• 1  Loi sur la laïcité de l’État, RLRQ c. L -0.3, art. 6 et 8.

1La Loi sur la laïcité de l’État, adoptée par l’Assemblée nationale et sanctionnée le 16 juin 2019, énonce des droits et des principes dont la plupart font l’objet d’un large consensus. Elle comporte aussi deux obligations1 qui suscitent de vives polémiques. D’une part, elle édicte l’interdiction pour certains représentants de l’État en situation d’autorité (policiers, enseignants, gardiens de prison, etc.) de porter des signes religieux. S’y ajoute, d’autre part, l’obligation pour les fonctionnaires et les usagers d’offrir ou de recevoir les services publics à visage découvert. En profond décalage avec le modèle canadien de gestion du pluralisme religieux, ces deux restrictions à la liberté individuelle d’exprimer des convictions religieuses sont aujourd’hui contestées devant les tribunaux dans une saga judiciaire qui suscite largement l’attention.

• 2  Y. Lamonde, « L’histoire de la laïcité au Québec : l’établissement démocratique de la primauté du (...)

4L’État québécois, d’un côté, et le reste de la fédération, de l’autre, entretiennent des rapports profondément différents avec les religions. Le Québec fait bande à part en Amérique du Nord, et ce, notamment parce que le processus de sécularisation de la société s’est nourri d’un libéralisme quelque peu distinct de celui des autres entités au Canada. Comme l’écrit Yvan Lamonde : « [chez] les libéraux de tradition française, la sortie de la religion (la sécularisation) prendra pour eux surtout la forme d’une critique du fait même de la religion alors que celle des libéraux de tradition anglaise ne verra dans la religion qu’une autre manifestation de la liberté individuelle2. » Ainsi, au Québec, la sécularisation, qui repose en grande partie sur une conception du religieux largement influencée par le catholicisme et la critique de ses institutions, se démarque de celle du reste du Canada, dont les paramètres demeurent, pour l’essentiel, ceux de l’individualisme protestant. Pendant que le Québec tente d’institutionnaliser sa laïcité dans ses lois et dans un processus de modernisation de l’État (1.1), le Canada mise plutôt sur le développement de solutions, au cas par cas, suivant la jurisprudence de la Cour suprême. Cette dernière promeut un devoir de neutralité fort « minimaliste », interprété comme une stricte conséquence de la conception « maximaliste » de la liberté individuelle d’exprimer des convictions religieuses à laquelle elle adhère (1.2).

• 3  La Nouvelle-France, particulièrement la fondation de Montréal, a parfois pris les allures d’une av (...)

5Résultat d’un processus historique, la laïcité s’est progressivement imposée au Québec comme un outil d’affirmation et de modernisation. Au sein d’une société longtemps dominée par le clergé catholique, une domination qui n’a jamais eu son équivalent ailleurs au Canada3, le changement a été majeur. Après tout, la religion avait été durablement placée au cœur de la spécificité des Canadiens français. Langue, religion et tradition juridique civiliste étaient alors les piliers d’une identité nationale distincte de celle des autres entités de la fédération.

• 4  Y. Lamonde, art. cit., p. 185 et 202. Contra M. Saint-Hilaire, « Le Québec ne se distingue pas par (...)
• 5  Allocution prononcée par le général de Gaulle, président de la République, sur le balcon de l’Hôte (...)

6Au-delà de ses premières manifestations inachevées4, c’est seulement à partir des années 1960 que le choix du Québec en faveur de la laïcité devient plus explicite et cohérent. Or, il s’agit d’un moment clé et fondateur. Par sa « Révolution tranquille », le Québec entre dans la modernité, entre autres, par une profonde transformation de son rapport à la religion et à l’identité nationale. Longtemps centré sur le projet de « survivance » d’une nation franco-catholique à l’intérieur du Canada, le Québec de la Révolution tranquille délaisse l’identité canadienne-française pour opérer une refondation autour d’une conception désormais civique et laïque de la nation. La célèbre formule « Vive le Québec libre » du général de Gaulle5 prend acte de cette transformation en plaçant les Québécois – et non les Canadiens français – au cœur du débat. Le « Québec » devient ainsi la communauté politique de référence, une nation civique et laïque à ne plus confondre avec la communauté linguistique, religieuse, voire ethnique qu’ont formée, pendant de nombreuses décennies, les « Canadiens français ».

• 6  G. Rocher, « Confessionnalité et laïcité dans la mire du rapport Parent », in D. Koussens et C. Fo (...)

7Outre la manière de se définir comme Québécois, la Révolution tranquille est aussi synonyme d’une modernisation de l’État. Elle met fin à l’autorité des évêques sur les écoles, les hôpitaux et les services sociaux6. Pour ce faire, un réseau public de collèges préuniversitaires non confessionnels (CÉGEP) est créé, de même que de nouvelles universités entièrement publiques et laïques.

• 7  « Prière », Encyclopédie du parlementarisme québécois, Québec, Assemblée nationale du Québec, 5 dé (...)
• 8  Comme le souligne Marc Chevrier, à l’exception de la province de Terre-Neuve qui ne s’est jamais d (...)

8Ce déclin de l’emprise des autorités catholiques transforme profondément la seule province canadienne de tradition juridique civiliste et majoritairement francophone. De la province la plus croyante, le Québec se démarque par sa prise de distance avec la moralité religieuse en devenant la plus laïque d’entre toutes. Un contraste parmi bien d’autres en témoigne : dès 1972, l’Assemblée nationale du Québec abolit la prière qui précède l’ouverture des travaux en la remplaçant par un moment de recueillement7, alors que ce type de rituel persiste toujours ailleurs au Canada8. Ce n’est toutefois qu’en 2019 que le crucifix se trouvant au-dessus du fauteuil du président est retiré de la salle de l’Assemblée nationale.

• 9  Conseil du statut de la femme, Le droit à l’avortement. 25 ans de reconnaissance officielle, Québe (...)
• 10  R c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30.

9À l’intérieur de ses compétences limitées, le Québec est également le premier gouvernement à libéraliser l’interruption volontaire de grossesse en finançant, dès 1967, la planification des naissances9. En outre, à partir de 1976, le Québec s’abstient systématiquement d’engager des poursuites contre les médecins qui pratiquent des avortements hors des seuls hôpitaux autorisés, et ce, même si le Code criminel fédéral interdira ce genre d’intervention jusqu’à la fin des années 1980 – alors que la Cour suprême invalide la disposition du Code criminalisant l’avortement10.

• 11  Le projet de loi n^o 88, Loi modifiant la Charte des droits et libertés de la personne, est adopté (...)
• 12  Ministère de la Famille, Tendances sociales : unions, désunions, natalité, Québec, Gouvernement du (...)
• 13  Loi concernant les soins de fin de vie, RLRQ c. S -32.0001 ; Carter c. Canada (Procureur général), (...)

10Au sein de la fédération, le Québec est aussi le premier à interdire, dès 1977, la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle11. En 2002, il crée le régime de l’union civile entre conjoints de même sexe, bien avant que le Parlement fédéral n’autorise le mariage des couples homosexuels dans sa législation sur le mariage. Autre manifestation emblématique de cette prise de distance avec l’Église, les Québécois délaissent massivement l’institution du mariage, qu’il soit civil ou religieux. Ainsi, depuis au moins deux décennies, la proportion des enfants nés de parents non mariés dépasse le seuil des 60 %, soit l’un des plus élevés au monde après l’Islande, et pratiquement le double de celui observé dans le reste du Canada12. Du reste, le législateur québécois est le premier à libéraliser l’aide médicale à mourir13 sur son territoire.

• 14  Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., c. 3 (R.-U.), art. 93.
• 15  Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B d (...)
• 16  États généraux sur l’éducation 1995-1996, Rénover notre système d’éducation : dix chantiers priori (...)

11Il n’empêche que ce mouvement en faveur de la laïcité au Québec s’est longtemps heurté, du moins dans les institutions scolaires, à un obstacle juridique majeur : l’obligation d’offrir un enseignement confessionnel, protestant et catholique, héritée du pacte constitutionnel de 1867. Cette dernière, qui visait à garantir les droits scolaires de la minorité anglo-protestante14, collait de moins en moins à la réalité du Québec, où le clivage linguistique a largement remplacé le clivage religieux15. À cet égard, la publication du rapport des États généraux sur l’éducation de 1995-199616 a concordé avec le début d’une deuxième phase d’affirmation de la laïcité au cours de laquelle cette dernière a été davantage formalisée et officialisée en droit québécois.

• 17  Modification constitutionnelle de 1997 (Québec), TR/97-141.

12Dès lors, plusieurs changements se succèdent. D’abord, en 1997, une révision de la Constitution formelle du Canada17 est adoptée afin de soustraire le Québec à cette obligation de fournir un enseignement confessionnel. Certes, le terme « laïcité » ne se trouve pas nommément dans cette révision, mais il n’en est pas moins présent dans l’intention du pouvoir constituant. La révision épouse alors une procédure de modification bilatérale impliquant les parlementaires du Québec et du fédéral. Libéré de cette obligation constitutionnelle, le Québec est dorénavant en mesure de consolider la laïcisation de son système d’éducation en transformant des commissions scolaires confessionnelles (catholiques et protestantes) en commissions scolaires linguistiques (francophones et anglophones).

• 18  Le droit des parents « d’exiger que, dans les établissements d’enseignement publics, leurs enfants (...)

14En 2005, dans l’esprit de la réforme de l’éducation et de la révision constitutionnelle de 1997, le Québec abroge le droit des parents de voir leurs enfants recevoir un enseignement religieux conforme à leurs convictions18 dans les écoles publiques. Cette modification de la Charte québécoise (texte supralégislatif, mais infraconstitutionnel) était nécessaire afin de mettre en place le cours « Éthique et culture religieuse », destiné à remplacer l’enseignement de la morale ou de la religion à l’école. Désormais, conformément à l’idéal civique de laïcité, ce cours impose à l’ensemble des élèves une formation à la citoyenneté, à la tolérance et à l’éthique, à l’intérieur de laquelle le phénomène religieux est enseigné suivant une approche externe, dite objective, comparative et culturelle d’une pluralité de confessions. Cela dit, une refonte du cours a néanmoins été promise en janvier 2020, pour un déploiement progressif à partir de la rentrée scolaire 2022. Le cours de « Culture et citoyenneté québécoise » remplacera le programme « Éthique et culture religieuse ».

• 19  S.L. c. Commission scolaire des Chênes, [2012] 1 R.C.S. 235.
• 20  École secondaire Loyola c. Québec (Procureur général), [2015] 1 R.C.S. 613.

15La réponse des tribunaux canadiens à ces changements s’est avérée mitigée. Le choix d’un cours d’éthique et culture religieuse a, certes, été respecté19. Néanmoins, des accommodements religieux20 ont été reconnus en faveur des écoles privées confessionnelles. Surtout, les motifs de la Cour suprême sur la constitutionnalité de ce cours uniforme n’ont pas considéré à leur juste mesure les fondements supralégislatifs de cette réforme scolaire, du moins son ancrage dans la modification de la Charte québécoise et dans la révision constitutionnelle de 1997.

• 21  G. Bouchard et Ch. Taylor, Fonder l’avenir. Le temps de la conciliation, Québec, Commission de con (...)

16Puis, le débat se déplace ensuite hors de la sphère scolaire pour embrasser, plus largement, la question de l’étendue du devoir d’accommodement religieux et de neutralité de l’État ainsi que les limites à l’expression individuelle de convictions religieuses. L’idéal québécois de laïcité, qui se définissait jusque-là dans son rapport à la domination historique du clergé catholique au Québec, est désormais saisi d’enjeux contemporains liés à la coexistence de nombreuses croyances religieuses minoritaires. À ce titre, dans les suites du rapport Bouchard-Taylor21, le Québec multiplie les tentatives de modification législative.

• 22  Charte des droits et libertés de la personne, art. 50.1 ; Loi modifiant la Charte des droits et li (...)

17En 2008, l’ajout d’une disposition interprétative22 sur l’importance de l’égalité des sexes dans l’interprétation des droits fondamentaux dans la Charte québécoise est adopté afin de sensibiliser les tribunaux canadiens à la nécessaire pondération des droits et à la protection contre des pressions communautaires en faveur de pratiques religieuses préjudiciables.

• 23  Projet de loi n^o 94, Loi établissant les balises encadrant les demandes d’accommodement dans l’Adm (...)
• 24  Projet de loi n^o 60, Charte affirmant les valeurs de laïcité et de neutralité religieuse de l’État (...)

18Puis, en 2011, le gouvernement libéral de Jean Charest dépose le projet de loi n^o 9423. Ce dernier introduisait le principe de la prestation et de la réception – à visage découvert – des services publics. Jamais adopté, ce projet de loi n^o 94 est suivi, en novembre 2013, du projet de Charte affirmant les valeurs de laïcité et de neutralité religieuse de l’État ainsi que d’égalité entre les femmes et les hommes et encadrant les demandes d’accommodement24 du gouvernement minoritaire du Parti québécois. Plus restrictif, ce projet de loi tentait d’interdire le port de signes religieux ostentatoires pour l’ensemble des fonctionnaires de l’État. L’élection générale d’avril 2014, menant au retour au pouvoir du Parti libéral du Québec, signe toutefois sa « mort au Feuilleton ».

• 25  Loi favorisant le respect de la neutralité religieuse de l’État et visant notamment à encadrer les (...)
• 26  National Council of Canadian Muslims (NCCM) c. Attorney General of Quebec, 2017 QCCS 5459.

19Par après, deux autres textes sont adoptés. Le premier, en 2017, introduisait l’obligation de donner et de recevoir des services de l’État à visage découvert25. Peu après son adoption par un Parlement québécois à majorité libérale, cette obligation est suspendue par les tribunaux, dès l’analyse provisoire et préliminaire26. L’affaire est laissée sans suite, dans la mesure où la part la plus significative de cette loi est finalement intégrée, quelques mois plus tard, dans la Loi sur la laïcité de l’État élaborée par le gouvernement, fraîchement élu, de la Coalition Avenir Québec.

• 27  Cet échec ou ce problème d’acceptabilité sociale de l’équilibre des droits proposé par la Cour sup (...)

20L’affirmation de plus en plus explicite du principe de laïcité en droit québécois est rapidement devenue source de tensions avec l’ordre constitutionnel canadien. Il faut dire que la clarification du modèle québécois de laïcité, qui s’effectue depuis le tournant des années 2000, s’impose, à bien des égards, comme une « réponse » à la jurisprudence de la Cour suprême du Canada. L’interprétation « maximaliste » de la liberté individuelle d’exprimer des convictions religieuses pose, de toute évidence, un problème d’acceptabilité sociale au Québec. La « crise » des accommodements religieux et les vastes consultations ayant précédé le rapport Bouchard-Taylor ont permis d’en faire le constat27. Des décisions judiciaires sur la liberté de religion, généralement bien reçues dans le reste du Canada, ont suscité de vives critiques au Québec, où se mélangent à la fois une part d’incompréhension et, aussi, une part de désapprobation.

• 28  Syndicat Northcrest c. Amselem, [2004] 2 R.C.S. 551, § 46.
• 29  Dans l’arrêt Amselem (ibid., § 54) le juge Iacobucci, pour la majorité, s’exprime en ces termes au (...)
• 30  Ibid., § 71.
• 31  Ibid., §§ 172 et 176.

21Il faut dire que ces décisions de la Cour suprême comptent parmi les plus emblématiques de la conception « maximaliste » de la liberté individuelle d’exprimer des convictions religieuses. Les arrêts Amselem de 2004 et Multani de 2006 offrent une protection constitutionnelle à l’ensemble des « croyances sincères ». Cette expression comprend tout ce qu’une personne « exerce ou manifeste sincèrement, selon le cas, dans le but de communiquer avec une entité divine ou dans le cadre de sa foi spirituelle28 ». Le droit d’exprimer des convictions religieuses se trouve alors protégé, et ce, même si la pratique en question est facultative aux yeux des autorités religieuses ou des experts du culte29, même si elle est inconstante chez l’individu30, et même à l’encontre d’une renonciation contractuelle aux droits31. Difficile de préconiser une protection constitutionnelle plus englobante.

• 32  Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B d (...)
• 33  Ibid., art. 1^er.

22De plus, conformément aux exigences de « l’accommodement raisonnable32 » et de « l’atteinte minimale33 », l’État doit adapter ses pratiques de manière à prévoir, le cas échéant, des exceptions ou des aménagements, au cas par cas, permettant de concilier l’expression des convictions religieuses et les autres impératifs d’intérêt public. C’est ainsi que le droit de porter une arme blanche à l’école pour des motifs religieux a été constitutionnalisé par la Cour suprême dans l’arrêt Multani. En effet, le but légitime que constitue la sécurité des enfants a dû céder le pas au droit d’un élève sikh de porter son kirpan, du moment que la dangerosité de ce dernier est réduite par une série d’aménagements élaborés par la Cour. Placé dans un étui entièrement cousu et sous les vêtements d’un élève sans antécédents de violence, le port du kirpan devient un droit. L’institution scolaire ne peut plus, selon le raisonnement de la Cour suprême du Canada, s’appuyer sur l’argument de la sécurité des élèves pour limiter la liberté individuelle de l’élève sikh de vivre son passage dans les institutions scolaires de l’État en conformité avec son idéal religieux.

• 34  À l’époque, plusieurs ont déploré cette forme de hiérarchisation implicite des droits en faveur de (...)
• 35  J. Woehrling, « Quand la Cour suprême s’applique à restreindre la portée de la liberté de religion (...)

23Cet âge d’or34 de la jurisprudence sur la liberté individuelle d’exprimer des convictions religieuses a été suivi par une deuxième phase, dans laquelle la Cour suprême tente, en apparence, de rester fidèle à ses critères « maximalistes », tout en rejetant, au cas par cas, les prétentions des justiciables qui mobilisent la liberté de religion. L’arrêt Hutterian de 2009, où un groupe a revendiqué sans succès une exception à l’obligation de la photo d’identification sur les permis de conduire, marque l’amorce de ce virage jurisprudentiel. La Cour insiste alors sur la gravité du « fardeau » qui doit peser sur l’exercice de la liberté de religion35.

• 36  Singh c. Montréal Gateway Terminals Partnership, 2019 QCCA 1494 ; Trinity Western University c. Ba (...)
• 37  V. notamment CEDH, 5 déc. 2017, n^o 57792/15, Hamidović c. Bosnie-Herzégovine, § 30 ; 18 déc. 1986, (...)

24Un changement important réside dans l’appréciation du caractère facultatif ou obligatoire d’une croyance36. À l’instar de la Cour européenne des droits de l’homme37, la Cour suprême accorde désormais une place à l’analyse objective de la croyance. Il s’agit d’une volte-face qui semble contredire la définition de la croyance subjective énoncée dans l’arrêt Amselem de 2004. Toutefois, la Cour mobilise le caractère objectivement obligatoire d’une croyance seulement à l’étape de l’analyse justificative de la proportionnalité. L’individu peut continuer à mobiliser sa croyance subjective, mais le caractère facultatif d’une pratique religieuse peut être utilisé in fine par l’État pour justifier et soupeser la raisonnabilité d’une limitation.

• 38  Ktunaxa Nation c. Colombie-Britannique (Forests, Lands and Natural Resource Operations), [2017] 2  (...)

25De même, une lecture attentive de l’arrêt Ktunaxa Nation38 de 2017 montre que la Cour restreint l’interprétation de la liberté de religion en fonction d’un critère qui ne figurait pas jusqu’ici dans le cadre d’analyse suivi depuis l’arrêt Amselem. À cette occasion, la Cour refuse de protéger « l’objet » de la croyance. Ainsi, la liberté de religion comprend le droit de croire, le droit d’exprimer une croyance, mais n’inclut pas l’objet même de cette croyance, en l’occurrence « l’Esprit de la montagne » de la nation autochtone des Ktunaxa. Le résultat de ce raisonnement est quelque peu étrange, car le droit d’afficher publiquement une croyance dans des institutions étatiques serait mieux protégé que les objets mobiliers ou immobiliers, matériels ou immatériels dans lesquels les croyants s’investissent (églises, temples, lieux sacrés, etc.). Certes, la Cour n’assume pas ouvertement la part de nouveauté de son raisonnement, qui n’est peut-être qu’une décision isolée dans le contexte particulier et souvent mal compris de la spiritualité des Premières Nations. Il n’empêche que cette décision participe des efforts déployés pour nuancer l’interprétation « maximaliste ».

• 39  R. c. N.S., [2012] 3 R.C.S. 726.

26Outre l’affaire Ktunaxa Nation, l’arrêt N.S.39 de 2012 cultive l’ambiguïté en laissant finalement à une autre juridiction, en l’occurrence le tribunal de première instance, le soin de trancher si, dans les circonstances qui lui sont soumises, la liberté d’exprimer des convictions religieuses par le port d’un niqab durant un témoignage dans un procès criminel peut parfois prévaloir, parfois s’effacer au détriment des droits de l’accusé à une défense pleine et entière. À cet égard, l’arrêt N.S. incarne bien la fidélité de la Cour à l’interprétation « maximaliste », tout en semant l’ambivalence quant à la manière d’appliquer et d’apprécier en pratique ces critères « maximalistes ».

• 40  Mouvement laïque québécois c. Saguenay (Ville), [2015] 2 R.C.S. 3.
• 41  Singh c. Montréal Gateway Terminals Partnership, 2019 QCCA 1494.
• 42  Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, [2009] 2 R.C.S. 567.
• 43  S.L. c. Commission scolaire des Chênes, [2012] 1 R.C.S. 235.

27Le changement d’attitude semble par ailleurs confirmé par d’autres arrêts des tribunaux d’appel et de la Cour suprême. Par exemple, dans l’arrêt Saguenay40, la Cour suprême a posé des limites à la capacité des représentants d’un conseil de ville d’extérioriser leurs croyances. Les affaires Singh41 et Hutterian42 de 2009 ont fait prévaloir des impératifs de sécurité et d’identification sur la liberté individuelle. Surtout, les deux arrêts Trinity Western de 2018, tout comme l’arrêt Commission scolaire des Chênes43 de 2012, ont donné préséance à une certaine idée du « vivre-ensemble » et à l’importance d’autres valeurs communes, dont le respect à l’endroit des minorités sexuelles, au détriment de la liberté de religion.

• 44  Dans le cas de l’arrêt Multani de 2006, il semble avoir été renversé, du moins sur un aspect en pa (...)

28En somme, le virage est réel, mais subtil : il réside, pour l’essentiel, dans une application resserrée des mêmes critères d’appréciation. Son ampleur reste toutefois difficile à évaluer44. Chose certaine, il n’a pas semblé rassurer le législateur québécois.

• 45  G. Bouchard et Ch. Taylor, op. cit., p. 139.

30« L’État du Québec est laïque. » C’est par ces mots que s’ouvre l’article premier de la Loi sur la laïcité de l’État qui, au-delà des deux obligations qu’elle crée, vise, d’abord et avant tout, à proclamer formellement la laïcité. En somme, ce qui s’était construit implicitement45 par les réformes de la Révolution tranquille et par la révision de la Constitution canadienne en 1997 est désormais explicitement officialisé.

• 46  Loi sur la laïcité de l’État, RLRQ c. L-0.3, art. 2.
• 47  M.-A. Turcotte, « Présentation de l’ouvrage », in Secrétariat à l’accès à l’information et à la ré (...)

31La loi pose aussi une définition46 précise de la laïcité comme un modèle d’équilibre des droits et des principes suivants : « la liberté de conscience et la liberté de religion ; la neutralité religieuse de l’État ; l’égalité de tous les citoyens et citoyennes ; la séparation de l’État et des religions ». Comme l’écrit Marc-André Turcotte, ces quatre principes doivent, « en fait et en apparence », être respectés par les institutions parlementaires, gouvernementales et judiciaires nommément définies à l’article 3 ainsi qu’à l’annexe I de la loi47. Ce périmètre d’application des dispositions générales du texte est vaste. Celui des obligations restrictives qui découlent de la laïcité est, en revanche, beaucoup plus restreint : il est défini par les annexes II et III de la loi.

• 48  Loi sur la laïcité de l’État, ibid., art. 4, § 2.

32La loi énonce ensuite ces droits dérivés de la laïcité. Elle exige « que toute personne ait droit à des institutions parlementaires, gouvernementales et judiciaires laïques ainsi qu’à des services publics laïques », du moins dans la mesure prévue par le législateur48. C’est notamment au nom des droits et des intérêts des citoyens qui interagissent avec les représentants de l’État que ces derniers sont soumis à un devoir de neutralité renforcé lorsqu’ils exercent des fonctions d’autorité (définies par la loi), où le déséquilibre des forces entre l’État et ses administrés est plus important qu’à l’habitude.

• 49  La recommandation figure, entre autres, à la page 151 du rapport Bouchard-Taylor. Il faut souligne (...)
• 50  Loi sur la laïcité de l’État, ibid., art. 6 ann. II.

33La première des deux obligations concerne donc les représentants de l’État en situation d’autorité. Le port d’un signe religieux leur est interdit. Cette mesure provient d’une recommandation du rapport Bouchard-Taylor49 qui visait, à l’époque, seulement les fonctionnaires dotés d’un pouvoir de coercition (juges, policiers, gardiens de prison, etc.). La loi élargit cette définition aux enseignants des écoles primaires et secondaires ainsi qu’aux juristes qui représentent l’État50.

• 51  Ibid., art. 31.

34La mise en place de cette interdiction est par ailleurs tempérée par une disposition de « droits acquis » pour tous les fonctionnaires qui exercent la même fonction, au sein de la même organisation, depuis le 27 mars 2019, veille du dépôt du projet de loi51. Tant et aussi longtemps qu’un employé conserve le même emploi, les nouvelles règles ne lui sont pas applicables. En outre, il n’a pas besoin d’avoir porté un signe religieux avant le 27 mars 2019 pour se prévaloir de ce droit acquis.

• 52  Ibid., art. 8.

36La seconde obligation est à la fois plus large et plus ciblée. Elle s’applique non seulement à l’ensemble des fonctionnaires, mais, aussi, aux usagers des services publics. Néanmoins, elle ne vise pas tous les signes religieux ; elle n’impose qu’une obligation d’offrir ou de recevoir les services publics à visage découvert. Dans le cas des usagers, l’obligation reste temporaire. Ces derniers doivent « avoir le visage découvert lorsque cela est nécessaire pour permettre la vérification de [leur] identité ou pour des motifs de sécurité52 ». L’obligation est également tempérée par l’article 8 qui exempte les personnes « dont le visage est couvert en raison d’un motif de santé, d’un handicap ou des exigences propres à ses fonctions ou à l’exécution de certaines tâches ». Cette disposition fut fort utile, quelques mois plus tard, lorsque la crise de la COVID-19 a généralisé temporairement le port du masque dans les lieux publics !

• 53  G. Bouchard et Ch. Taylor, op. cit., p. 152.
• 54  Comme l’écrit Marc-André Turcotte, « suivant l’article 3 de la Loi, l’institution est invitée à s’ (...)
• 55  Hak c. Procureur général du Québec, 2021 QCCS 1466.

37Dans un Québec dont la toponymie et l’architecture reflètent fortement l’héritage historique d’une société longtemps dominée par le catholicisme, l’article 17 de la loi conceptualise une forme de « patrimonialisation53 ». Les institutions de l’État sont liées par le principe de laïcité54, tout en étant explicitement dispensées de l’obligation de retirer ou de modifier un immeuble ou un bien meuble ornemental. La toponymie et les dénominations institutionnelles déjà existantes échappent aussi à l’application de la loi. Pour reprendre une comparaison utilisée par le juge Blanchard durant l’audition de la contestation de la loi dans le dossier Hak55 : l’article 17 est aux immeubles ce que la disposition sur les droits acquis (article 31) est aux personnes.

• 56  Témoignent de cette tendance des tribunaux canadiens à refuser la distinction entre laïcité et neu (...)

38La laïcité véhiculée par cette loi est traversée par la recherche d’un compromis et d’un équilibre entre les droits et les principes qui la composent. Il en résulte une loi qui aménage le droit des fonctionnaires et des usagers des services publics de porter des signes religieux à l’exception de ceux visés par les obligations prévues aux articles 6 et 8. Elle cherche donc à créer les conditions rendant possible la coexistence harmonieuse des religions. Bref, elle ne se réduit pas au devoir de neutralité de l’État, souvent interprété dans la jurisprudence canadienne comme une simple obligation de non-intervention dans la sphère privée des individus (liberté négative)56.

• 57  Charte de la langue française, RLRQ c. C-11.
• 58  Pour reprendre la terminologie de l’article 159 du projet de loi n^o 96, Loi sur la langue officiel (...)

40Premièrement, le préambule de la loi est mobilisé afin de la situer parmi les textes fondamentaux qui définissent la spécificité nationale du Québec. À l’instar de la Charte de la langue française57, la Loi sur la laïcité de l’État participe à l’affirmation des « caractéristiques fondamentales du Québec58 ». À la langue française et à la tradition juridique civiliste s’ajoute la laïcité comme fondement d’une identité civique et commune d’une nation, certes fragile, mais dotée d’un projet de société original et différent de celui du reste du Canada, à l’intérieur duquel elle tente de s’épanouir. Cette volonté d’affirmation se dégage tout spécialement de plusieurs considérants de son préambule :

• 59  Renvoi relatif à la Loi sur la Cour suprême, art. 5 et 6, [2014] 1 R.C.S. 433, §§ 8, 49, 56-57, 59 (...)

41Loin d’une simple transposition de la laïcité à la française, la laïcité au Québec s’inscrit dans une expérience historique singulière. La mention, au premier considérant du préambule, des « valeurs sociales distinctes » est d’ailleurs un clin d’œil explicite à la jurisprudence de la Cour suprême du Canada. Dans un avis portant sur la composition de la Cour suprême59, les juges avaient fait de ces « valeurs sociales distinctes » une considération juridique essentielle conditionnant l’interprétation de la Constitution canadienne, du moins dans le cadre de ces motifs. À la tradition civiliste, fondement du bijuridisme canadien et trait constitutif du droit québécois, s’ajoutait alors une reconnaissance des « valeurs sociales », dont la spécificité, au même titre que la langue, l’histoire ou la culture, était soudainement reconnue et valorisée par le plus haut tribunal canadien.

• 60  V. notamment S. Gardbaum, The New Commonwealth. Model of Constitutionalism, New York, Cambridge Un (...)
• 61  Human Rights Act 1998, 1998 c. 42.

42Deuxièmement, l’importance de la laïcité dans l’affirmation de la spécificité du Québec est renforcée par le caractère prépondérant ou « quasi constitutionnel » qui lui a été consacré. Ce procédé est l’une des particularités du modèle de contrôle de constitutionnalité du Commonwealth60. En ce sens, il permet au Parlement de donner préséance à certains textes sur les autres lois, à moins que le législateur ne manifeste expressément sa volonté d’y déroger. À cet égard, l’article 11 précise que la Loi sur la laïcité de l’État doit prévaloir sur toutes les lois postérieures qui lui seraient contraires, sauf si le législateur manifeste explicitement sa volonté d’y déroger. Il en résulte un texte supralégislatif (au-dessus des autres lois du Québec) et, paradoxalement, modifiable par le Parlement. À l’instar de la Charte québécoise (article 52) ou de la Human Rights Act 199861 au Royaume-Uni, la laïcité est donc inscrite dans une loi de rang quasi constitutionnel.

• 62  Dans le cas de la Charte canadienne, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, la dérogation a (...)
• 63  Dans le cas de la Charte québécoise, la disposition de dérogation joue un rôle beaucoup plus compl (...)
• 64  Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493.

46Enfin, quatrièmement, et c’est probablement l’aspect le plus controversé de la loi, les articles 33 et 34 de la Loi sur la laïcité de l’État visent à soustraire son contenu à la jurisprudence « maximaliste » des tribunaux canadiens sur la liberté de religion. Conformément au pouvoir que lui confère la Constitution canadienne, le Parlement du Québec exerce son droit de « déroger » à la plupart des droits garantis par la Charte canadienne des droits et libertés62 et par la Charte québécoise63. En enlevant à l’interprétation des droits par la Cour suprême sa suprématie, la dérogation fait prévaloir, du moins pour une période de cinq ans, renouvelable, la « souveraineté du Parlement » et l’équilibre des droits prôné par le législateur au détriment de l’interprétation des principaux droits et libertés par les juges. Le pouvoir judiciaire perd alors, pour un temps, son « dernier mot », dans ce qu’il est commun d’appeler, au Canada, le « dialogue » entre le juge et les législateurs64.

• 65  Loi favorisant le respect de la neutralité religieuse de l’État et visant notamment à encadrer les (...)
• 66  L.-P. Lampron, « La gestion du pluralisme religieux au Québec. Comment déroger à la Charte canadie (...)

47Ce recours à la dérogation, ou à la disposition de souveraineté parlementaire, est très certainement une réponse à la jurisprudence canadienne ainsi qu’à la suspension provisoire d’une loi antérieure à la Loi sur la laïcité de l’État qui imposait des services publics à visage découvert65. Cela dit, il s’inscrit surtout dans un processus d’affirmation constitutionnelle du principe de laïcité ou dans ce que d’autres nomment « l’autonomisation » de la Charte québécoise66. En recourant à la dérogation, le Québec pose un geste constitutionnel fort qui transforme, le temps de la dérogation, la hiérarchie des normes. L’affirmation quasi constitutionnelle du principe de laïcité parvient à se hisser au sommet de cette hiérarchie – à l’égal de la révision constitutionnelle de 1997 sur la déconfessionnalisation – en donnant priorité à la parole des élus sur celle des tribunaux, du moins dans l’interprétation des articles 2, 7 à 15 de la Charte canadienne. En affirmant son modèle de laïcité, le Québec pose un équilibre des droits, notamment entre liberté individuelle d’exprimer des convictions religieuses, d’un côté, et neutralité de l’État, de l’autre, différent de celui du reste du Canada.

• 67  R. Leckey, « Advocacy Notwithstanding the Notwithstanding Clause », Constitutional Forum constitut (...)
• 68  Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712.

50Les opposants à la loi tentent, malgré tout, d’employer l’une ou l’autre de ces deux approches : soit ils mobilisent d’autres aspects de la Constitution qui se trouvent hors du périmètre d’application de la dérogation67, soit ils préconisent, plus radicalement, un renversement de la jurisprudence de la Cour suprême68 sur les effets du recours à la dérogation. Parmi ces arguments des plus hardis et incertains, notons l’appel aux normes non écrites de la Constitution, aux dispositions interprétatives sur l’importance du multiculturalisme et de l’égalité des sexes, au partage des compétences, au droit à l’autonomie de gestion des écoles de la minorité anglophone du Québec, etc. Somme toute, à défaut de pouvoir soulever l’argument de la liberté de religion, les opposants tentent de puiser dans des normes périphériques, dont la pertinence est nettement indirecte au litige, pour inciter les juges à faire preuve d’une certaine créativité judiciaire.