• 1  CEDH, Gr. ch., 1^er juill. 2014, n^o 43835/11, S. A. S. c. France : AJDA 2014, p. 1348. Rappr. J. Co (...)

1La loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République, comme son intitulé le laisse supposer, présente le très ambitieux projet de déterminer les règles qui doivent en quelque sorte être envisagées comme constituant le socle minimal d’exigences de la vie en société, à tout le moins dans une société moderne, démocratique et laïque telle que la nôtre. La dynamique n’est pas à cet égard sans rappeler celle des juges strasbourgeois qui, pour valider la prohibition de la dissimulation du visage dans tout espace accessible au public posée par la loi française du 11 octobre 2010, s’étaient référés à un ordre public d’un nouveau genre, dit « immatériel », en recourant à la notion de « vivre ensemble », notion qui suggérerait la reconnaissance d’un ensemble de normes à ce point essentielles qu’elles devraient être considérées, d’une certaine manière, comme inhérentes à toute forme de vie en société démocratique1.

• 2  CE, avis, 3 déc. 2020, n^o 401549, projet de loi confortant le respect, par tous, des principes de (...)
• 3  Ceci encore qu’un certain nombre de mesures touchent davantage au droit pénal, par ex. l’aggravati (...)
• 4  Ce qui apparaît expressément dans l’intitulé du chapitre en question.

2Devant de telles ambitions, il était inévitable que la loi comporte, un « grand nombre de mesures, d’objet divers, intervenant dans des domaines très variés » pour reprendre les termes mêmes du Conseil d’État2 ; une figure législative de plus en plus répandue depuis quelques années, que les uns envisageront comme des lois « fonctionnelles », car tournées vers un objectif déterminé, tandis que d’autres les envisageront comme des lois « patchwork » au mieux, « fourre-tout » au pire. En tout état de cause, comme on pouvait s’y attendre au regard des enjeux annoncés, la loi consacre un chapitre entier à la question du droit des personnes, au sein duquel l’on retrouve de nombreuses mesures d’importance variable, que nous nous proposons d’analyser dans la présente étude. Si ce n’est qu’elles se rattachent toutes au droit des personnes3, et qu’elles ont été notamment élaborées dans le souci d’assurer une égalité entre les femmes et les hommes4, force est de constater qu’il ne se dégage de ces différentes mesures aucune logique d’ensemble. Ces mesures se caractérisent en effet par une très grande hétérogénéité, non seulement dans les domaines envisagés, mais également dans leur contenu technique et leur portée symbolique ; ceci tant et si bien que nous n’avons pas eu d’autre choix, dans le cadre de cet article, que de les envisager séparément. On y retrouve ainsi tour à tour une interdiction des certificats de virginité (1), des mesures de sensibilisation aux pratiques d’excision (2), des mesures relatives aux conditions formelles du mariage destinées à prévenir les mariages forcés ou simulés (3), des mesures destinées à atténuer les effets de la polygamie (4) ou encore des mesures relevant du droit des successions destinées à garantir une certaine égalité entre les héritiers (5).

• 5  Et spécialement la religion musulmane puisque c’est – sans que la loi l’indique clairement par ail (...)
• 6  Car dans l’Islam, il s’agirait surtout d’une préférence, et non à proprement parler d’une exigence (...)
• 7  Un tel diagnostic semblant en effet présenter un certain aléa. V. not. CNOGF, bull. n^o 13, sept. 2 (...)
• 8  Et ce y compris même si celle-ci est le fait d’une personne ne présentant pas la qualité d’un prof (...)

4Envisagée comme l’une de ses mesures les plus emblématiques, et l’une des plus consensuelles également, la loi pose l’interdiction, pour le professionnel de santé, d’établir un certificat de virginité, c’est-à-dire d’attester ès qualités du fait que la personne n’a jamais eu de relations sexuelles antérieures. La mesure vise à combattre une pratique qui semblait progressivement se développer, consistant pour une femme – le cas échéant à la demande pressante de son entourage – à établir la preuve de sa virginité, et à solliciter pour cela l’intervention d’un médecin, afin de démontrer en particulier qu’elle présente bien toutes les qualités requises pour pouvoir se marier conformément à certaines exigences religieuses5. Sans même discuter de son bien-fondé théologique6, ni même de la crédibilité technique de l’investigation7, une telle pratique est donc désormais clairement condamnée8.

• 9  Car en tout état de cause, les certificats de complaisance, c’est-à-dire réalisés en contrariété a (...)
• 10  Ceci quoiqu’il ait été indiqué, lors des débats parlementaires ainsi que dans l’avis du Conseil d’ (...)
• 11  C. civ., art. 16-3.

5Il est vrai qu’en toute rigueur, à supposer même que ce certificat soit médicalement exact9, une telle interdiction résultait déjà du droit antérieur10. En effet, pour réaliser un acte sur le corps d’autrui de manière licite, il est impératif de réunir cumulativement ces deux conditions que sont le consentement libre et éclairé de la personne d’une part et la finalité médicale de l’acte d’autre part11. Or à supposer même que la personne concernée soit réellement consentante, la seconde condition n’est évidemment pas remplie, car il n’y a à l’évidence aucun intérêt médical à la réalisation d’un tel acte, lequel constitue par conséquent et nécessairement une atteinte illégitime à l’intégrité physique de la personne.

• 12  Selon les travaux parlementaires, 29 % des médecins ont indiqué avoir déjà été sollicités pour ce (...)
• 13  V. not. sur ce point Y. Knibiehler, La virginité féminine : mythes, fantasmes, émancipation, Paris (...)
• 14  C. pén., art. 225-4-11 et 225-4-12. La peine prévue étant de un an d’emprisonnement et 15 000 euro (...)

6Néanmoins, de telles attestations se multipliant dans la pratique12, et certains professionnels de santé communiquant même très librement sur le fait qu’ils procédaient à de tels actes13, il était probablement utile d’énoncer clairement l’interdiction dans la loi. Par ailleurs, quand bien même les juges – en particulier de cassation – auraient-ils fini par reconnaître le caractère illicite de cet acte, la loi apporte indiscutablement certains éléments techniques nouveaux, ne serait-ce qu’en la sanction pénale attachée à la réalisation de cet acte14.

• 15  Ainsi que la commission des lois du Sénat l’a rappelé lors des débats parlementaires, la finalité (...)
• 16  Cet objectif est d’ailleurs très explicitement mis en exergue par la commission des lois.
• 17  En réalité, c’est là une présentation quelque peu tronquée de la solution, car le mari n’avait pas (...)

7En réalité, ce qui est réellement combattu par ce dispositif, chacun l’aura compris, ce n’est pas tant l’acte médical d’investigation en lui-même – que les juges peuvent encore autoriser dans un cadre médico-légal15 et que nombre de gynécologues obstétriciens pratiquent légitimement chaque jour – que la délivrance d’un certificat qui attesterait de la virginité, et donc indirectement l’usage qui pourrait en être fait. Ce qui est combattu, c’est donc au fond cette idée qu’on puisse recourir à un tel acte intrusif à des fins personnelles ou familiales, et en particulier que la virginité d’une femme puisse servir de critère pour son mariage à venir, ou le cas échéant justifier la nullité du mariage déjà célébré pour erreur sur cette prétendue qualité essentielle16. Cela n’est d’ailleurs pas sans rappeler une célèbre affaire qui avait il y a quelques années défrayé la chronique, dans laquelle un mari de confession musulmane avait obtenu d’un tribunal le prononcé de la nullité de son mariage en raison de son erreur sur la virginité de son épouse, avant que les juges d’appel ne l’invalident17.

• 18  V. not. S. Fulli-Lemaire, « La privatisation du droit de la famille en France. Perspectives compar (...)
• 19  L. n^o 2016-1547, 18 nov. 2016, de modernisation de la justice du xxi^e siècle. C. civ., art. 229-1 (...)

8Sous cet angle, l’interdiction se montre alors sous un jour nouveau, et appelle plusieurs observations. D’abord, une telle démarche s’inscrit quelque peu en porte à faux avec un mouvement général que l’on pourrait qualifier de « privatisation » du droit de la famille, et spécialement du droit du mariage, qui se dessine depuis plusieurs années18. En effet, la place accordée aux époux, à la volonté individuelle de ces derniers, semblait progressivement gagner du terrain ; l’instauration du « divorce sans juge » par la loi dite « J21 » en étant une parfaite illustration19. Avec ce souhait de combattre de telles exigences individuelles dans le cadre du mariage, le législateur renoue en quelque sorte avec une dimension sociétale ou institutionnelle du mariage.

• 20  CA Aix-en-Provence, 15 nov. 2005 : Dr. famille 2006, comm. 80, V. Larribau-Terneyre.
• 21  Étant entendu qu’une telle exigence est directement héritée de la copula carnalis du droit canon. (...)
• 22  Spécialement depuis le développement des techniques d’assistance médicale à la procréation permett (...)
• 23  T. civ. Bordeaux, 9 juin 1924 : Gaz. Pal. 1924, II, 201.
• 24  V. en partic. Cass. 1^re civ., 2 déc. 1997 : Dr. famille 1998, n^o 35 ; RTD civ. 1998, p. 659, obs. (...)
• 25  V. en ce sens P. Labbée, « La mariée n’était pas vierge », D. 2008, p. 1389.

9Ensuite, l’invalidation implicite de ce critère de virginité dans le cadre du mariage pousse à s’interroger sur la persistance d’autres critères qui ont pu jusqu’alors être retenus par la jurisprudence comme cause de nullité, bien qu’ils semblent inspirés de pareilles considérations personnelles, d’ordre éthique, moral ou religieux. Ainsi par exemple, que penser des décisions admettant l’erreur sur la possibilité d’un mariage religieux20, sur la possibilité de consommation du mariage21, sur les facultés procréatives de l’époux22, sur le passé ecclésiastique de l’époux23, ou encore sur l’état de divorcé de l’époux, l’épouse le croyant à tort veuf ou célibataire24 ? À cet égard, de deux choses l’une : soit l’on reconnaît dans cette qualité essentielle de l’erreur un critère relevant des exigences d’un mariage pleinement républicain et laïque, et il conviendra dans ce cas de renoncer à l’ensemble de ces critères en tant qu’ils ne constituent pas des qualités essentielles au regard d’un tel mariage ; soit l’on se contente d’un simple critère subjectif, c’est-à-dire du simple fait que l’erreur constatée ait été effectivement déterminante du consentement, et il ne devrait dans ce cas être porté aucune appréciation sur le critère en question, dès lors que cette preuve est effectivement rapportée. Et dans ce dernier cas, la virginité, à l’instar de ces autres considérations et plus largement de tout autre critère subjectivement essentiel dans la décision de se marier, fût-ce par exemple une simple sensibilité musicale, pourrait être alors retenue, pour peu qu’il soit démontré qu’elle ait été effectivement déterminante du consentement25.

• 26  V. par ex. CA Aix-en-Provence, 20 févr. 2007, n^o 05/22 444 ; CA Montpellier, 20 févr. 2008, n^o 07/ (...)
• 27  Pour la production d’un tel certificat par la supposée maîtresse du mari, aux fins de contredire l (...)
• 28  Et la pratique tendait à se généraliser. V. P. Labbée, « La mariée n’était pas vierge », art. cit. (...)
• 29  V. J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes : aspects historique, sociologique et juridique(...)
• 30  Les espèces sont nombreuses. V. par ex. CA Paris, 27 mai 2010, n^o 09/10 064, les juges, se fondant (...)
• 31  La lutte contre ces types de mariages étant d’ailleurs également envisagée dans la présente loi, c (...)

12Par ailleurs, ayant ainsi abordé cette question par le prisme de l’acte médical lui-même, et non de sa finalité, le législateur a peut-être sans le vouloir mis fin à des usages distincts, et relativement méconnus semble-t-il, de tels certificats de virginité. En effet, une étude attentive de la pratique judiciaire démontre que les magistrats admettaient jusqu’alors la production de tels certificats médicaux à titre de preuve du défaut de consommation d’un mariage, dans la perspective de démontrer une faute de l’époux dans le cadre d’un divorce26, ou encore de l’utiliser comme moyen de preuve permettant d’écarter une accusation d’adultère à l’encontre du mari27. Plus usuellement encore28, et sans que l’on s’en émeuve particulièrement29, ces certificats étaient fréquemment invoqués au soutien de la démonstration d’une absence d’intention matrimoniale, et par suite de l’existence d’un mariage blanc, ou plus exactement « gris »30. Le certificat de virginité, réalisé par un médecin préalablement sollicité par l’épouse à cette fin, permettait ainsi à cette dernière d’obtenir des tribunaux la nullité de son mariage, contracté par son mari à des seules fins administratives, donc de remettre le cas échéant en cause un acte emblématique de ce que l’on pourrait considérer comme une atteinte aux valeurs de la République31 ! Or la réalisation d’un certificat à de telles fins est désormais indubitablement remise en cause par le texte étudié. En effet, l’interdiction posée étant générale, indifférente à sa finalité, sa réalisation même par le professionnel de santé en dehors d’un cadre médico-légal s’en trouve ipso facto condamnée, quel que soit par ailleurs l’usage qui pourrait en être fait par l’intéressée ou par son entourage.

• 32  Un amendement ayant été proposé en ce sens, et finalement adopté malgré l’avis défavorable de la c (...)
• 33  La peine passant de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende à sept ans d’emprisonnement (...)
• 34  C. éduc., art. L. 121-1 et L. 312-16.

13Dans le prolongement de cette interdiction des certificats de virginité, la loi a quelque peu ajouté au dispositif en matière de mutilation sexuelle, visant spécifiquement l’hypothèse de l’excision32. L’essentiel du dispositif de lutte contre ce type d’acte étant d’ores et déjà établi, le texte n’a tout au plus procédé qu’à certains ajustements techniques ou certaines précisions sans grande envergure. Ainsi, il a d’une part aggravé les peines encourues en cas d’incitation ou de contrainte exercée sur une personne mineure afin qu’elle se soumette à de tels actes33, et d’autre part ajouté à la mission de sensibilisation par les enseignants des élèves des écoles, collèges et lycées sur les violences sexistes et sexuelles, en y adjoignant spécifiquement la question des « mutilations sexuelles féminines34 ».

• 35  Même pour l’acte d’excision lui-même, les peines prononcées sont relativement légères en pratique, (...)

14S’agissant du contenu de ce dispositif en lui-même, il y a au fond peu de choses à dire, si ce n’est tout au plus que l’on peut d’ores et déjà douter de l’impact pratique de telles précisions. En effet, s’agissant de la première mesure, il a été observé qu’en tout état de cause les peines se faisaient en réalité très souvent clémentes en matière de mutilation sexuelle, l’aggravation du plafond de celles-ci présentant de ce fait peu d’intérêt, celui-ci n’étant déjà, pour ainsi dire, jamais atteint35. Quant à la seconde mesure, nul doute que parmi les violences sexistes ou sexuelles déjà envisagées de manière générique par le texte figurait la question des mutilations sexuelles féminines, celles-ci constituant même l’archétype de telles violences.

• 36  Nous soulignons
• 37  L’acte étant généralement pratiqué sur un enfant particulièrement jeune.
• 38  V. en ce sens R. Libchaber, « Circoncision, pluralisme et droits de l’homme », D. 2012, p. 2044 ; (...)
• 39  À certaines rares exceptions. V. en partic. TGI Laval, ord., 16 avr. 2002 : AJ fam. 2002, p. 222, (...)
• 40  Ce qui suppose nécessairement d’en admettre en amont la licéité. Sur cette question, et pour des i (...)
• 41  V. par ex., pour un cas de nécrose de la verge sur un nourrisson de quelques jours, CA Paris, 12 f (...)
• 42  F. Furkel, « Corps et religions en Allemagne : la liberté religieuse en perte de vitesse ? », in B (...)
• 43  Ce silence est cependant lui-même douteux, ce qui ajoute au trouble, car il est bien difficile de (...)
• 44  Ainsi, l’on ne peut s’empêcher de penser au désarroi des enseignants qui, abordant la question des (...)

15En réalité, c’est surtout pour ce qu’il n’envisage pas que le texte mérite quelques observations, car c’est indubitablement à cet égard un texte qui brille… par ses zones d’ombre. En effet, pas un mot n’est dit relativement à la question de la circoncision. Pire, en concentrant explicitement son action sur l’excision, par cette précision qu’il est question des « mutilations sexuelles féminines36 », le texte semble volontairement balayer d’un revers de manche cette question, alors que c’est pourtant un point qui méritait largement d’être clarifié. En effet, la question de la licéité de la circoncision rituelle est plus qu’incertaine en droit positif. D’un côté, cet acte, du moins lorsqu’il est pratiqué à des fins exclusivement religieuses, semble en soi illicite puisqu’il ne répond ni à la finalité médicale exigée par l’article 16-3 du Code civil, ni au demeurant à l’exigence d’un consentement libre et éclairé de l’intéressé37. Une partie de la doctrine estime même qu’un tel acte répondrait parfaitement de la qualification pénale de mutilation sexuelle38. D’un autre côté, une étude attentive des décisions de justice démontre qu’il s’agit là d’un acte implicitement admis comme licite par les tribunaux39, les juges l’envisageant comme une décision relevant de l’autorité parentale40. Il ne fait ainsi aucun doute que cette question avait toute sa place dans un débat portant sur les valeurs de la République et portant spécifiquement sur les pratiques religieuses de certains individus sur le corps de leur enfant. Après tout, si son impact sur la personne est à l’évidence très différent de celui que produit une excision, la circoncision n’est-elle tout de même pas une opération chirurgicale, non dénuée de risques au demeurant41, réalisée à des fins exclusivement religieuses ou culturelles, portant sur le sexe d’une personne généralement mineure, sans son consentement, et ôtant de manière définitive une partie de celui-ci ? Probablement le législateur craignait-il quelques débats houleux, comme ce fut le cas en Allemagne sur cette question42, d’où ce silence43. Il n’en demeure pas moins qu’offrir une réponse claire sur ce point, fût-ce certes une réponse contraire à l’esprit général du texte en l’autorisant expressément afin de ne pas remettre en cause un acte massivement pratiqué, aurait été particulièrement bienvenu44. Dans le même ordre d’idée, il eut été intéressant que le législateur se prononce directement sur la question de l’hyménoplastie, d’autant qu’il posait par ailleurs l’interdiction des certificats de virginité.

• 45  Respectivement fondés sur l’article 180 du Code civil qui prévoit la nullité du mariage en cas de (...)
• 46  C. civ., art. 21-2.
• 47  C. civ., art. 515-13.
• 48  C. civ., art. 63.

16Dans ce domaine également, le dispositif légal intervient dans un paysage juridique largement préétabli. En effet, des moyens traditionnels de lutte contre ces mariages forcés ou simulés, dont en particulier la sanction de tels mariages par la nullité sur le fondement d’un vice ou d’un défaut de consentement45, existaient déjà. Et ils avaient qui plus est progressivement été renforcés par l’adoption d’outils présentant une dimension davantage dissuasive ou préventive, tels que par exemple l’augmentation du délai nécessaire pour l’acquisition de la nationalité française46, la création de la possibilité pour le juge d’empêcher une sortie du territoire au moyen d’une ordonnance de protection47, ou encore la mise en place d’un entretien préalable avec l’officier d’état civil48.

• 49  V. en ce sens F. Jault-Seseke, « La loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la (...)
• 50  Non modifiées par la présente loi.

18Une fois encore, il sera permis de douter de l’impact réel de telles mesures, alors que, si l’entretien devient certes obligatoire en cas de suspicion, la décision d’y procéder relève néanmoins toujours de la libre appréciation de l’officier, puisqu’en tout état de cause, selon le texte, il ne fera cette demande d’entretiens individuels avec chacun des époux que s’il a des raisons de craindre, au regard des éléments qu’il constate ou qu’on lui soumet, qu’il s’agisse d’un mariage blanc ou forcé. Tout reste donc, en amont, question d’appréciation personnelle ; ce d’autant que l’officier n’a aucun pouvoir d’investigation à cet égard, et ne peut donc réaliser quelques démarches pour vérifier ses suspicions. En somme, à quoi bon faire de cette faculté d’entretien une obligation à la charge de l’officier d’état civil, si l’élément déclencheur repose en définitive sur sa crainte d’un mariage forcé ou blanc, c’est-à-dire au fond sur un sentiment, que lui seul est par définition à même de connaître ? La réflexion vaut tout autant pour cette faculté, également devenue obligation, de saisir le procureur de la République en cas de suspicion. Là encore, il est probable que la modification n’ait aucun impact en pratique, alors que d’une part, il est fort à penser qu’un officier ayant une telle suspicion se serait déjà fait son devoir d’alerter le procureur dans une telle hypothèse, quoiqu’il n’en ait jusqu’alors que la faculté, et d’autre part, que ces soupçons relèvent toujours d’une appréciation par essence individuelle49. En tout état de cause, et à défaut du respect de telles obligations, on observera utilement que les sanctions prévues à l’article 63 du Code civil – de 3 euros à 30 euros50 – ne sont pas particulièrement dissuasives ; ceci pour la bonne raison qu’il n’y avait probablement aucunement lieu de dissuader…

• 51  F. Jault-Seseke, art. cit. p. 472.

19Ainsi donc, loin de répondre à ses ambitions emphatiques sur la promotion ou la défense des valeurs de la République, la loi se contente sur cette question de peaufiner, d’ajuster des dispositifs déjà existants, en se cantonnant à des modifications dont on peut raisonnablement se demander, à la suite d’autres auteurs, si elles ne sont pas plus « cosmétiques, plus formelles que réelles51 ». Les enjeux seraient pourtant immenses, puisque suivant des chiffres avancés à l’occasion des débats parlementaires, près de 70 000 jeunes femmes seraient concernées par des mariages arrangés ou forcés, tandis que le nombre de nullités prononcées par les tribunaux sur ce fondement serait de l’ordre de 15 à 20 par an seulement, et le nombre d’ordonnances prononcées s’élèverait à 7 pour les trois premières années du dispositif depuis sa mise en place. Tout ceci donne à l’observateur la sensation d’un travail de finition, réalisé sur un dispositif légal présentant pourtant de profondes insuffisances techniques.

• 52  C. civ., art. 63, lecture a contrario.
• 53  En particulier s’il est un proche ou un membre de la famille.

20Pour finir sur cette question, l’on ne manquera pas de s’interroger sur cette interdiction désormais faite à l’officier d’état civil, dans le cadre de cette obligation de procéder le cas échéant à des entretiens individuels, de se fonder sur des « éléments circonstanciés extérieurs » portés à sa connaissance dès lors que l’auteur de ces informations transmises demeure anonyme52. Certes, très objectivement, cette exigence d’identification du « tiers informateur » semble parfaitement justifiée, car à défaut, on pourrait craindre des dénonciations mensongères ou mal attentionnées de la part de personnes qui, pour des raisons qui leur sont propres – et le cas échéant parfaitement illégitimes – souhaiteraient empêcher un mariage ou nuire aux futurs époux sans être elles-mêmes identifiées, et donc sans endosser la responsabilité de leurs actes. Toutefois, dans la pratique, le critère est peut-être plus discutable, car en présence d’un mariage arrangé ou simulé, la situation est par nature opaque, et le poids de la culture, des traditions et des convictions religieuses est souvent immense. L’anonymat de la dénonciation aurait donc pu offrir à celui dénonçant une telle situation un sentiment de protection, l’encourageant à persévérer dans cette voie53. Au regard des chiffres précédemment annoncés de 70 000 femmes concernées par ces types de mariages pour tout au plus 20 nullités prononcées par an, on réalise combien le risque de dénonciation infondée, dans l’hypothèse où toute dénonciation même anonyme serait favorablement accueillie, est inférieur au risque d’absence de dénonciation liée au fait que seules les dénonciations nominatives seraient acceptées. Au demeurant, les enjeux liés à ces risques respectifs ne sont pas comparables : report de la célébration du mariage dans le cas d’une dénonciation infondée, célébration d’un mariage simulé ou forcé dans le cas d’une absence de dénonciation.

• 54  Un tel mariage encourant la nullité absolue, la règle étant d’ordre public (C. civ., art. 147).
• 55  Délit puni d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende (C. pén, art. 433-20).
• 56  La proposition faite d’augmenter la peine prévue à l’article 433-20 ayant été finalement abandonné (...)
• 57  En l’interdisant aux personnes de nationalité française dans les États l’autorisant, ou inversemen (...)
• 58  Ceci dans la mesure où il avait été observé que certaines situations échappaient aux réserves jusq (...)
• 59  Ainsi en particulier, dans l’hypothèse où le mariage polygame a été valablement célébré à l’étrang (...)
• 60  L’épouse de bonne foi, donc celle ayant légitimement ignoré l’existence d’un précédent mariage non (...)

23En dépit des apparences, les modifications apportées par cette loi ne contribuent pas à lutter, à proprement parler, contre la polygamie. En effet, le dispositif jusqu’alors en place à cette fin, que ce soit au plan civil, avec en particulier l’interdiction faite aux époux de contracter un second mariage avant la dissolution du premier54, ou au plan pénal, avec en particulier le délit de bigamie55, demeure inchangé56. Il n’est donc absolument pas question avec ce nouveau dispositif de combattre directement ce phénomène, qui perdure non seulement en pratique, mais également dans un certain nombre d’États étrangers qui continuent de l’autoriser, et face auquel le législateur français demeure impuissant, ayant déjà œuvré au maximum des possibilités que lui offrent les règles de droit international privé57. Il s’agit simplement de réduire autant que possible ses manifestations ou ses effets en France, d’une part en étendant la réserve de polygamie pour la délivrance de titres de séjour58, et d’autre part en réduisant encore les hypothèses déjà résiduelles dans lesquelles une pension de réversion pouvait profiter à plusieurs veuves d’un même homme59. Sur ce dernier point en effet, depuis cette loi, dans l’hypothèse d’une pluralité de conjoints survivants, la pension de réversion ne peut désormais profiter qu’à la première épouse en date ; ceci sous réserve toutefois, précise l’article, des engagements internationaux de la France, ou encore de l’existence d’un mariage putatif60.

• 61  Tels que le droit iranien ou le droit pakistanais par exemple, ces systèmes juridiques ayant été s (...)
• 62  C’est d’ailleurs l’une des raisons pour laquelle la commission des lois l’avait écarté.
• 63  V. en ce sens M. Gréaume, indiquant au soutien de la restauration du dispositif après le souhait d (...)

27Ce dispositif vise à assurer une égalité minimale entre les enfants, et en particulier à atténuer les discriminations résultant de l’application de certains droits étrangers, et spécifiquement certains systèmes juridiques musulmans61, lesquels obligent ou incitent à distinguer notamment selon la religion ou le sexe des enfants pour déterminer les droits de ces derniers dans la succession. Au regard de cet objectif, il a pu être à juste titre observé que les juges et notaires français pouvaient d’ores et déjà écarter l’application de telles règles discriminatoires au nom de l’ordre public international, tant et si bien que ledit dispositif était superfétatoire62. Pour autant, c’est oublier qu’une répartition inégale discriminatoire peut certes résulter de la loi elle-même, notamment dans le cadre d’une dévolution ab intestat, mais aussi de la volonté du de cujus lui-même, auquel cas le constat de sa motivation discriminatoire restera particulièrement délicat à démontrer, s’agissant d’un comportement généralement clandestin63. Une règle fondée sur des critères objectifs, indifférents à la démonstration d’un tel comportement, pouvait donc de ce point de vue paraître appropriée.

• 64  V. en ce sens, par déduction, N. Laurent-Bonne, « Le nouveau droit de prélèvement compensatoire da (...)
• 65  L’interdiction des pactes sur succession future, second grand principe de cet ordre public, étant (...)
• 66  Certains s’interrogent encore sur sa compatibilité avec les règles de droit européen. V. not. N. J (...)
• 67  Avec une exception toutefois, à savoir son extension au conjoint survivant en 2001 ; mais ceci pro (...)
• 68  S’il fait ce même constat, un récent rapport met néanmoins en évidence que cette suppression ne se (...)
• 69  Cass. 1^re civ., 27 sept. 2017, n^o 16-17198 et n^o 1613151. Plus précisément, les juges avaient esti (...)
• 70  Ce qui est d’ailleurs réellement le cas pour les décisions précitées de 2017, qui sont impliciteme (...)
• 71  Cons. const., 5 août 2011, n^o 2011-159 QPC. Les conditions d’application de ce droit de prélèvemen (...)

29En effet, s’agissant du procédé d’abord, la loi érige le droit au prélèvement – et dans son sillage la réserve héréditaire, puisque le prélèvement se fait à l’aune de cette dernière – en règle d’ordre public international64. Une telle démarche ne manque pas d’étonner, alors que l’ordre public successoral connaît dans son ensemble un net repli depuis de nombreuses années65, et que d’aucuns commencent même à douter du fait que la réserve héréditaire constitue encore une règle impérative66. En effet, l’institution n’a cessé de perdre de sa vigueur au fil du temps67, les entorses à celle-ci se multipliant, avec en particulier, depuis la réforme de 2006, cette possibilité pour les héritiers réservataires de renoncer par anticipation à leur action en réduction68. Une règle d’ordre public à portée de main de la volonté des particuliers… nous ne sommes plus très loin de l’oxymore semble-t-il. D’ailleurs, tirant en quelque sorte les conclusions d’une telle évolution, moyennant un raisonnement pour ainsi dire a fortiori, la Cour de cassation avait pu affirmer que la réserve héréditaire ne pouvait être appréhendée comme une règle d’ordre public international69. C’est pourtant cette voie de la réserve héréditaire et de l’ordre public international qu’emprunte le législateur dans cette loi, quitte à donner ainsi à l’observateur la sensation d’opérer un virage à 180 degrés70, voire d’adopter une règle quasi anachronique ; ce d’autant que cela se fait par le biais d’un droit de prélèvement, c’est-à-dire d’un droit déjà envisagé dans une loi remontant à 1819, et qui avait été condamné par le Conseil constitutionnel en 2011 en raison de la différence de traitement que le dispositif alors en place opérait71.

• 72  Il y aurait là probablement beaucoup à redire, alors que le texte visait principalement à réduire (...)
• 73  V. not. F. Jault-Seseke, art. cit. p. 472 et N. Joubert, art. cit., p. 322, qui souligne que la ré (...)

30S’agissant de son effectivité, il est fort à craindre que ce dispositif ne sera que rarement mis en œuvre en pratique, du moins dans les hypothèses spécifiquement visées par ses promoteurs. En effet, tout d’abord, ses conditions d’application sont très particulières, car il faut tout à la fois que le défunt ou l’un des enfants soit ressortissant de l’Union européenne ou y réside habituellement, que la loi applicable à la succession soit une loi étrangère, que des biens du défunt se trouvent en France à l’ouverture de la succession, et que l’on puisse établir que celle-ci ne prévoie pas de mécanisme similaire à celui de la réserve héréditaire. Sur ces différents éléments, on se contentera d’observer que seuls le défunt et les enfants sont visés en qualité de ressortissants ou résidants habituels, à l’exclusion donc des héritiers et ayants cause des enfants, lesquels sont pourtant titulaires de ce même droit de prélèvement d’après ce même dispositif. On notera également qu’est exclue du bénéfice de ce droit l’épouse, laquelle est pourtant en droit français réservataire à défaut d’enfants ou de descendants72. Quant au critère de l’existence d’un système équivalant, il a été souligné que nombre de systèmes étrangers de droit musulman connaissent des systèmes comparables à la réserve héréditaire, dont en particulier la règle dite de tafadol ; ceci tant et si bien que le dispositif pourrait en définitive trouver à s’appliquer principalement dans des hypothèses où ce sont des lois anglo-saxonnes qui régiront les successions, les systèmes de common law ne connaissant pas la réserve héréditaire ; ce que d’aucuns ont déduit que la loi avait, une fois de plus, manqué sa cible73.

• 74  Coran, sourate IV, verset 11.
• 75  Notons qu’il en irait de même si le de cujus avait un fils et deux filles, puisque la moitié par h (...)
• 76  V. par ex. en ce sens CA Paris, 8 avr. 2015, n^o 14/06658.

31Par ailleurs, quand bien même ces différentes conditions seraient réunies, on observera que le présent dispositif ne sera pas toujours efficace, loin s’en faut, pour mettre fin à un traitement inégal de l’homme et de la femme par application de règles du droit musulman. Prenons l’hypothèse simple dans laquelle le de cujus aurait un fils et une fille. Par application des règles de dévolution ab intestat de la loi étrangère faisant application du droit islamique en matière de successions, voire par décision du de cujus souhaitant spontanément se conformer aux prescriptions de la charia, alors il serait en pareil cas attribué un tiers de la succession à la fille, les deux tiers restants étant attribués au fils. En effet, le Coran prévoit explicitement qu’un homme doit recevoir la part de deux femmes74. Quoiqu’il y ait dans cette hypothèse une inégalité de traitement flagrante fondée sur le sexe des personnes en cause, la présente règle ne serait toutefois d’aucun secours, puisque la part accordée au fils correspond ni plus ni moins, en droit français, à sa part de réserve individuelle augmentée de la quotité disponible, dont le de cujus peut disposer librement par donation ou testament75. Elle ne touche aucunement à la part de réserve individuelle de la sœur, laquelle constitue le plafond au-delà duquel le droit de prélèvement ne peut opérer. En revanche, une telle solution pourrait parfaitement être écartée au nom de l’ordre public international en ce qu’elle constitue une discrimination liée au sexe ; à condition bien entendu de mettre en évidence cette volonté discriminatoire du de cujus le cas échéant76.

• 77  S’agissant au demeurant seulement de la réserve héréditaire, et non du droit de prélèvement.
• 78  Encore qu’un raisonnement a fortiori devrait aboutir à la reconnaissance de cette possibilité : la (...)
• 79  Rappelons en effet que ce droit de prélèvement ne peut se faire qu’à hauteur de la réserve hérédit (...)
• 80  Ce droit de prélèvement se présentant comme une modalité particulière d’application a minima de la (...)
• 81  Un tel danger avait déjà pu faire hésiter le législateur français quant à l’opportunité de consacr (...)

32Enfin, se pose la question d’une éventuelle renonciation au droit de prélèvement, le cas échéant de manière anticipée. Quoique cette hypothèse de la renonciation ait été très subrepticement évoquée à l’occasion des débats parlementaires77, le texte reste parfaitement silencieux sur ce point. Un tel silence pourrait être interprété, s’agissant d’une règle d’ordre public international, comme posant une interdiction de renoncer à ce droit. Malgré cela, il ne fait selon nous aucun doute qu’une telle renonciation peut être envisagée, sinon directement, par le biais d’une renonciation au droit au prélèvement lui-même78, du moins indirectement, par le biais d’une renonciation à la réserve héréditaire, ce qui aurait pour effet de supprimer l’assiette du droit de prélèvement, le rendant mécaniquement sans objet79. Il est vrai que la renonciation prévue en droit français porte précisément sur l’action en réduction, et non sur la réserve elle-même, ce dont on pourrait déduire en toute rigueur que le droit de prélèvement pourrait continuer à opérer en dépit d’une telle renonciation, la réserve héréditaire étant en soi intacte. Toutefois, cette position semble difficilement tenable car en ce cas la loi française se ferait paradoxalement plus exigeante à l’égard des successions régies par les droits étrangers qu’à l’égard des successions qu’elle régit elle-même80. Et dans ce cas, si une telle renonciation devait effectivement être admise, comment alors ne pas craindre que, dans les quelques hypothèses déjà résiduelles dans lesquelles ce droit de prélèvement pourrait trouver à s’appliquer, les bénéficiaires – c’est-à-dire concrètement les filles du de cujus – y renoncent effectivement, ceci afin de préserver la paix au sein de leur famille, de se conformer aux usages culturels ou cultuels qui sont les leurs, ou ne serait-ce qu’afin de respecter les volontés de leurs parents81 ?