• 1  Dont il faut souligner qu’il n’a donné lieu à aucune décision « fichée », c’est-à-dire dotée d’une (...)

3Dans ce contexte, la liberté fondamentale de culte, peut-être plus fondamentale que les autres libertés fondamentales (en ce qu’elle maintient une transcendance en période de confinement et de désespérante horizontalité ?), a souffert de très fortes limitations, dont la plupart des cultes semblent s’être accommodés. Le contentieux administratif relatif à ces limitations1, consacré en particulier à la contestation de l’interdiction des cérémonies religieuses dans les lieux de culte, a dès lors été très largement initié par des fidèles et des organisations catholiques. À deux reprises, le juge du référé-liberté leur a donné raison, peut-être parce que le temps était à la fin ou du moins à l’assouplissement du confinement. Demeure ainsi la question de savoir si, à l’avenir, de nouvelles périodes de confinement autoriseront des limitations aussi fortes de la liberté de culte.

• 2  CE, réf., 24 mars 2020, n^o 439694 ; 30 mars 2020, n^o 439809.

4Dans le cadre du premier confinement (le plus strict) du printemps 2020 (17 mars-11 mai 2020), le juge du référé-liberté, saisi de demandes de suspension de l’interdiction de pratiquer le culte dans les édifices du culte, a d’abord rejeté les recours au motif que la condition d’urgence posée par l’article L. 521-2 du Code de justice administrative (CJA) n’était pas remplie2.

• 3  CE, réf., 7 nov. 2020, n^o 445825 et a., Association Civitas et a.
• 4  On notera à cet égard l’office constructif et « réparateur » exercé par le juge du référé-liberté  (...)
• 5  Solution réitérée par CE, réf., 19 nov. 2020, n^o 446651.

9Ce sont peut-être la fragilité et le caractère quelque peu expéditif de cette solution qui ont conduit le juge du référé-liberté, dans un second temps, à rejeter « au fond » les recours dirigés contre l’interdiction de toute cérémonie religieuse dans les édifices du culte, sans se prononcer sur la condition d’urgence3. Saisi, dans le cadre du « reconfinement » (ou plutôt du deuxième confinement) de l’automne 2020, d’une demande de suspension de l’exécution de l’article 47 du décret n^o 2020-1310 du 29 octobre 2020 à l’intitulé identique à celui du 23 mars 2020, le juge des référés a en effet estimé que l’interdiction de toute cérémonie religieuse dans les lieux de culte, à l’exception des cérémonies funéraires et des mariages4, était nécessaire et proportionnée5.

• 6  Sans prononcer expressément, dans le dispositif de son ordonnance, une injonction à l’égard du Gou (...)

10Quatre séries de considérations l’ont conduit à cette conclusion : la « tension » sur les structures hospitalières ; l’interdiction concomitante de tous rassemblements de plus de six personnes dans tous les lieux ouverts au public ; l’absence d’actualisation et d’adaptation des protocoles sanitaires élaborés lors du déconfinement pour les lieux de culte ; enfin, le réexamen à venir des mesures contestées et « l’engagement à bref délai d’une concertation avec l’ensemble des représentants des principaux cultes », concertation dont le juge des référés a discrètement et habilement imposé la tenue6 en affirmant qu’elle était nécessairement impliquée par le réexamen annoncé par le Gouvernement.

• 7  CE, 23 déc. 2020, n^o 439810.

13La première décision du Conseil d’État relative à un recours pour excès de pouvoir formé contre les restrictions apportées à la liberté de culte est intervenue le 23 décembre 20207. Le Conseil d’État a rejeté la demande d’annulation dirigée contre les mesures prises lors du premier confinement en s’appuyant sur quatre séries de considérations : le caractère clos des édifices du culte et les risques de propagation du virus durant les célébrations (du fait de la participation des fidèles : prières à haute voix, chants) ; la possible saturation des structures hospitalières ; la pénurie de masques chirurgicaux et « FFP2 » ; enfin, le « caractère circonscrit dans le temps » de l’interdiction des rassemblements de plus de vingt personnes dans les lieux de culte et de l’interdiction des déplacements aux fins de pratiquer le culte.

• 8  Selon le point de vue, du requérant ou du Gouvernement, que l’on adopte.

14Cette ultime considération présente cependant l’inconvénient, ou l’avantage8, d’être presque toujours mobilisable pour rejeter la contestation des mesures de restriction. Surtout, l’on voit bien que le recours pour excès de pouvoir, du fait du délai dans lequel il est jugé, n’est pas adapté à la contestation des mesures restrictives de libertés fondamentales prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

• 9  Ce qui fut fait par le décret n^o 2020-618 du 22 mai 2020.
• 10  CE, réf., 18 mai 2020, n^o 440366 et a.

15Alors que venait de prendre fin le premier confinement, que s’amorçait donc le déconfinement et que s’annonçaient en outre plusieurs grandes fêtes religieuses, le juge du référé-liberté du Conseil d’État a été saisi d’une demande de modification de l’article 10 du décret n^o 2020-548 du 11 mai 2020, à l’intitulé identique à celui du 23 mars précédent et aux dispositions aussi restrictives que celles de son article 8. Le juge a cette fois fait droit aux demandes présentées par diverses personnes et organisations de confession catholique, donnant au Premier ministre un délai de huit jours pour modifier les dispositions du III de l’article 10 du décret du 11 mai 20209 afin de prendre les mesures strictement proportionnées aux risques sanitaires pour encadrer les rassemblements et réunions dans les lieux de culte10.

• 11  CE, réf., 29 nov. 2020, n^o 446930 et a., Association Civitas et a.

21Six mois après s’être vu enjoint de modifier les dispositions réglementaires interdisant toutes les cérémonies non funéraires dans les lieux de culte, alors que le deuxième confinement (30 octobre-15 décembre 2020) s’allégeait, le Premier ministre a de nouveau été sanctionné par le juge du référé-liberté du Conseil d’État, ce à la demande de personnes et d’organisations de confession catholique et évangélique, mais aussi, pour la première fois, de la hiérarchie de l’Église catholique (Conférence des évêques de France). C’est cette fois l’interdiction générale et absolue de toute cérémonie religieuse de plus de trente personnes qui a été jugée disproportionnée à la situation et aux risques sanitaires avancés par le Gouvernement pour la justifier11.

• 12  CE, réf., 16 déc. 2004, n^o 264314 : Lebon T. ; 25 août 2005, n^o 284307, Commune de Massat : Lebon  (...)
• 13  CE, réf., 9 nov. 2015, n^o 394333, Association musulmane El Fath et a. : Lebon T. 
• 14  CE, réf., 29 juin 2006, n^o 294649 : Lebon T.

25Les ordonnances précitées le rappellent : la liberté de culte est, au sens de l’article L. 521-2 CJA, une liberté fondamentale12, de même que la liberté d’expression religieuse13. Il en va de même bien entendu de la liberté de religion14.

• 15  CE, réf., 23 déc. 2020, n^o 447698 et a.

27Affirmer cela, c’est, semble-t-il, juger que les restrictions visant les activités cultuelles, et les libertés fondamentales qui y sont associées, peuvent être plus importantes et plus « liberticides » que celles visant les autres établissements recevant du public. Et donc que la liberté d’entreprendre, de même que la libre communication des idées, la liberté de création artistique et « la liberté d’accès aux œuvres culturelles15 » peuvent souffrir des entorses plus larges et plus durables que la liberté de culte.

• 16  Dans le cadre du deuxième confinement, les librairies et bibliothèques étaient en effet ouvertes a (...)

31Bien que la formulation présente dans les ordonnances du 18 mai et du 29 novembre 2020 ne soit guère explicite sur ce point (aucune hiérarchie n’est consacrée, seule une différence est affirmée), la question doit être posée, comme doit être interrogée la légitimité de cette différence de traitement. Car, du point de vue du service rendu et des bienfaits procurés à la personne et à la société, au regard du bien commun et de ce qui grandit l’homme et du moins donne un sens à sa vie et lui permet d’en affronter les épreuves, l’accès à la culture semble tout aussi vertueux et nécessaire que l’accès au culte et plus précisément aux cérémonies organisées dans les lieux de culte. Ce qui au demeurant plaiderait plutôt pour un « alignement vers le haut », c’est-à-dire pour une ouverture des lieux de culture (même si certains demeurent accessibles16) aussi bien que des lieux de culte, d’autant que le risque de transmission du virus dans ces lieux est « plus faible que pour d’autres événements rassemblant du public en lieu clos ».

• 17  CE, ass., avis, 24 oct. 1997, n^o 187122, Association locale pour le culte des témoins de Jéhovah d (...)
• 18  Tel n’est pas le cas de l’Union des athées qui regroupe « ceux qui considèrent Dieu comme un mythe (...)
• 19  V. a contrario, ord. n^o 264314, précit.

32La notion de culte est assez familière au juge administratif, plus en tout cas que la notion de religion, plus large et « vaporeuse ». Un avis d’Assemblée du Conseil d’État du 24 octobre 199717 a défini le culte comme « la célébration de cérémonies organisées en vue de l’accomplissement par des personnes réunies par une même croyance religieuse de certains rites ou de certaines pratiques »18. C’était déjà là affirmer le caractère communautaire, collectif, du culte : c’est à plusieurs que l’on pratique le culte et on le pratique préférentiellement dans des lieux de culte où l’on se rassemble à cette fin, de sorte que la liberté de culte comporte le droit de participer à la prière communautaire19.

• 20  Ord. Commune de Massat, précit.
• 21  CEDH, 24 mai 2016, n^o 36915/10, Association de solidarité avec les témoins de Jéhovah et autres c. (...)

33C’est pourquoi cette liberté « ne se limite pas au droit de tout individu d’exprimer les convictions religieuses de son choix dans le respect de l’ordre public [mais] a également pour composante la libre disposition des biens nécessaires à l’exercice d’un culte20 ». La Cour européenne des droits de l’homme juge également que le droit de manifester sa religion collectivement « se trouve vidé de toute substance » lorsqu’une « communauté religieuse ne peut disposer d’un lieu pour y pratiquer son culte21».

• 22  Cons. const., 7 oct. 2010, n^o 2010-613 DC, § 5.

36Que le droit de participer collectivement à des cérémonies dans des lieux de culte soit une composante essentielle de la liberté de culte est, il est vrai, logique et tout à fait conforme à l’objet du culte, à sa raison d’être, tels qu’ils sont définis par l’avis d’Assemblée du 24 octobre 1997. D’autant que le lieu de culte se voit attribuer, du fait de cet objet, un régime juridique spécifique et protecteur par rapport aux autres lieux publics et ouverts au public : c’est pourquoi le Conseil constitutionnel a assorti d’une réserve propre à ces lieux sa déclaration de conformité à la Constitution de la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, jugeant à cet égard que « l’interdiction de dissimuler son visage dans l’espace public ne saurait, sans porter une atteinte excessive à l’article 10 de la Déclaration de 1789, restreindre l’exercice de la liberté religieuse dans les lieux de culte ouverts au public22 ».

• 23  CE, 10 févr. 2016, n^o 385929 : Lebon.
• 24  CE, 11 déc. 2020, n^o 426483, Commune de Chalon-sur-Saône : Lebon.
• 25  CE, avis, 3 mai 2000, n^o 217017 : Lebon : à propos des signes portés par les fonctionnaires ; CE, (...)
• 26  CE, réf., 9 nov. 2015, n^o 394333, Association musulmane El Fath et a. : Lebon T.

37Mais alors, peut-on distinguer des composantes accessoires ou secondaires au sein de la liberté de culte ? À vrai dire, nous n’en voyons guère car celles qui pourraient être considérées comme telles ont en réalité plus à voir avec la liberté de religion qu’avec la liberté de culte proprement dite. Il en va ainsi notamment des prescriptions et observances religieuses, qu’elles soient alimentaires ou vestimentaires, voire physiques. À propos des premières, le Conseil d’État parle ainsi de « l’observance des prescriptions alimentaires résultant des croyances et pratiques religieuses23 », d’« aliments proscrits par [les] convictions religieuses24 ». À propos des secondes, il parle de signe d’appartenance religieuse25. C’est bien que tout cela ne se rattache pas, du moins pas directement, au culte et relève donc moins de la liberté fondamentale de culte que de la liberté fondamentale d’expression en matière religieuse, qui est une liberté fondamentale distincte de la première26.

• 27  « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne (...)

40Ce qui est un rappel, d’abord, de la loi du 9 décembre 1905, dont l’article 1^er dispose que la République « garantit le libre exercice des cultes […] dans l’intérêt de l’ordre public » (c’est dire que si la République se mêle de culte, c’est parce que, et dans la mesure où, elle se doit d’assurer l’ordre public), davantage que de l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui ne vise pas, du moins pas directement, la liberté de culte, mais la liberté d’expression en matière religieuse27.

• 28  Cons. const., 13 août 1993, n^o 93-325 DC, § 70 ; 18 déc. 2014, n^o 2014-706 DC, § 25 ; 31 janv. 202 (...)
• 29  V. à cet égard le commentaire de la décision QPC du 31 janvier 2020, précit., p. 12-13.
• 30  Cons. const., 8 janv. 1991, n^o 90-283 DC, § 29.

41Ce qui est un rappel, ensuite, de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui fait de la protection de la santé un objectif de valeur constitutionnelle28, les commentaires des décisions en cause paraissant d’ailleurs assimiler la protection de la santé à la protection de la santé publique29, alors que la jurisprudence du Conseil constitutionnel semble distinguer l’objectif constitutionnel de protection de la santé du principe de valeur constitutionnelle que constitue l’« impératif de protection de la santé publique »30.

• 31  CE, réf., 12 juin 2020, n^o 440840.

43Cette obligation, rappelée dans toutes les ordonnances rendues par le juge du référé-liberté, ne fait plus débat en effet : les conditions d’accès et de présence dans les lieux de culte doivent faire l’objet d’une réglementation sanitaire qu’il incombe au desservant de faire respecter, sous le contrôle de l’Administration, plus particulièrement du préfet, et sous peine de fermeture du lieu concerné. Il a ainsi été jugé que l’obligation du port du masque dans les lieux de culte ne porte pas atteinte à l’exercice de la liberté de culte31.

• 32  Ord. Commune de Massat, précit.
• 33  C’est donc tout l’ordre intérieur qui relève du desservant et c’est l’ensemble de l’intérieur de l (...)

45Traditionnellement, et cette répartition des rôles demeure d’ailleurs en période d’urgence sanitaire même si elle passe au second plan, il revient au seul ministre du culte desservant l’édifice cultuel d’en régler l’usage afin, bien sûr, d’organiser l’exercice du culte : il a « la garde et la police de l’église en vue d’assurer aux fidèles l’exercice de leur religion » et il est seul chargé de « régler l’usage » du lieu de culte qu’il dessert32. L’affectataire dispose ainsi, seul, d’un pouvoir d’organisation et de police du culte à l’intérieur de l’édifice cultuel qui lui est affecté33.

• 34  CE, 26 mai 1911, Ferry : Lebon, p. 638 : menace d’effondrement de l’église. V. aussi CE, 26 déc. 1 (...)
• 35  CE, 24 févr. 1912, Abbé Sarralongue : Lebon, p. 250 ; 11 avril 1913, Abbé Sommé : Lebon, p. 392.

46Le maire, qui est pourtant l’exécutif de la collectivité propriétaire de l’édifice, est ainsi privé de tous pouvoirs à l’intérieur de l’édifice cultuel (construit avant 1905), sauf s’il s’agit d’assurer le respect de l’ordre public, notamment de la sécurité publique34 ou de régler les sonneries civiles sur le fondement de l’article 27 de la loi de 190535.

• 36  CE, 20 juin 1913, Abbé Arnaud : Lebon, p. 717.
• 37  Y. Gaudemet, Traité de droit administratif. Droit administratif des biens, t. 2, Paris, LGDJ, 14^e  (...)
• 38  Y. Délicat, « Les pouvoirs de l’affectataire cultuel », AJDA 2012, p. 2103.
• 39  Cass. 2^e civ., 19 juill. 1966, SNCF et Dame Vautier c. Chanoine Rebuffat : Bull. n^o 812 ; V. sur c (...)

47Très protectrice de ce droit de jouissance exclusif de l’édifice cultuel du desservant, la jurisprudence du Conseil d’État a pu affirmer qu’aucune décision ne pouvait « avoir indirectement pour effet d’enlever au ministre du culte occupant l’église le droit d’en régler l’usage36 ». L’exclusivité ainsi accordée à l’affectataire cultuel dans l’organisation du culte au sein de l’édifice cultuel, et l’étendue des pouvoirs qui lui sont accordés dans ce cadre, sont toutefois « finalisées », c’est-à-dire affirmées et garanties afin de « faire respecter la destination cultuelle de l’édifice, voulue par la loi, et de réglementer en conséquence l’utilisation de l’église et de son mobilier37 ». La première fonction de l’affectataire cultuel est donc « la protection de la destination cultuelle38 », ce pour quoi il ne peut lui être imposé « aucune obligation de caractère matériel à l’intérieur de l’église, telle qu’une obligation de sécurité qui tendrait à l’assimiler à l’exploitant d’un lieu ouvert au public ou à une collectivité publique administrant un bien du domaine public39 ».

• 40  « Liberté de culte et urgence sanitaire : les leçons de la jurisprudence », JCP A 2020, 2155.

48Et précisément, l’urgence sanitaire liée à une pandémie conduit à investir l’État, et son représentant local le préfet, d’un pouvoir de police sanitaire qui s’exerce à l’égard de tous les lieux ouverts au public, parmi lesquels les lieux de culte. Comme l’écrit Jacques Fialaire40 : « Dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, une police administrative spéciale se met en place, dont les prérogatives sont partagées entre le Premier ministre, le ministre chargé de la santé et les préfets de département. Mais les ministres du culte desservants, qui gardent leur pouvoir au titre de la police intérieure des lieux de culte, sont amenés à faire respecter les normes de distanciation sociale », le ministre du culte devenant ainsi « auxiliaire des autorités de l’État ».

• 41  Car un accès individuel à l’eucharistie, rendu possible par la visite à domicile d’un ministre du (...)
• 42  L’accès aux autres sacrements habituels (confession, sacrement des malades, mariage) n’a certes pa (...)

55Autrement dit, en 2020, les catholiques se sont retrouvés à la pointe du combat pour la liberté de culte, ce qui s’explique probablement par le caractère essentiel qu’ils accordent à la messe et, plus spécifiquement, à la célébration de l’eucharistie : la religion catholique est en effet indissolublement liée à ce sacrement et au sacrifice du Christ dont il fait mémoire. Le culte catholique ne peut pas être seulement intime, personnel et domestique : il doit être extérieur, communautaire et ecclésial. Sa dimension et son assise sacramentelles, qui ne sont pas présentes dans les autres religions, même chrétiennes (à l’exception toutefois des Églises orthodoxes), fournissent probablement la cause de la contestation de mesures qui privent la plupart41 des fidèles de l’accès au sacrement de l’eucharistie42.

• 43  V. à cet égard N. Symchowicz, « État d’urgence sanitaire et contrôle juridictionnel des mesures de (...)
• 44  Étant rappelé que le recours pour excès de pouvoir n’est d’aucune utilité eu égard au délai dans l (...)
• 45  N. Symchowicz, art. cit.

58Cela étant dit, force est toutefois de constater que la très grande majorité des recours en référé-liberté formés contre les mesures d’urgence sanitaire décidées par le Gouvernement a été rejetée par le juge43, notamment (nous l’avons vu au début de cette chronique) pour défaut de satisfaction de la condition d’urgence posée par l’article L. 521-2 CJA44. Cela à l’issue d’un raisonnement quasi-circulaire et en tout cas expéditif consistant à juger non remplie cette condition dès qu’il existe une urgence sanitaire, alors précisément que le recours vise à contester les mesures prises au nom de cette urgence. Raisonnement quasi-circulaire et expéditif qui, en tant qu’il fait prévaloir l’intérêt public s’attachant à l’exécution (donc au refus de suspension) de la mesure contestée, conduit « à l’impossibilité pour les justiciables de [la] contester utilement45 », et fait ainsi de la voie de recours qu’est le référé-liberté une voie sans issue.

• 46  CE, réf., 7 nov. 2020, n^o 445825 et a., Association Civitas et a.

63C’est ainsi que dans l’ordonnance précitée du 7 novembre 202046, le juge du référé-liberté, saisi d’une contestation du décret du 29 octobre 2020 et des mesures de « reconfinement », précise que « les cérémonies religieuses pour les mariages doivent être regardées, même si les dispositions gagneraient à être explicitées, comme n’étant pas interdites dans les lieux de culte », ce qui conduit à maintenir l’autorisation des mariages religieux dans les lieux de culte, même si, limitées à six personnes, ces cérémonies ont probablement été peu nombreuses.

• 47  CE, réf., 19 nov. 2020, n^o 446651.

64Dans l’ordonnance précitée du 19 novembre 202047, le juge du référé-liberté a par ailleurs énoncé qu’il n’était pas « établi que le ministre de l’intérieur aurait adressé à ses services des instructions tendant à ce que soit interdite, par principe, toute manifestation sur la voie publique pouvant, par son but ou par sa forme, être regardée comme la manifestation extérieure d’un culte ». L’on comprend donc que, selon le juge des référés, la liberté de manifestation sur la voie publique, qui a quant à elle toujours été maintenue, à la différence de la liberté de réunion et de rassemblement, bénéficie aux fidèles d’un culte. Mais l’on peut s’interroger sur cette notion de « manifestation extérieure d’un culte » : s’agit-il d’autoriser la pratique du culte sur la voie publique (par exemple l’organisation de messes en plein air, celle de prières, de processions) ou s’agit-il simplement d’autoriser la tenue de manifestations de fidèles revendiquant et réclamant le rétablissement total de la liberté de culte sans que les participants soient autorisés à saisir l’occasion de cette manifestation revendicative pour pratiquer leur culte ?