• 2  Nullement étayé, notamment par l’étude d’impact accompagnant le projet de loi qui tente de définir (...)

1La puissance de l’argumentaire au soutien de la loi « confortant le respect des principes de la République » frappe au moins autant que l’identification des principes au soutien desquels elle est érigée. « Principes » (?) évanescents, tout juste évoqués : la cohésion nationale, la fraternité, les exigences minimales de la vie en société et, implicite mais transpirante, face à « tous les séparatismes », la laïcité éprouvée par le plus dangereux d’entre tous : « l’islamisme radical ». Le mot est posé dès les premières lignes de l’exposé des motifs pour désigner la cible, omniprésente dans le contenu de la loi. Derrière un intitulé universel, la loi est au contraire une loi de contexte : contexte identitaire et sécuritaire, lié à la crainte d’un « entrisme communautariste, insidieux mais puissant, [qui] gangrène lentement les fondements de notre société dans certains territoires. Cet entrisme est pour l’essentiel d’inspiration islamiste. Il est la manifestation d’un projet politique conscient, théorisé, politicoreligieux, dont l’ambition est de faire prévaloir des normes religieuses sur la loi commune que nous nous sommes librement donnée. Il enclenche une dynamique séparatiste qui vise à la division ». Un tel contexte2 est au fondement du choix d’une politique répressive largement tournée vers l’exclusion.

• 3  L. n^o 2021-1109, 24 août 2021, confortant le respect des principes de la République.
• 4  C. pén., art. 433-3-1. Le délit est nommé « de séparatisme », non par la loi mais par toutes les c (...)

2Déposé le 9 décembre 2020 à la présidence de l’Assemblée nationale par le ministre de l’Intérieur et sa ministre déléguée à la Citoyenneté, le projet de loi fut, comme il est désormais de coutume, adopté en procédure accélérée le 23 juillet 2021 après avoir essuyé un échec en commission mixte paritaire. La loi de 103 articles (là où le projet en contenait 51) fut promulguée le 24 août 20213 après que le Conseil constitutionnel, saisi par soixante députés et sénateurs de la constitutionnalité de sept articles, en a censuré deux, et posé deux réserves d’interprétation – laissant ainsi la place à des QPC qui ne manqueront pas d’être posées, mais validant toutefois le très problématique « délit de séparatisme4 » ou encore le délit de révélation d’éléments d’identification d’une personne en vue de l’exposer à un risque d’atteinte. Ces deux dispositions suffisent à révéler l’orientation répressive de la loi qui, pour conforter les principes de la République, s’appuie principalement sur les outils répressifs les plus traditionnels : la répression pénale et la répression administrative, conjuguées pour accroître les effets de la contrainte étatique sur les comportements recelant un risque (pas toujours clairement identifié) pour des principes (non moins clairement identifiés). La loi assume ainsi la dimension sanctionnatrice d’un droit pénal, accessoire et largement déraciné : si tous les outils répressifs sont ici mobilisés, depuis la création d’incriminations jusqu’à la sollicitation des peines et mesures punitives diverses, en passant par des dispositions procédurales destinées à faciliter la répression, c’est sans réflexion préalable sur leurs fonctions ou leur essence. Ce faisant, la répression mobilisée tous azimuts place la loi au rang de ces lois discursives, où l’efficacité symbolique est préférée à une efficacité réelle délaissée – lorsqu’elle n’est pas impossible. L’affermissement de la répression n’en est pas moins net, qui se traduit, d’une part, par son expansion et d’autre part, par le durcissement de la punitivité.

• 5  Y. Cartuyvels, « Politiques pénales et gouvernementalité par le risque : vers une culture post- di (...)

3À côté de quelques dispositions qui ont pour objet de faciliter l’exercice des poursuites – et donc l’effectivité de la lutte contre certaines criminalités –, la loi du 24 août 2021 crée de nouvelles infractions qui ont pour effet un accroissement du champ de l’illicite – ce qu’en criminologie, on nomme l’élargissement du filet répressif (net widening5).

• 6  L. 29 juill. 1881, art. 24, 24 bis et 33 al. 2 et 4.

4À l’heure où l’expression par voie médiatique – réseaux sociaux, médias en ligne – est facilitée et parfois abusivement exploitée, les infractions dites de presse font l’objet d’une attention particulière du législateur. Dérogeant à une « exclusion ancienne de la comparution immédiate » pour juger les délits de presse, la loi du 24 août 2021 revient sur cette exclusion en ouvrant la voie procédurale de la comparution immédiate et de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité aux délits de provocation à commettre un crime ou un délit, de contestation de crime contre l’humanité, négation, minoration ou banalisation d’un crime de génocide, réduction en esclavage ou crime de guerre, ainsi qu’aux délits d’injure envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ou à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou handicap6. Il s’agit clairement de faciliter les poursuites de ces abus de la liberté d’expression tout autant, à leur égard, que de faire coïncider le temps des médias et celui de la répression.

• 7  E. Derieux, « Comparution immédiate pour les délits de presse : un effet d’annonce ? », Lextenso, (...)
• 8  Ibid.

5Le recours aux procédures accélérées est toutefois soumis à une importante exception, qui semble la réduire à une « illusion et tromperie7 » : lorsque ces délits résultent du contenu d’un message placé sous le contrôle d’un directeur de publication. Emmanuel Derieux regrette ce procédé qui consiste à « retirer d’une main ce que l’on prétend donner de l’autre », relevant que la loi prétend faciliter la répression en « excluant, en réalité, les cas où cela pourrait paraître possible en pratique », car « seules ces personnes sont facilement identifiables et peuvent être ainsi poursuivies. En l’absence de “directeur de la publication”, la nécessité de rechercher l’auteur du message litigieux imposera l’ouverture d’une enquête et d’une instruction ». L’auteur s’interroge alors : « N’a-t-il pas ainsi été cédé à la pesante pression de ceux, parmi les représentants des médias, qui sont soucieux du respect des diverses particularités de procédure de la loi de 1881, qu’ils voudraient intouchable (alors qu’elle a été maintes fois modifiée), dont ils tirent avantage8 ? » Comme sur d’autres aspects, la loi risque donc d’être vidée de sa substance sur ce point et se réduire à un effet d’annonce. Faut-il pour autant le regretter ? On ne peut s’empêcher de penser, malgré tout, que cette exclusion protège pour le moins la presse écrite qui mérite certainement de l’être, dans un contexte où les procédures accélérées sont loin d’offrir une justice satisfaisante.

• 9  Exemples cités au cours des débats devant la commission des lois de l’Assemblée nationale.

6L’article 9 de la loi crée, à l’article 433-3-1 du Code pénal, un nouveau délit dit de séparatisme, consistant dans les menaces, l’usage de violences ou d’actes d’intimidation commis à l’égard d’une personne participant à l’exécution d’une mission de service public, afin d’obtenir une application différenciée des règles de fonctionnement dudit service. Pour renforcer la répression de comportements tels que l’exigence (menaçante ou violente) d’être examiné par ou d’avoir pour interlocuteur une personne de même sexe9, l’article 433-3-1 dernier alinéa dispose que « Lorsqu’il a connaissance de faits susceptibles de constituer l’infraction prévue au premier alinéa, le représentant de l’administration ou de la personne de droit public ou de droit privé à laquelle a été confiée la mission de service public dépose plainte ». Il s’agit par-là, d’une part, de s’assurer du soutien de l’Administration à ses agents, mais également d’assurer une transmission des faits à l’autorité policière et judiciaire, lorsque l’agent pourrait, par crainte de représailles, renoncer à déposer plainte. En ce sens, il s’agit bien de renforcer l’efficacité de la répression que permet le nouveau délit. Le dispositif est inédit, et va au-delà des prévisions de l’article 40 alinéa 2 du Code de procédure pénale, selon lesquelles « Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ». Là où l’article 40 impose un signalement au procureur, l’article 433-3-1 du Code pénal permet à l’Administration de porter plainte. Au plan procédural, le dispositif interroge toutefois : s’agit-il pour le représentant de l’Administration de porter plainte en son nom propre, au nom de son administration ou de la personne morale qu’il représente, ou encore au nom de la victime ? La plainte est un droit qui appartient à la victime et qui, hors le cas des associations agréées ou des syndicats, n’est en principe pas exercé par substitution. La loi semble introduire une dérogation, sans que le dispositif soit complètement intelligible. Heureusement, grâce à une rédaction au présent de l’indicatif, le texte ne crée qu’une faculté au profit de l’Administration et non une obligation ; au surplus, la plainte en question n’est qu’une plainte simple et non une plainte avec constitution de partie civile, insusceptible de déclencher l’action publique. Cette disposition a donc plus certainement vocation à créer un mécanisme d’incitation à enquêter à l’égard des forces de l’ordre, et de suivre le dossier ainsi signalé. Une circulaire aurait probablement produit le même effet.

• 10  J. Leroy, « L’action civile répressive », in C. Ribeyre (dir.), La victime de l’infraction pénale, (...)

7La facilitation des poursuites est encore assurée par un nouvel article 2-25 du Code de procédure pénale qui allonge la longue liste des associations habilitées à se constituer partie civile, y compris déclencher les poursuites, afin d’autoriser certaines associations de lutte contre les violences, injures, diffamations, discours de haine ou divulgation d’informations subies par les agents chargés d’une mission de service public, à condition d’avoir obtenu le consentement de la victime. Même si le dispositif a fait ses preuves et que le rôle des associations de victimes dans l’exercice de « l’action civile répressive10 » est le plus souvent salué, de telles dispositions contribuent à un découpage discutable de la société française par catégories de victimes, et au-delà à la construction d’une conscience victimaire de groupe.

• 11  La technique de l’incrimination par renvoi ou par adjonction d’un mot dans un texte rend aléatoire (...)
• 12  J. Alix et O. Cahn, « Mutations de l’antiterrorisme et émergence d’un droit répressif de la sécuri (...)

10En créant pas moins de douze nouvelles incriminations11, la loi s’inscrit dans une tendance lourde qui consiste, d’une part, à faire appel à la dimension sanctionnatrice du droit pénal, au moins dans son aspect symbolique. D’autre part, elle poursuit la propension du législateur à incriminer des comportements non ou faiblement lésionnaires pour prévenir un risque plutôt que pour réprimer un passage à l’acte, s’inscrivant dans la construction d’un droit répressif de la sécurité12.

• 13  V. C. Pedrazzi, « Le rôle sanctionnateur du droit pénal », in J. Gauthier (dir.), Le rôle sanction (...)
• 14  P. Poncela, « Les naufragés du droit pénal », Arch. pol. crim. 2016, p. 20.
• 15  Puni d’un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende (C. éduc., art. L. 441-4).
• 16  C. pén., art. 227-17-1. Les délits sont respectivement punis d’un an d’emprisonnement et 15 000 eu (...)
• 17  Puni d’une amende de 3 750 euros dont le montant peut être porté au quart de la somme sur laquelle (...)
• 18  Comportement puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende ainsi que de la confisc (...)
• 19  L. 9 déc. 1905, art. 19-3-IV al. 3, faisant encourir, pour les personnes physiques nommément désig (...)
• 20  L. 9 déc. 1905, art. 26. Les frontières de cette incrimination sont larges. Auraient-elles pu alle (...)

11Le recours au rôle sanctionnateur du droit pénal13, s’il n’est pas nouveau, est, dans la période récente, caractéristique de la réglementation sanitaire applicable depuis mars 2019, qui articule mesures de police et pénalisation de leur violation (mais on l’observe également dans la réglementation routière, par exemple). Il se traduit par la multiplication de ce que Pierrette Poncela a nommé les « infractions administrativo-pénales14 », infractions dépourvues de rationalité propre, sinon assurer l’efficacité d’une réglementation dont elles se présentent comme l’accessoire. Ces infractions sont nombreuses dans la loi du 24 août 2021 : délit d’ouverture d’un établissement d’enseignement privé malgré opposition administrative15 ; absence, par le directeur d’un établissement privé hors contrat, de mesures pour remédier aux manquements relevés par l’autorité administrative ou absence de fermeture de classe consécutive à une mesure de fermeture administrative16 ; non-respect, par une association cultuelle, de l’obligation de déclaration d’avantages ou ressources provenant de l’étranger17, ou de l’obligation consécutive de restitution si, après déclaration, l’autorité administrative s’est opposée à ce financement18, ou encore délit de non-certification des comptes des fiducies et personnes morales de droit français intervenant comme intermédiaires des financements procurés aux associations cultuelles19. Sont également prohibés l’organisation d’opérations de vote pour des élections politiques françaises ou étrangères dans un local cultuel, ainsi que l’affichage, la diffusion ou distribution de propagande électorale20. Dans toutes ces hypothèses, la pénalisation a vocation à renforcer l’efficacité de la réglementation ou de la mesure administrative, par son effet dissuasif ou, le cas échéant, la répression effective.

• 21  C. pén., art. 621-1.
• 22  G. Giudicelli-Delage, S. Manacorda, J. Tricot (dir) « Devoir de punir ? » : le système pénal face (...)

12L’émergence d’un droit répressif de la sécurité, caractérisé par la pénalisation de l’ensemble des comportements constitutifs d’un phénomène criminel, depuis l’essence de la criminalité jusqu’à sa périphérie, s’observe désormais dans tous les domaines politiquement prioritaires de la lutte contre la criminalité et se traduit inévitablement par l’explosion des incriminations dans un mouvement centripète. C’est par exemple la caractéristique du droit pénal de lutte contre les abus sexuels ou sexistes, qui punit désormais jusqu’à l’outrage sexiste21, et se traduit, à côté de la répression des agressions sexuelles, par la multiplication des incriminations destinées à prévenir les risques de passage à l’acte en anticipant la répression. De plus en plus, cette prévention pénale conduit à incriminer des comportements conçus comme dangereux, sinon pour un bien juridique précisément identifié, du moins pour « le droit à la sécurité », fondamentalisé à l’article L. 111-1 du Code de la sécurité intérieure. La tendance est même légitimée, lorsqu’elle conduit à protéger contre des atteintes graves à la personne, par la théorie des obligations positives déployée par la Cour européenne des droits de l’homme22. Le sens du vent qui souffle depuis les organes de protection des droits fondamentaux est bel et bien répressif lui aussi – ce dont témoigne la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 13 août 2021.

• 23  A. Baratta, « Les fonctions instrumentales et les fonctions symboliques du droit pénal », Déviance (...)

13Les deux tendances se rejoignent dans la fabrique d’une norme pénale dégradée, tant dans son élément matériel que dans son élément moral. Élément matériel faiblement significatif per se, et difficilement tangible, donc plus complexe à définir ; élément intentionnel nécessairement appauvri (vouloir commettre un comportement peu significatif en lui-même), parfois renforcé par un dol spécial. L’application de ces incriminations de prévention se heurte ainsi fréquemment à des difficultés probatoires, de sorte que leur application effective est généralement faible, trahissant le choix de faire primer la fonction symbolique de la loi pénale, le législateur prenant alors le risque de susciter des attentes sociales que la loi pénale, discursive, n’est pas en mesure de combler – car la culpabilité, même dégradée, reste soumise à l’exigence de preuve rendue plus difficile lorsque le comportement réprouvé est faiblement tangible23.

• 24  CSP, art. L. 1110-2-1 et L. 1115-3.
• 25  C. pén., art. 225-4-11 et 12, insérés dans une section nouvelle au sein du chapitre V du titre II (...)

15La protection de l’intimité et de la liberté sexuelle des femmes fait l’objet de pas moins de trois incriminations nouvelles, l’une dans le Code de la santé publique24 qui pénalise l’établissement d’un certificat de virginité par un professionnel de santé, les deux autres, dans le Code pénal25, qui pénalisent d’une part, la provocation ou les pressions à l’encontre d’une femme afin qu’elle se soumette à un test de virginité, d’autre part la réalisation de l’examen médical visant à attester cette virginité.

• 26  Protection contre les mariages forcés, les interruptions de grossesse non désirées, les violences (...)
• 27  C. pén., art. 132-19 et 132-25.
• 28  Formule attribuée à F. von Liszt (1882).
• 29  M. Brenaut, « L’extension (excessive) du domaine (répressif) de la lutte contre le séparatisme », (...)

16Au-delà du découpage entre deux codes, dont la rationalité ne s’impose pas avec la force de l’évidence, que dire de ces incriminations, sinon qu’elles poursuivent un mouvement ancien mais renforcé ces dernières années, tendant non seulement à faire de la liberté sexuelle un bien juridique protégé par le droit pénal, mais encore du genre féminin un genre de plus en plus protégé par le droit pénal26 – ce qui ne laisse pas d’interroger la place du principe d’égalité en droit pénal. Ces trois nouveaux délits sont punis de la peine maximale d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende, la peine d’amende étant doublée lorsque la victime est mineure. Cette bizarrerie, qui consiste à n’aggraver que la peine d’amende, s’explique certainement par la volonté de laisser le délit sous le seuil des peines susceptibles d’être aménagées ab initio, c’est-à-dire transformées par le juge en peines exécutables en milieu ouvert dès leur prononcé27. Par-delà le regret récurrent qu’il faille systématiquement en passer par la voie pénale là où « une bonne politique sociale est la meilleure politique criminelle28 », il faut en outre probablement regretter la discordance entre l’affirmation selon laquelle l’exigence et l’établissement d’un tel certificat troublent (gravement) l’ordre public, et l’impossibilité de poursuivre un tel trouble en l’absence de dénonciation privée. De la sorte, ainsi que le relève Maxime Brenaut29, le consentement à une telle pratique la fera échapper aux poursuites.

• 30  Ibid.

18Le délit dit de séparatisme, ou d’intimidation pour influer sur le fonctionnement du service public, constituait une disposition phare du projet politique. Il est inséré dans un article 433-3-1 du Code pénal et punit d’une peine maximale de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende « le fait d’user de menaces ou de violences ou de commettre tout autre acte d’intimidation à l’égard de toute personne participant à l’exécution d’une mission de service public, afin d’obtenir pour soi-même ou pour autrui une exemption totale ou partielle ou une application différenciée des règles qui régissent le fonctionnement dudit service ». Ainsi que l’a relevé un auteur « si des pratiques communautaristes peuvent venir à l’esprit, elles ne sont pas visées par le texte qui se révèle beaucoup plus large30 ». Il s’agit bien de réprimer les intimidations commises en vue d’obtenir des horaires séparés dans les piscines ou clubs sportifs, le port de signes religieux ostensibles à l’école, le report d’une date d’examen qui tomberait le jour d’une fête religieuse ou l’examen médical réalisé par une personne de même sexe. Juridiquement, le but est érigé en dol spécial et non en élément matériel, de sorte que l’avantage demandé n’a pas à être octroyé.

• 31  Notamment sur le conflit possible avec les menaces de commettre une infraction sur une personne ex (...)
• 32  En ce sens, Cons. const., 28 juin 2013, n^o 2013-328 QPC, Association Emmaüs Forbach.
• 33  Un amendement devant la commission des lois de l’Assemblée nationale demandait la suppression de l (...)
• 34  Alors que le Conseil contrôle pourtant la disproportion manifeste des peines (par ex., 3 sept. 198 (...)

19Ce délit a été déclaré conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel, au motif notamment qu’il n’est pas redondant avec celui de l’article 433-3, dernier alinéa, qui punit d’une peine de dix ans d’emprisonnement et 150 000 euros d’amende le fait d’user de menaces, de violences ou de commettre tout acte d’intimidation pour obtenir d’une personne, chargée d’une mission de service public notamment, qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte de sa mission en vue de faire obtenir des distinctions, emplois, marchés ou toute autre décision favorable. Il ne s’est nullement prononcé sur les autres doublons31, qui pourtant contreviennent au principe de nécessité des incriminations pénales autant qu’au principe d’égalité devant la loi pénale32. Surtout, le Conseil n’a pas relevé l’atteinte problématique au principe de légalité, consistant dans l’imprécision des éléments constitutifs33, et encore moins l’atteinte au principe de proportionnalité des peines34, consistant dans l’assimilation réalisée entre l’intimidation, la menace et l’usage de violence. Que l’auteur soit ou non passé à l’acte, la peine encourue est identique.

• 35  M. Brenaut, art. cit., parle « d’anticipation “au carré” », et note que le délit se distingue ains (...)
• 36  Dans le même sens, Th. Besse, « L’exposition d’autrui à un risque par divulgation d’informations i (...)

21Enfin, en réaction au drame de l’assassinat du professeur Paty, la loi crée, à l’article 223-1-1 du Code pénal, un nouveau délit général de mise en danger des personnes résidant dans la révélation, la diffusion ou la transmission d’informations relatives à la vie privée, familiale ou professionnelle d’une personne et permettant de l’identifier ou de la localiser afin de l’exposer ou d’exposer les membres de sa famille à un risque direct d’atteinte à la personne ou aux biens. Il s’agit là encore d’un délit obstacle, puisqu’aucune atteinte aux personnes ou aux biens n’a à être caractérisée, pas plus que l’exposition à un risque35, qui demeure au rang de projet. Il s’agit donc d’une incrimination particulièrement précoce d’une volonté de mise en danger, qui confine au délit d’intention (ne reposant matériellement que sur une révélation ou diffusion d’informations qui sera le plus souvent très équivoque) et dont on peut gager que la mise en œuvre se heurtera à d’importantes difficultés probatoires36 : comment démontrer la volonté d’exposer une personne à un risque pour sa personne, ses proches ou ses biens, sauf lorsque les révélations sont accompagnées de menaces effectives ou d’un projet exprimé ? Le comportement fait encourir trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende et protège toute personne, des circonstances aggravantes permettant d’aggraver la répression lorsque la cible du délit est une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou d’un mandat électif, un mineur ou une personne vulnérable.

• 37  J. Carbonnier, « Effectivité et ineffectivité de la règle de droit », in J. Carbonnier, Flexible d (...)
• 38  « Le droit pénal trahit-il une dérive autoritaire du régime français ? », in K. Abderamane, G. Kur (...)

22Si l’effectivité de la répression qu’occasionneront ces nouvelles incriminations reste à démontrer, il n’en demeure pas moins que ces incriminations ont d’ores et déjà un double rôle. D’une part, leur force symbolique conduit à légitimer la stigmatisation et renforcer le contrôle social (à défaut d’un contrôle systématiquement pénal) de certains comportements ou individus. D’autre part, faute de pouvoir fonder de nombreuses poursuites (pour les raisons probatoires sus-évoquées, mais aussi compte tenu de la capacité des juridictions), mais dans la mesure où elles constituent des incriminations disponibles37 – donc le fondement possible de poursuites –, l’on ne peut exclure, avec Olivier Cahn, un déploiement désordonné source d’inégalitarisme de la politique criminelle38.

• 39  C. pén., art. 227-24-1, punie de sept ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende, au lieu de c (...)
• 40  C. pén., art. 227-17-1. Pour la mesure de fermeture d’établissement, V. infra, 2.2.

26Dispositif le plus visible pour marquer la volonté de fermeté à l’égard de certains comportements, l’aggravation de la peine principale encourue parsème l’ensemble de la loi. Sont ainsi aggravées les peines encourues par l’auteur d’une provocation à la mutilation sexuelle de mineurs39. De même, les peines encourues par le directeur de l’établissement privé hors contrat n’ayant pas pris les mesures pour remédier aux manquements relevés par l’autorité administrative (rectorat) ou n’ayant pas procédé à la fermeture des classes ou de l’établissement faisant l’objet d’une fermeture administrative sont désormais respectivement d’un an et 15 000 euros d’amende et d’un an et 75 000 euros d’amende40.

• 41  L. 29 juill. 1881, art. 24, 24 bis et 33 al. 2 et 4.

28Ainsi, les délits de provocation à commettre un crime ou un délit, de contestation de crime contre l’humanité, négation, minoration ou banalisation d’un crime de génocide, réduction en esclavage ou crime de guerre, ainsi que les délits d’injure envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ou à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou handicap41 sont aggravés et punis de trois ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende lorsqu’ils sont commis par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public à l’occasion de l’exercice de ses fonctions.

• 42  C. pén., art. 433-2-1 faisant encourir un an d’emprisonnement et 7 500 euros d’amende, là où étaie (...)
• 43  Et procédant parfois à leur redéfinition : L. 9 déc. 1905, art. 31 et 35-1 (ex art. 26).
• 44  L. 9 déc. 1905, art. 31, délit puni d’un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende et aggravés (...)
• 45  L. 9 déc. 1905, art. 35, délit obstacle puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’ame (...)
• 46  L. 9 déc. 1905, art. 35-1.

29Quant à ce qu’il est d’usage de nommer la police des cultes, elle fait l’objet d’une répression également accrue, tant dans le Code pénal que dans la loi de 1905. Est ainsi aggravée la peine encourue par le ministre du culte ayant célébré un mariage religieux en l’absence de (ou avant le) mariage civil42. Là où, dans sa version initiale, la loi du 9 décembre 1905 prévoyait des interdits (art. 25 à 28) punis de « peines de police » (art. 29), la loi du 24 août 2021 singularise la répression, infraction par infraction, correctionnalisant au passage plusieurs infractions43 : ainsi de la menace en vue d’inciter un individu à exercer un culte, faire partie d’une association cultuelle ou contribuer aux frais d’un culte (ou l’inverse : incitation à ne pas exercer une telle activité)44, du délit de provocation directe, émanant d’un ministre du culte, à résister à l’exécution des lois ou aux ordres légaux de l’autorité publique, ou tendant à armer une partie des citoyens les uns contre les autres45 ou encore des délits de propagande électorale ou d’organisation d’opérations de vote pour des élections politiques françaises ou étrangères dans un local servant à l’exercice du culte ou ses dépendances, désormais punis d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende46.

• 47  J.-Y. Maréchal, « Gravité, peines et mesures complémentaires », in J. Alix et A. Darsonville (dir. (...)
• 48  Ainsi, sur 279 653 peines d’emprisonnement prononcées en 2018, 130 230 étaient des peines d’empris (...)

30Surtout, le durcissement de la répression résulte de la mobilisation des peines complémentaires qui s’ajoutent aux peines principales pour affiner, mais surtout compléter, donc renforcer, la répression47. Rappelons que, pour une même infraction, plusieurs peines complémentaires peuvent être prononcées par le juge, peines puisées dans la liste des peines complémentaires encourues pour ladite infraction. C’est ainsi que dans certains contentieux, les peines complémentaires sont sources d’une plus grande sévérité pour l’auteur que les peines principales, lorsque par exemple, elles conduisent à priver l’auteur de son activité ou lui interdisent de séjourner dans certaines zones parfois étendues. Alors, elles sont plus douloureuses que la peine d’emprisonnement de courte durée, souvent prononcée avec sursis pour les délits48, et donc largement indolore. Deux peines complémentaires sont particulièrement mobilisées par la loi du 24 août 2021 : l’interdiction du territoire français et l’interdiction d’exercer.

• 49  D. Lochak, « L’immigration saisie par le droit pénal », in Politique(s) criminelle(s), Mélanges en (...)
• 50  C. pén., art. 433-21-2.

31La prévision spéciale de la peine complémentaire d’interdiction du territoire français49, dont les modalités sont définies aux articles 131-30 et suivants du Code pénal, trahit bien souvent une représentation que le législateur se fait de l’auteur de l’infraction et de son extranéité potentielle. En ce sens, elle est une expression de la ratio legis et, s’agissant de la loi du 24 août 2021, sa prévision n’est pas sans ramener à l’idée initiale de séparatisme et de communautarisme religieux lié à des individus de nationalité étrangère. L’interdiction du territoire français est ainsi encourue par les ministres du culte qui commettent les infractions de célébration de mariage religieux en l’absence de mariage civil et faisant donc le choix de faire primer la loi religieuse sur la loi civile50.

• 51  C. pén., art. 433-23-1.

32Elle est encore encourue par toute personne de nationalité étrangère qui commet le délit d’intimidation destinée à bénéficier de règles différenciées d’un service public51 – la peine expliquant ainsi la dénomination de « délit de séparatisme » : un délit pensé pour émaner de personnes de nationalité étrangère.

• 52  C. pén., art. 131-30-2.

33Elle peut être prononcée, soit à titre définitif, soit pour une durée maximale de dix ans. Précisons qu’en vertu du régime général de cette peine et de sa nécessaire compatibilité avec le droit au respect de la vie privée et familiale, elle ne peut être prononcée à l’encontre d’une personne qui vit en France depuis l’âge de treize ans, ni à l’encontre d’une personne qui réside habituellement en France depuis plus de vingt ans, ni à l’encontre d’une personne bénéficiant d’un titre de séjour pour motif humanitaire, ni, enfin mais à des conditions plus strictes, à l’encontre d’une personne mariée à une personne de nationalité française ou parent d’enfants français52.

• 53  C. pén., art. 131-6, 12°.

34Alors que la peine d’interdiction du territoire français est réservée aux délinquants de nationalité étrangère, la peine complémentaire d’interdiction de paraître dans certains lieux précisés par la juridiction peut être prononcée à l’encontre de toute personne, quelle que soit sa nationalité, pour peu qu’elle soit encourue pour l’infraction commise. Elle fait ainsi son entrée dans la loi du 9 décembre 1905 et peut être prononcée en répression de toute infraction prévue aux articles 25 et suivants de cette loi, pour une durée de trois ans au plus53. Elle peut dès lors toucher le ministre du culte ou toute autre personne responsable. On imagine aisément que le législateur a ainsi voulu permettre au juge de priver les personnes de fréquenter certains lieux de culte ou locaux où s’exerce une activité cultuelle. La formulation retenue par l’article 36-1 de la loi de 1905 fait même de cette peine une peine complémentaire obligatoire, dès lors que le principe réside dans son prononcé, et qu’une motivation spéciale est nécessaire pour faire échapper l’auteur à un tel prononcé.

• 54  Durée ramenée à cinq ans pour les délits de provocation et apologie du terrorisme et d’extraction, (...)
• 55  Par essence libérale : V. les critères relevés par le Conseil constitutionnel pour qu’un principe (...)

35L’article 36-2 complète le dispositif, introduisant un lien criminologiquement erroné et politiquement dangereux, entre l’exercice d’un culte et la pratique d’une activité terroriste, en prévoyant qu’une personne condamnée pour une infraction terroriste ne peut diriger ou administrer une association cultuelle pendant une durée de dix ans54 à compter de la date à laquelle la condamnation est devenue définitive. Juridiquement, cette peine complémentaire n’a pas sa place dans la loi de 1905 mais aux articles 422-1 et suivants du Code pénal, qui organisent la répression des infractions terroristes. L’amalgame ainsi créé au sein de l’une des « lois de la République55 » est tragique.

• 56  C. pén., art. 227-17-1. Conformément à l’article 131-6 11°, l’interdiction d’exercer une activité (...)

36Quant à la peine complémentaire d’interdiction d’exercice, elle est notamment prévue en matière d’infractions à la police de l’enseignement privé hors contrat56. Le directeur ou le représentant légal d’un tel établissement qui n’obtempère pas aux mises en demeure destinées à ramener son établissement dans le chemin des principes de la République encourt ainsi l’interdiction de diriger un établissement ou d’enseigner.

• 57  Sur ces mesures, J. Alix, « Une liaison dangereuse. Dangerosité et droit pénal en France », in Ch. (...)
• 58  « N’a aucune solidité l’objection si commune qu’une fois niée la liberté morale de l’homme, dispar (...)

39Les mesures de sûreté avaient été absorbées, dans le Code pénal de 1992, par la catégorie des peines complémentaires, pour être soumises aux principes du droit pénal (légalité, judiciarité, non-rétroactivité, nécessité, proportionnalité). Au tournant des années 2000, elles ont fait leur réapparition dans la lutte contre les infractions sexuelles puis le terrorisme, afin notamment de prolonger la répression pénale pour des motifs tirés de la dangerosité de la personne condamnée, après qu’elle a purgé sa peine57. Elles s’inscrivent ainsi dans une logique préventive assumée, une logique de défense sociale, au sens où l’entendait Ferri, qui distinguait le droit de punir de l’État, de son droit à se défendre58.

• 59  S’y ajoute aujourd’hui la mesure judiciaire de prévention de la récidive terroriste et de réinsert (...)
• 60  CPP, art. 706-25-3 et s. Sur cette loi, R. Parizot, « Surveiller et prévenir : à quel prix ? », JC (...)
• 61  À l’exception des délits de provocation ou apologie du terrorisme (C. pén., art. 421-2-5), de sous (...)

40En matière terroriste, les mesures de sûreté applicables découlent principalement59 de l’inscription au Fichier judiciaire automatisé des infractions terroristes (FIJAIT), créé par la loi sur le renseignement du 24 juillet 201560 qui avait légitimé et organisé un régime de surveillance post-pénale. En vertu de ce dispositif, les personnes condamnées (même de façon non définitive), déclarées irresponsables pour cause de trouble mental ou mises en examen si le juge d’instruction l’ordonne pour une infraction terroriste61 étaient astreintes, à titre de mesure de sûreté, pendant une durée de dix ans à compter de leur libération, à diverses obligations de déclaration : justification d’adresse tous les trois mois, déclaration de changement d’adresse, déclaration de déplacement à l’étranger au moins quinze jours avant. Jusqu’à présent, l’inscription au FIJAIT, si elle était presque systématique, n’était pas automatique mais résultait d’une décision de la juridiction ou du procureur. En revanche, l’inscription au FIJAIT emportait automatiquement application des mesures de sûreté.

• 62  Infractions traditionnellement considérées comme relevant des abus de la liberté d’expression et p (...)
• 63  J. Alix, « Radicalisation et droit pénal », RSC 2020, p. 769.

41La loi du 24 août 2021, qui se présente ainsi implicitement comme une énième loi antiterroriste, modifie ce dispositif. Désormais, l’inscription au FIJAIT est automatique, y compris pour les personnes condamnées pour des faits de provocation ou d’apologie du terrorisme62 – sauf décision spécialement motivée de la juridiction. En revanche, la loi dissocie l’inscription dans le fichier et l’infliction des mesures de sûreté, en prévoyant que les personnes poursuivies ou condamnées pour apologie, provocation ou violation des mesures de police (interdictions d’entrée ou de sortie du territoire, mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance dites MICAS) ne seront pas astreintes aux obligations de déclaration. Deux régimes de sûreté post-pénaux émergent donc : pour le terrorisme dit de basse intensité (parfois réduit à une radicalisation idéologique63), un fichage exclusif ; pour le terrorisme de moyenne ou haute intensité, un fichage doublé d’une surveillance.

• 64  L. 24 août 2021, art. 54 modifiant les art. L. 444-6, L. 445-1, L. 731-7 et L. 911-5 C. éduc.

42La lutte contre le terrorisme alimente d’autres mesures de sûreté, comme l’incapacité d’exercer une fonction quelconque de direction ou d’être employé à des fonctions didactiques, introduite dans le Code de l’éducation à l’encontre de toute personne condamnée pour un crime ou un délit à caractère terroriste64. Là encore, il faut regretter que cette mesure n’ait pas été introduite au sein des dispositions antiterroristes répressives du Code pénal, au moins dans un but de centralisation et d’intelligibilité du dispositif (C. pén., art. 422-1 et s.).

• 65  L. 24 août 2021, art. 25 modifiant les art. L. 412-6, L. 435-1 et L. 435-2 CESEDA.

43On le voit, la mesure de sûreté entretient des rapports très étroits avec les mesures de police administrative et sanctions administratives, ressources répressives également mobilisées par la loi du 24 août 2021. À ce titre, on relève par exemple que la polygamie est instaurée comme motif de retrait des titres de séjour, de décision portant obligation de quitter le territoire français et d’expulsion65.

• 66  Cons. const., 13 août 2021, n^o 2021-823 DC, cons. 54 et 55.

44Le Conseil constitutionnel a toutefois censuré le très large article 26 de la loi qui était, lui aussi, au cœur du projet politique, et qui permettait de subordonner le séjour d’un étranger en France à l’absence de manifestation d’un rejet des principes de la République. Stupéfiante motivation du Conseil qui constate – sans en tirer la conséquence que l’ensemble de la loi n’est que cavaliers législatifs, dès lors qu’elle n’a pas d’objet ! : « Toutefois, s’il est loisible au législateur de prévoir des mesures de police administrative à cette fin, il n’a pas, en faisant référence aux “principes de la République”, sans autre précision, et en se bornant à exiger que la personne étrangère ait “manifesté un rejet” de ces principes, adopté des dispositions permettant de déterminer avec suffisamment de précision les comportements justifiant le refus de délivrance ou de renouvellement d’un titre de séjour ou le retrait d’un tel titre. Dès lors, les dispositions contestées méconnaissent l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi66. »

• 67  Elle était jusqu’à présent largement circonscrite à la lutte contre le terrorisme, voire les infra (...)

46On retrouve alors un mouvement déjà engagé de concurrence ou, plus souvent, de complémentarité des mesures répressives, qu’elles soient pénales ou administratives. Peines, mesures de sûreté, mesures de police administrative et sanctions administratives sont entremêlées pour former un maillage étroit de contrôle autour de certaines personnes ou de certaines activités, participant à l’émergence d’un continuum répressif au sein duquel s’opère une fusion des répressions pénales et administratives. Une telle fusion alimente l’émergence d’un droit répressif de la sécurité dont le déploiement au sein des activités de culte et d’enseignement67 interroge : une telle répression est-elle conforme aux « principes de la République » ?