoire sociale » Histoire & mesure, 26, 2011, p. 24-25 ; Michael P. Breen, « An Uncertain, Useless, and Disgraceful Means of Proof : Marriage, Law, and Authority in the Épreuve du Congrès », The Journal of Modern History, 87, 2015, p. 785-786.
10 Witold Wolodkiewicz, Le Droit romain et l’Encyclopédie, Naples, Jovene, 1986, P. xliii.
11 Jacques Proust, L’Encyclopédie, Paris, A. Colin, 1965, p. 166.
12 Sylvia Vance (en se référant à l’article FIEF) généralise sa méthodologie à tous ses articles, « Feudal Jurisprudence in the Encyclopedie », The Otterbein Miscelllany, 9, 1973, p. 6-7.
13 Sur cet enjeu, Deborah Cohen, « Themis assise au char de la philosophie ? », Labyrinthe, 34, 2010, p. 69-70.
14 Pour une discussion générale, voir Marie Leca-Tsiomis, Écrire l’Encyclopédie. Diderot : de l’usage des dictionnaires à la grammaire philosophique, Oxford, Voltaire Fondation, 1999 ; Véronique Le Ru, Subversives Lumières : l’Encyclopédie comme machine de guerre, Paris, CNRS, 2007 ; Jacques Proust, Diderot et l’Encyclopédie, Paris, Albin Michel, 2013.
15 Allusion faite à l’usage du terme chez Le Ru : Subversives Lumières, o.c., p. 6.
16 Boucher d’Argis indique à plusieurs endroits que ces trois sources composent le droit public et privé, voir DROIT PRIVÉ, Enc., V, 135a ; DROIT PUBLIC, Enc., V, 135b ; JURISPRUDENCE, Enc., IX, 82a.
17 À ce sujet, voir Mitia Rioux-Beaulne, « Fables, oracles et histoire de l’esprit humain dans l’Encyclopédie : échos de Fontenelle », Recueil d’études sur l’Encyclopédie et les lumières, 4, 2017 ; Thierry Ottaviani, « ‘L’histoire’ chez Diderot », RDE, 30, 2001.
18 Pour une synthèse de ce débat, voir Slim Laghmani, Histoire du droit des gens : du ‘jus gentium’ impérial au ‘jus publicum europaeum’, Paris, A. Pedone, 2003, p. 12-13 ; George Mousourakis, Fundamentals of Roman Private Law, Berlin, Springer, 2012, p. 51.
19 Gaius, Institutes, I, 1 (D. 1, 1, 9).
20 Ulpianus, D. 1,1,6 ; traduit dans Vincent Forray, « Ambivalences en droit de la consommation – Remarques sur les effets de l’écriture du droit », Jurisprudence, 20, 2013, p. 981.
21 Tony Honoré, Ulpian : Pioneer of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2002, p. 127 ; Bruno Schmidlin, Droit privé romain. I : Origines et sources, famille, biens, successions, Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 18.
22 Article qui a d’ailleurs provoqué une vive réaction de Diderot, voir Stéphane Pujol, « Vers une ‘crise du droit naturel’ ? », Cultura, 34, 2015 ; Jacques Proust, o.c., Diderot, p. 384-393 ; Simone Goyard-Fabre, « Les idées politiques de Diderot au temps de l’Encyclopédie », Revue internationale de Philosophie, 38, 1984, p. 104-106.
23 Ronald Grimsley, From Montesquieu to Laclos Studies on the French Enlightenment, Genève, Droz, 1974, p. 99-100 ; Peter Gay, The Enlightenment : An Interpretation, vol. II, New York, Alfred A Knopf, 1969, p. 457.
24 Burlamaqui, Principes du droit naturel, Genève et Coppenhague, Philibert, 1756, p. 127-128 ; Burlamaqui, Principes du droit politique, t. 2, Genève et Coppenhague, Philibert, 1764, p. 5, 50-51.
25 Dans PRESCRIPTION, il précise également que « l’on ne prescrit jamais contre le droit naturel, ni contre le droit des gens primitif, ni contre les bonnes mœurs, & contre l’honnêteté publique» (Enc., XIII, 313a).
26 DISPENSE (Enc., IV, 1037b) ; DISPENSE D’AFFINITÉ (Enc., IV, : 1038a) ; ÉLECTION EN MATIÈRE BÉNÉFICIALE (Enc., V, 458b-459a).
27 Brain Bix, « Natural Law Theory » in Dennis Patterson (dir.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Chichester, Wiley-Blackwell, p 211.
28 Antonio Truyol y Serra, Doctrines sur le fondement du droit des gens, Paris, A. Pedone, p. 103 ; un point d’ailleurs partagé (dans le contexte américain) par Rogers M. Smith « The Constitution and Autonomy », Texas Law Review, 60, 1981, p. 179.
29 Denis Baranger, Penser la loi : essai sur le législateur des temps modernes, Paris, Gallimard, p. 99-102.
30 EMPÊCHEMENT DE MARIAGE (Enc., V, 573b-574a) ; DROIT DE LA NATURE (Enc., V, 131b) ; PROCRÉATION (Enc, XIII, 409b) ; ENFANT (Enc, V, 654a) ; LÉGITIME (Enc, IX, 365b) ; TUTÈLE (Enc., XVI, 763b).
31 DOMAINE (Enc., V, 20b).
32 CRIME (Enc., IV, 468a).
33 TESTAMENT (Enc, XVI, 190b) ; HÉRITIER PRINCIPAL (Enc., VIII, 164b).
34 Connu également dans l’Encyclopédie sous les appellations « droit commun de toutes les nations policées » (DROIT COMMUN, Enc., V, 123a) ou « droit des gent » (PRESCRIPTION, Enc., XIII, 311b).
35 DROIT DE LA NATURE (Enc., V, 132a) ; DROIT DES GENS, (Enc., V, 127a).
36 MARIAGE (Enc., X, 106a) ; MARI (Enc., X, 101b).
37 RETRAIT LIGNAGER (Enc., XIV, 210b).
38 MORT CIVILE (Enc., X, 728a-b) ; DÉPORTATION (Enc., IV, 863a).
39 DROIT DES GENS (Enc., V, 127a).
40 Knud Haakonssen, Grotius, Pufendorf and Modern Natural Law, Aldershot, Ashgate, 1999, p. 191.
41 Dan Edelstein, « War and Terror : The Law of Nations from Grotius to the French Revolution » French Historical Studies, 31, 2008, p. 244.
42 Slim Laghmani, Histoire du droit des gens, o.c., p. 94.
43 Solange Rameix, « L’Encyclopédie et le droit de la guerre », Cahiers philosophiques, 2007, p. 56-59.
44 DROIT DES GENS (Enc., V, 127a).
45 DROIT MARITIME (Enc., V, 131b) ; PÊCHE (Enc., XII, 224b).
46 DOMAINE (Enc., V, 20b) ; OCCUPATION (Enc., XI, 333a) ; PRESCRIPTION (Enc., XIII, 311a-b) ; TRADITION (Enc., XVI, 509b).
47 CONTRAT (Enc., IV, 122b) ; LOUAGE (Enc., IX, 697a) ; LETTRE DE CHANGE (Enc., IX, 419b) ; VENTE (Enc., XVII, 24b) ; DROIT DES GENS (Enc., V, 127a) ; CONTRATS DU DROIT DES GENS (Enc., IV, 124b).
48 Thomas d’Aquin, Prima Secundae, Question 95.4 ; Charles Covell, The Law of Nations in Political Thought : A Critical Survey from Vitoria to Hegel, New York, Palgrave MacMillan, 2009, p. 6.
49 Boucher d’Argis mentionne que ce droit était anciennement connu sous le terme « loi mondaine » (ÉCOLES DE DROIT, Enc., V, 305a).
50 TUTÈLE (Enc., V, 305b).
51 DEGRÉ DE PARENTÉ (Enc., IV, 765b-766a) ; NEVEU (Enc., XI, 114a) ; ONCLE (Enc., XI, 473a) ; PARENTÉ (Enc., XI, 397b).
52 MARIAGE (Enc., X, 106b).
53 TESTAMENT (Enc., XVI, 190a).
54 EMPÊCHEMENT DE MARIAGE (Enc., V, 573b).
55 CONTRAT (Enc., IV, 122b-123a) ; CONTRATS DU DROIT CIVIL (Enc., IV, 124b) ; CONTRATS NOMMÉS (Enc., IV, 126a) ; TRADITION (Enc., XVI, 509b).
56 PROPRE (Enc., XIII, 487a) ; DOMAINE (Enc., V, 20b).
57 PRESCRIPTION (Enc., XIII, 312a-b) ; EXCEPTION CIVILE (Enc., VI, 219a).
58 FIEF HÉRÉDITAIRE (Enc., VI, 708b).
59 CRIME (Enc., IV, 468a).
60 Voir Delia, Droit et philosophie, o.c., p. 81-97 pour une discussion des articles sur cet enjeu rédigés par D’Alembert, Diderot, Jaucourt et Boucher d’Argis.
61 Luigi Delia, « Jaucourt, Montesquieu et la discipline ‘Droit naturel’ dans l’Encyclopédie » in Gérard Chazal (dir.), Les Lumières et l’idée de nature, Dijon, EUD, 2011, p. 139.
62 Dans CULAGE, CULLAGE, OU CULIAGE, « Plusieurs seigneurs exerçant dans leurs terres un pouvoir arbitraire & tyrannique » (Enc., IV, 548b).
63 POSITIF se lit comme suit « On appelle droit positif celui que les hommes ont fait, & qui est arbitraire, à la différence du droit naturel & du droit divin qui est immuable » (Enc, XIII, 610b) ; LOI ARBITRAIRE OU MUABLE se lit comme suit « Loi arbitraire ou muable, est celle qui dépend de la volonté du législateur […] Ilya au contraire des lois immuables & qui ne sont point arbitraires, ce sont celles qui ont pour fondement les regles de la justice & de l’équité » (Enc., IX, 653a).
64 Le terme arbitraire peut être utilisé comme étant synonyme de contextuel, tel que dans CRIME (Enc., IV, 469a) et INJURE (Enc., VIII, 753b).
65 Henry Vyverberg, Human Nature, Cultural Diversity, and the French Enlightenment, Oxford, Oxford University Press, 1989, p. 149.
66 Comme l’affirme Jean Erhard (Lumières et esclavage. L’esclavage colonial et l’opinion publique en France au XVIIIe siècle, Bruxelles, André Versaille, 2008, p. 44, note 4), l’objet du renvoi de Boucher d’Argis est vraisemblablement l’article ESCLAVAGE de Jaucourt.
67 Luigi Delia, « Le droit dans l’Encyclopédie. Cartographies, enjeux, collaborateurs », RDE, 48, 2013, p. 168.
68 Paul Sadrin, « L’article NOBLESSE de l’Encyclopédie », RDE, 7, 1989, p. 47-49.
69 Une telle critique des restrictions à la pêche est également décrite comme étant opposée au droit naturel dans ÉPAVES MARINES OU MARITIMES dans lequel il oppose « la coûtume du lieu » au « droit naturel qui donne au premier occupant les poissons » (Enc., V, 755a-b).
70 DROIT DE LA NATURE (Enc., V, 133a).
71 Michelle Cumyn, « Les catégories, la classification et la qualification juridiques : réflexions sur la systématicité du droit », Les Cahiers de droit, 52, 2011, p. 373.
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Référence papier
Steve Lorteau, « La philosophie du droit systématique de l’encyclopédiste », Recherches sur Diderot et sur l'Encyclopédie, 54 | 2019, 147-164.
Référence électronique
Steve Lorteau, « La philosophie du droit systématique de l’encyclopédiste », Recherches sur Diderot et sur l'Encyclopédie [En ligne], 54 | 2019, mis en ligne le 01 janvier 2023, consulté le 12 décembre 2025. URL : http://journals.openedition.org/rde/6247 ; DOI : https://doi.org/10.4000/rde.6247
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