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Liberté d’enseignement et religion

La liberté de l’enseignement, constante historique ou fragilité actuelle ?

Jean-Pierre Camby
p. 17-31

Résumés

La remise en cause législative de la liberté d’enseigner en famille, validée par le Conseil constitutionnel le 13 août 2021 qui refuse d’y voir une composante de la liberté d’enseignement et n’en fait qu’une modalité de l’obligation d’instruction permet à l’État d’exiger des familles de strictes motivations quant à leurs choix d’éducation. Ce changement de régime administratif, qui passe de la déclaration préalable à l’autorisation préalable, pourrait affecter les établissements d’enseignement privés en rendant plus strictes les conditions d’ouverture ou en prévoyant des contrôles des motivations des parents.

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Texte intégral

  • 1  L’auteur tient à remercier vivement les relecteurs.
  • 2  Cons. const, 15 oct. 2021, no 2021-940 QPC, Société Air France.
  • 3  « La liberté de créer des établissements d’enseignement dans le respect des principes démocratique (...)
  • 4  En vertu de l’article 69 de la Charte de 1830, « il sera pourvu par des lois séparées à […] 8° l’i (...)

1Est-ce à cause de sa place dans le savoir et la culture française, de son antériorité, des querelles qu’elle suscite1 ? Tout ou presque a été écrit sur la question de la « liberté » d’enseignement, fermement ancrée dans le socle républicain dont, historiquement, elle fut longtemps séparée. Depuis la Révolution de 1789, la liberté d’enseigner et d’être enseigné s’est essentiellement résumée en liberté de choisir entre un établissement d’enseignement privé, donc religieux ou sélectif, et l’école publique, laïque et égalitaire. Si les deux n’ont pas toujours fait bon ménage, la liberté de choisir, de transmettre connaissances et valeurs a toujours été ménagée par la loi. La question revêt, historiquement, culturellement, politiquement, une grande spécificité en France, qui s’explique sans doute en partie par la forte prégnance catholique de l’enseignement privé, mais aussi par des rivalités idéologiques dont la société française a le secret. La liberté de l’enseignement fait-elle partie de l’« identité constitutionnelle2 » de la France, dont la reconnaissance jurisprudentielle, elle aussi, aboutit à identifier des principes spécifiques, donc des « caractères propres » ? On peut le soutenir, même si elle est conventionnellement reconnue par l’article 14 al. 3 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne3. En toute hypothèse, cette liberté relève de l’identité politique nationale depuis l’article 9 de la Constitution du 4 novembre 1848, confirmée sous la IIIe République. Comme celle de la presse, cette liberté est indissociable du régime parlementaire4. Elle est foncièrement liée à la liberté de conscience, à l’accès à la culture, à la formation à une profession, à l’intégration sociale, à la transmission de valeurs. Elle est aussi liée à la laïcité, même si elle est largement ignorée du champ de la loi de 1905.

  • 5  Ph. Williams, La vie politique sous la IVe République, Paris, Armand Colin, 1971, p. 159. L’auteur (...)
  • 6  G. Elgey, Histoire de la IVe République, t. 2, La République des contradictions, 1951-1954, Paris, (...)

2Si elle n’est que rarement et passagèrement mise à l’avant-scène médiatique, la liberté de l’enseignement est ainsi fortement ancrée dans les problématiques législatives, dans lesquelles elle s’invite régulièrement. Ce débat fut particulièrement vif sous la IVe République. « En 1951, la loi Barangé qui permettait d’accorder des subventions à l’école libre sonna le glas de toute action commune des socialistes et du MRP sur le plan parlementaire » note Philip Williams, « la question scolaire demeurait, pour la SFIO, qui compte un nombre important d’enseignants, un des rares terrains d’entente entre la base du parti et les députés toujours enclins aux compromis dans d’autres domaines5 ». Georgette Elgey souligne : « le problème scolaire empêchant la constitution d’un gouvernement, il est retiré du domaine gouvernemental et dévolu à la compétence de la seule Assemblée6 ». La question scolaire fait alors partie des « questions qui fâchent » que les gouvernements cherchent à contourner, car le risque est grand de voir les positions se cristalliser sans compromis possible.

3On pouvait croire que la pacification par le droit était établie sous la ve République, sous le double effet de la loi du 31 décembre 1959 dite « Debré », dont l’article premier dispose : « L’État proclame et respecte la liberté de l’enseignement et en garantit l’exercice aux établissements privés régulièrement ouverts » et de la jurisprudence. Le Conseil constitutionnel n’a-t-il pas reconnu, avec la décision sur la loi dite « Guermeur » du 23 novembre 1977 (no 77-83 DC), débattue en quelques jours seulement, que cette liberté relevait d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR), comme il l’avait fait, le 16 juillet 1971, pour la liberté d’association, l’une et l’autre ayant ainsi vocation à être soumises au même régime juridique ?

  • 7  A. Desrameaux, « L’instruction à domicile : une survivance sous surveillance », AJDA 2009, p. 135.
  • 8   Telle était la position du Conseil d’État dans la décision du 19 juillet 2017 (nos 406150, 406426 (...)
  • 9   L’instruction primaire « peut être donnée soit dans les établissements d’instruction primaire ou (...)
  • 10  J.-P. Camby, T. Larzul et J.-É. Schoettl, « Instruction obligatoire, pour un principe fondamental (...)

4Dès lors, il existe trois modalités pour répondre à l’obligation d’être instruit : l’enseignement peut être dispensé par un établissement public, dans un établissement privé régulièrement ouvert (C. éduc., art. L. 151-1) ou à domicile7. L’objectif étant l’acquisition d’un savoir commun déterminé par les programmes scolaires, la liberté est la possibilité de choisir entre ces trois voies. Cette troisième possibilité d’instruction en famille, soumise comme la seconde au contrôle de l’administration, est statistiquement marginale et n’a jamais intéressé au mieux que 0,5 % des effectifs, mais elle a été reconnue de manière ininterrompue, à l’égal des deux autres8, par les textes, dont l’article 4 de la loi « Ferry » du 28 mars 18829 ou encore l’article 3 de l’ordonnance no 59-45 du 6 janvier 1959 (C. éduc., art. L. 131-2) et la loi Haby du 11 juillet 1975. Il était donc possible de voir dans l’existence d’une liberté de choix entre ces trois voies une composante essentielle du principe fondamental reconnu par les lois de la République, de même qu’il était possible de voir un autre principe dans l’obligation d’instruire10.

  • 11  Le juge n’avait pas tiré de conséquences de l’entrave mise par des parents au contrôle, lequel ne (...)

5La désocialisation de l’enfant instruit à domicile pouvait être évitée par des contrôles administratifs adéquats, permettant de vérifier l’acquisition des connaissances. L’insuffisance ou l’inefficacité de ces vérifications ponctuelles renvoie à la question des effectifs ou à la nécessaire adaptation légale des sanctions encourues en cas de déficience ou de mauvaise foi des parents11 et ne justifie pas qu’on porte atteinte à une liberté. Par principe, ce n’est pas un contrôle supposé lacunaire qui peut motiver une atteinte générale à une liberté, mais seulement le fait qu’elle est susceptible de nuire à l’ordre public ou à autrui, en l’espèce à l’enfant.

  • 12  C. éduc., art. L. 131-5 : « Les personnes responsables d’un enfant soumis à l’obligation scolaire (...)
  • 13  Cons. const., 13 août 2021, no 2021-823 DC.

6Le risque juridique était donc avéré, et délibérément pris par le gouvernement, qui a choisi avec la loi du 24 août 2021 de bouleverser le régime juridique de l’instruction en famille, en substituant à un régime de déclaration, dont l’exécution est contrôlée, un régime d’autorisation, dont les motifs sont contrôlés12. Le Conseil constitutionnel a pourtant jugé dans une décision du 13 août 2021 que l’article 4 de la loi Ferry n’a fait de « l’instruction en famille qu’une modalité de mise en œuvre de l’instruction obligatoire. Il n’a ainsi pas fait de l’instruction en famille une composante du principe fondamental reconnu par les lois de la République de la liberté de l’enseignement13 ».

7La qualification de « modalité » et non de « composante » marque, pour la première fois, une dérogation à la liberté d’enseignement telle qu’elle existe concrètement depuis 1882. Cette distinction est donc susceptible de s’appliquer aux établissements d’enseignement libres, par exemple pour justifier, comme pour l’éducation en famille, des motivations parentales ou encore pour passer d’un régime d’autorisation préalable à un régime de déclaration préalable motivée.

8Il est donc clair que le régime juridique de l’instruction en famille a changé (1) et que la définition même de la liberté de l’enseignement est affectée (2), ce qui conduit à s’interroger sur les inflexions possibles de ce nouveau régime sur les modalités de l’enseignement privé (3).

1. L’instruction en famille n’est pas la composante d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République

  • 14  P. Delvolvé, « Instruction en famille. Liberté d’enseignement et liberté parentale », RFDA 2023, p (...)
  • 15  Cons. const., 16 juill. 1971, no 71-44 DC.
  • 16  B. Mathieu et al., Les grandes délibérations du Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 2009 p. 21 (...)

9Le changement du régime juridique d’un régime de déclaration au profit d’un régime d’autorisation opéré par la loi, jugé non contraire à la Constitution, n’est évidemment pas mineur. Ce changement de principe fait passer la liberté de choix de cette troisième voie vers un régime soumis à autorisation préalable14. On sait qu’une tentative de même changement avait été censurée en vertu du principe de la liberté d’association par le Conseil constitutionnel dans la décision fondatrice du 16 juillet 197115. Le président Palewski emportant la décision contre la position du rapporteur François Goguel, soulignait : « Comment contester que le remplacement du contrôle a posteriori en vertu duquel seules les associations déjà en fonctionnement peuvent faire l’objet d’une procédure en annulation devant les tribunaux, par un contrôle préalable et généralisé, ne soit pas une modification de procédure, mais constitue un changement du régime même de ces associations ? […] ce contrôle est fait a priori […] et, ce qui est plus grave, parce qu’entièrement nouveau, ce contrôle revêt un caractère général16. »

10Dès lors que le législateur impose une autorisation préalable à une activité, la liberté n’est plus la règle, elle devient conditionnée. Son exercice doit être justifié par la poursuite de motifs appropriés. Sont ainsi modifiés tant la charge de la preuve, laquelle incombe désormais aux parents, que le moment où elle doit être apportée. Le nombre infime de ceux qui choisissaient antérieurement cette possibilité n’enlève rien au constat que cette voie libérale est désormais fermée.

11Le texte de la loi du 24 août 2021 est d’ailleurs à cet égard beaucoup plus précis quant aux motifs que celui qui régit la liberté d’association, qui s’exerce « dans un but autre que de partager des bénéfices » (L. 1er juill. 1901, art. 1). Le contrôle du juge en la matière est à l’image de cette souplesse. Inversement, le contrôle préalable opéré par l’administration pour l’instruction en famille porte désormais sur le respect des motifs limitativement énumérés par l’article L. 131-5 du Code de l’éducation :

« 1° L’état de santé de l’enfant ou son handicap ;
2° La pratique d’activités sportives ou artistiques intensives ;
3° L’itinérance de la famille en France ou l’éloignement géographique de tout établissement scolaire public ;
4° L’existence d’une situation propre à l’enfant motivant le projet éducatif […] ».

  • 17  Cons. const., 13 août 2021, no 2021-823 DC.

12L’intérêt supérieur de l’enfant apparaît même, de manière redondante, à deux reprises dans le texte légal comme une exigence de motivation. En revanche la volonté des parents d’un projet éducatif alternatif ne justifie plus le choix. S’il concerne une voie marginale d’enseignement, le changement opéré par la loi du 24 août 2021 emporte donc un changement de principe considérable. Les motifs sont strictement définis et le juge ne peut que mécaniquement les appliquer, en dépit d’une réserve formulée par le Conseil constitutionnel : « il appartiendra, sous le contrôle du juge, au pouvoir réglementaire de déterminer les modalités de délivrance de l’autorisation d’instruction en famille conformément à ces critères et aux autorités administratives compétentes de fonder leur décision sur ces seuls critères excluant toute discrimination de quelque nature que ce soit17. » Il est difficile de voir en quoi le rappel du nécessaire respect de la loi et de l’égalité constitue une réserve.

  • 18  TA Orléans, 20 juill. 2023, nos 220 240, 220 241, 220 245.
  • 19  C. éduc., art. L. 131-1.
  • 20  Si l’exposé des motifs de la loi indique : « La présente mesure a pour objet de rendre obligatoire (...)

13Il a donc été jugé que la décision de refus de l’administration ne méconnaît par elle-même « ni le droit à l’instruction de l’enfant, ni le droit des parents à l’instruction de leurs enfants conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques18 ». Cette considération, qui donne sa pleine portée à l’accord préalable de l’administration, peut ici être aggravée par deux observations. D’abord la généralisation est complète : en continuation de la loi du 1er juillet 2019, dite loi « Blanquer », qui prévoit une scolarisation obligatoire dès trois ans19, le texte retient le même champ : les parents qui ne voulaient scolariser leur enfant qu’à partir de quatre ans sont donc soumis à autorisation. Peut-être faut-il voir dans cette volonté politique la raison d’être, profonde mais moins mise en avant20, de ces dispositions de la loi de 2021, plus que le risque de voir se développer des écoles clandestines, qui n’a pas été mis en évidence. La scolarisation obligatoire à trois ans aurait eu du mal à s’imposer si la possibilité d’instruire à domicile avait été maintenue.

  • 21  Qui, contrairement à une interprétation restrictive de l’administration, ne se limite pas au seul (...)

14Les motifs pour lesquels l’instruction en famille demeure possible sont désormais limitativement énumérés dont le plus large : « l’existence d’une situation propre à l’enfant motivant le projet éducatif, sous réserve que les personnes qui en sont responsables justifient de la capacité de la ou des personnes chargées d’instruire l’enfant à assurer l’instruction en famille dans le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant », est subordonné à la production annuelle d’un projet éducatif. Les autres motifs : état de santé ou handicap21, projet sportif, situation géographique ou itinérance procèdent d’un constat objectif.

  • 22  CE, 13 déc. 2022, no 467550 : P. Delvolvé, art. cit.
  • 23  Ibid.
  • 24  TA Rouen, ord. 22 août 2023, no 2303182 : rejet d’un référé-suspension alléguant que « l’administr (...)
  • 25  TA Orléans, 20 juill. 2023, nos 2202340 et 2202904. Nous remercions le greffe pour ces transmissio (...)
  • 26  TA Orléans, 20 juill. 2023, no 2202695.
  • 27  TA Orléans, 20 juill. 2023, no 2202957.
  • 28  TA Orléans, 20 juill. 2023, no 2202545 ; sans que cela caractérise une rupture d’égalité : no 2202 (...)
  • 29  Point rectifié en cours d’instruction : TA Orléans, 20 juill. 2023, no 2202840.

15Comme l’indique le Conseil d’État, il en résulte que : « les enfants soumis à l’obligation scolaire sont, en principe, instruits dans un établissement d’enseignement public ou privé22 » et que le régime « dérogatoire » de l’instruction en famille implique un contrôle approfondi et préalable de l’administration. De ce fait, ce choix entraîne un contrôle normal du juge portant sur les motivations parentales dont la « demande expose de manière étayée la situation propre à cet enfant motivant, dans son intérêt, le projet d’instruction23 ». Le juge doit donc vérifier l’existence d’une situation propre à l’enfant, situation qui doit être « étayée » par les motifs de la demande et le projet éducatif. Son appréciation ne saurait se contenter ni de la prise en compte du caractère particulièrement turbulent ou nerveux d’un enfant, voire de crises24, ni de la nécessité d’un temps de sommeil important ou d’un état d’irritabilité25, ni des obligations professionnelles des parents26, ni d’un projet pédagogique avec aide à distance27 ni de la circonstance que les autres enfants de la fratrie en bénéficient ou en ont bénéficié28. Les éléments pratiques liés à la spécificité de la situation de l’enfant ou de la famille n’entrent pas dans les prévisions retenues par le législateur. Les contestations des refus d’autorisation devant le juge administratif ont donc été jusqu’ici rejetées, même lorsque l’administration a considéré à tort que les deux parents, dont l’un ne remplit pas les critères de diplômes, seront responsables de l’enseignement29. La loi restreint, la jurisprudence verrouille, mais elle ne pouvait guère faire autrement compte tenu de la précision de l’énumération limitative des motifs à laquelle le législateur a procédé.

  • 30  Seul le délai de contestation des décisions de huit jours est de nature à faire admettre un référé (...)
  • 31  « En estimant que les moyens tirés de ce que l’article L. 131-5 du code de l’éducation, dans sa ré (...)

16Le décret no 2022-182 du 15 février 2022 relatif aux modalités de délivrance de l’autorisation d’instruction dans la famille qui précise l’application de ces règles a été jugé légal quant aux dispositions de fond30. La piste de contestation tirée d’un contrôle de conventionnalité ne semble pas davantage prometteuse31.

17Ainsi, la « troisième voie » qu’est l’instruction en famille n’est plus la « composante » d’une liberté de l’enseignement garantie, mais une simple « modalité » que le législateur peut aménager avec un large pouvoir d’appréciation. On peut dès lors s’interroger sur les incidences possibles de cette évolution sur la liberté d’enseignement en général.

2. Le principe de la liberté de l’enseignement n’est plus incontournable

  • 32  Cons. const., 23 nov. 1977, no 77-83 DC.
  • 33  RDP 1977, p. 833.
  • 34  Débats Ass. nat. constituante, 29 août 1946, p. 3433.
  • 35  B. Genevois, « Une catégorie de principes de valeur constitutionnelle : les principes fondamentaux (...)

18Les garanties paraissaient pourtant parfaitement claires en 1977 : « la sauvegarde du caractère propre d’un établissement lié à l’État par contrat, notion reprise de l’article premier, 4e alinéa, de la loi du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l’État et les établissements d’enseignement privés, n’est que la mise en œuvre du principe de la liberté de l’enseignement […] ce principe, qui a notamment été rappelé à l’article 91 de la loi de finances du 31 mars 1931, constitue l’un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, réaffirmés par le Préambule de la Constitution de 1946 et auxquels la Constitution de 1958 a conféré valeur constitutionnelle32 ». Commentant cette décision, le doyen Favoreu33 établit un parallèle entre cette affirmation et le refus d’inscrire la liberté de l’enseignement dans le préambule de la Constitution de 1946 au motif qu’elle apparaît, pour André Philip34 « non pas comme un droit de l’homme mais comme une des diverses techniques de réalisation concrète d’un droit de l’homme ». La catégorie des PFRLR a d’ailleurs été introduite dans le préambule notamment pour permettre une consécration de la liberté de l’enseignement35. La décision de 1977 apparaît ainsi comme une explicitation de la catégorie des principes fondamentaux. La liberté de l’enseignement n’est pas seulement une « réalisation concrète », mais bien un principe affirmé.

19En faisant échapper l’instruction en famille au champ du PFRLR de liberté d’enseignement, le Conseil enfonce donc un coin dans le principe lui-même.

  • 36  CE, 12 oct. 1973, Lida, cité par J.-Y. Plouvin, « La notion de principes fondamentaux de l’enseign (...)

20Les termes du débat sont ainsi clairement posés : la décision no 2021-823 DC du 13 août 2021 exclut l’instruction en famille de la liberté de l’enseignement dont la valeur constitutionnelle a été affirmée en 1977, et ce faisant elle la définit comme une « technique de réalisation concrète » d’exercice d’une liberté et non comme une liberté. Si les parents n’ont pas, même après la décision de 1977, le libre choix de l’établissement scolaire public de leur enfant36, ils n’ont plus, après la décision de 2021 que le choix entre enseignement public et privé, sauf à justifier de la possibilité d’une dérogation légalement et limitativement admise. Or les trois voies d’éducation sont également reconnues par la loi de 1882, laquelle ne constitue pas une loi de la République susceptible d’établir un principe fondamental, puisque son contenu ne détermine que des modalités d’exercice de la liberté de l’enseignement et non des composantes de cette liberté : ce qui est jugé pour l’instruction en famille est susceptible d’avoir des répercussions sur l’enseignement privé.

  • 37  En 2023, 17 % des élèves environ sont scolarisés dans l’enseignement privé sous contrat, soit un p (...)

21Il convient donc de s’interroger sur les incidences possibles de cette décision sur l’enseignement privé, qui lui n’est pas une voie marginale ou dérogatoire37. Qu’est-ce qui, au sein de cette branche de l’enseignement, relève des « modalités » de la liberté d’enseignement ; qu’est-ce qui relève de ses « composantes » ?

22Après la décision du Conseil constitutionnel du 13 août 2021, quelles sont les garanties légales répondant aux exigences constitutionnelles découlant de l’énoncé de cette liberté en 1977 ?

3. La liberté de l’enseignement dans les établissements privés est-elle substantiellement affectée ?

  • 38  E. Tawil, « Les garanties du caractère propre », RFDA 2021, p. 228.
  • 39  F. Dieu, « Laïcité et services publics : service public, service laïque ? », in B. Nabli (dir.), L (...)
  • 40  P.-H. Prélot, « La liberté de l’enseignement dans la séparation des Églises et de l’État (1879-190 (...)
  • 41  B. Toulemonde : « La demande des parents n’est plus principalement celle d’un enseignement religie (...)

23Constatons d’abord que le dualisme scolaire n’est pas menacé dans son existence même : la décision de 1977 reconnaît l’existence d’un enseignement dispensé par des établissements disposant d’un « caractère propre38 ». Il existe bien deux voies possibles offertes à la volonté des parents. Ce choix ne saurait être soumis à des motivations légales ou à une autorisation préalable. On trouve ici la justification profonde de ce dualisme : elle garantit la liberté d’un choix des parents, en particulier un choix lié à la liberté de conscience, évoquée dans la décision de 1977. La laïcité, qui elle aussi relève très certainement de l’« identité constitutionnelle de la France » n’implique nullement une uniformisation des croyances mais garantit une liberté de culte : « la neutralité de l’État n’est que l’une des composantes du principe constitutionnel de laïcité, lequel impose également que la République, et donc l’État, garantisse le libre exercice des cultes39. » La loi de 1905 n’a pas pour objet la liberté de l’enseignement40. Les motivations des parents pour choisir un établissement privé, alors qu’ils ne peuvent exercer un choix sur l’établissement public où leur enfant est scolarisé, ne sont pas nécessairement religieuses. Mais, historiquement, c’est bien le motif religieux qui est à l’origine du dualisme scolaire. Aujourd’hui, les motivations peuvent être très diverses41. En toute hypothèse, le législateur ne saurait imposer un contrôle des motifs de la scolarisation d’un élève dans un établissement privé, confessionnel ou non, comme il impose désormais un contrôle pour l’instruction en famille.

  • 42  CE, 7 sept. 2023, no 487891 ; 25 sept. 2023, nos 487896 et 487975.

24C’est aussi à la liberté de conscience et à la laïcité que la reconnaissance d’un principe fondamental renvoie, dans la décision de 1977, qui reconnaît que le droit de scolariser en fonction de choix religieux ne porte pas atteinte à la liberté de conscience. Si les établissements privés ont à respecter cette liberté, ils ne sont en revanche pas tenus par la laïcité. Une question comme celle de la prohibition du port de l’abaya42, pour prendre un exemple d’actualité, ne se pose pas dans les établissements privés, où les tenues vestimentaires manifestant « ostensiblement une appartenance religieuse » ne sont pas régies par la loi du 15 mars 2004, qui ne s’applique pas à ces établissements, mais par les règlements intérieurs. Mais au-delà de l’existence même d’un dualisme scolaire et du caractère propre des établissements d’enseignement privé, deux autres questions au moins doivent être abordées : celle de la création libre des établissements d’enseignement libre, celle des moyens financiers de l’enseignement privé.

  • 43  CE, 19 juill. 2017, nos 406150, 406426, 406446, Assoc. Les enfants d’abord et a., précit. : « […]  (...)
  • 44  Cons. const., 23 nov. 1977, no 77-87 DC.

25Sur le premier point, la décision du 23 novembre 1977 semble tracer un système définitif : il ne peut être imposé à la création des établissements privés, hors contrat, aucune limite autre que celle du respect de la légalité. Le Conseil d’État juge que « le principe de la liberté de l’enseignement […] implique la possibilité de créer des établissements d’enseignement, y compris hors de tout contrat conclu avec l’État43 ». De même, suivant la logique de la décision de 1977, la décision no 84-185 DC du 18 janvier 1985 du Conseil constitutionnel affirme que : « la sauvegarde [ou la reconnaissance] du caractère propre d’un établissement [d’enseignement privé] lié à l’État par contrat […] n’est que la mise en œuvre du principe de la liberté de l’enseignement44 », d’où découle une liberté d’ouverture, dans le respect des conditions légales de fonctionnement de ces établissements.

26Mais une décision no 2016-745 DC du 26 janvier 2017 paraît infléchir cette affirmation. Par cette décision, le Conseil constitutionnel censure un régime d’autorisation préalable applicable à l’ouverture des établissements. « Eu égard à l’atteinte susceptible d’être portée à la liberté de l’enseignement par la mise en place d’un régime d’autorisation administrative, en confiant au Gouvernement, sans autre indication, le soin de préciser “les motifs pour lesquels les autorités compétentes peuvent refuser d’autoriser l’ouverture” de tels établissements, le législateur a insuffisamment précisé les finalités des mesures susceptibles d’être prises par voie d’ordonnance. » Si cette décision censure une loi d’habilitation pour un motif d’incompétence négative, une lecture a contrario laisse donc apparaître qu’un régime d’autorisation dont les motifs seraient suffisamment encadrés pourrait être jugé conforme à la Constitution. La décision, en effet, ne porte que sur l’habilitation législative, jugée trop large. Mais elle ne dit pas si, en elle-même, la mise en place d’un système d’autorisation préalable serait ou non contraire à la Constitution, comme elle l’est pour la liberté d’association, mais pas pour l’instruction en famille. On peut donc imaginer qu’une distinction juridique sur ce point soit un jour introduite, par exemple entre les établissements sous contrat et les établissements hors contrat.

  • 45  L’article L. 441-1 du Code de l’éducation modifié par la loi du 24 août 2021 prévoit que chacune d (...)

27Prenant acte de ce risque, le législateur, par la loi du 13 avril 2018, renforcée par la loi du 24 août 2021, entend préciser les conditions d’ouverture d’établissements hors contrat, et renforcer les exigences et les possibilités pour le préfet de prendre une mesure de fermeture administrative. Même si le contrôle « se limite aux titres exigés des directeurs et des enseignants, à l’obligation scolaire, à l’instruction obligatoire, au respect de l’ordre public, à la prévention sanitaire et sociale et à la protection de l’enfance et de la jeunesse », la « limite » est suffisamment précisée pour répondre à tout risque de dérive45. Mais ces lois ne remettent pas en cause le principe d’un contrôle a posteriori.

  • 46  Soit 9 035 milliards d’euros pour 2024, dont 8 134 milliards au titre des dépenses de personnel : (...)

28Quant aux moyens financiers, si l’exercice de la liberté implique qu’un niveau minimum de financement public vienne nécessairement abonder l’enseignement privé, cette allocation des moyens a été encadrée, à raison de ses sources et de ses modalités, par le Conseil constitutionnel. Louis Favoreu voyait dans la décision de 1977 une forme de constitutionnalisation de la loi Debré de 1959, consacrant le principe d’un financement public de l’enseignement privé46. Dans la décision no 2009-591 DC du 22 octobre 2009 (cons. 6), le Conseil constitutionnel rappelle qu’il « résulte des règles ou principes à valeur constitutionnelle […] que le principe de laïcité ne fait pas obstacle à la possibilité pour le législateur de prévoir, sous réserve de fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels, la participation des collectivités publiques au financement du fonctionnement des établissements d’enseignement privés sous contrat d’association selon la nature et l’importance de leur contribution à l’accomplissement de missions d’enseignement ». En l’espèce, le Conseil a considéré que les dispositions de la loi déférée tendant à clarifier les règles applicables au financement des classes élémentaires des établissements privés sous contrat d’association, lorsqu’elles accueillent des élèves résidant dans une autre commune, ne méconnaissaient pas ces exigences. De ce fait, par exemple, la question de la rémunération publique des personnels ne fait plus débat. Ce cadre juridique, comme le principe même du financement, étant acquis, reste alors la question du niveau de ce financement, qui joue un grand rôle sur la part demandée aux parents.

29La question des sources et des possibilités de financement local a fait l’objet d’évolutions plus heurtées.

  • 47  Cons. const., 13 janv. 1994, no 93-329 DC : B. Genevois, « Le principe d’égalité et la libre admin (...)

30L’article 69 de la loi dite Falloux du 15 mars 1850 plafonnait à un dixième des dépenses annuelles le montant maximum de la subvention que les collectivités peuvent attribuer au fonctionnement des établissements privés. Le 13 janvier 199447, le Conseil constitutionnel censure une modification au profit d’un dispositif « selon lequel les collectivités territoriales peuvent décider d’attribuer des subventions d’investissement aux établissements d’enseignement privés sous contrat de leur choix, selon des modalités qu’elles fixent librement, quel que soit le niveau d’enseignement scolaire concerné » notamment, car ce dispositif « ne prévoit qu’un plafonnement global des aides susceptibles d’être allouées ». Le juge constitutionnel fixe ainsi une limite à des financements qui « ne sauraient conduire à ce que les conditions essentielles d’application d’une loi relative à l’exercice de la liberté de l’enseignement dépendent de décisions des collectivités territoriales et, ainsi, puissent ne pas être les mêmes sur l’ensemble du territoire ». Il se montre ainsi scrupuleux du respect de l’égalité entre établissements privés, mais aussi par l’exigence alors posée de « garanties suffisantes pour éviter que des établissements d’enseignement privés puissent se trouver placés dans une situation plus favorable que celle des établissements d’enseignement public, compte tenu des charges et des obligations de ces derniers ». Est ainsi fixée par la loi et la jurisprudence une limite quant aux sources de financements par les collectivités territoriales.

 

  • 48  CE, 28 mai 2021, no 441739 : Lebon, p. 157, concl. R. Victor : si la cantine scolaire est un servi (...)

31Les modalités d’exercice de la liberté d’enseignement renvoient donc, au-delà de l’affirmation d’une reconnaissance constitutionnelle, à des questions concrètes qui ne relèvent pas de garanties d’exigences constitutionnelles, mais de leur mise en œuvre. On peut citer l’accès des boursiers, ou plus généralement des familles le plus modestes à l’enseignement privé, et la modulation de la part financée par les parents, les questions liées à la prise en charge de la restauration scolaire et frais de cantine, des accompagnants d’élèves en situation de handicap (AESH), etc. Ces modalités pratiques conditionnent la réalité de l’exercice de la liberté de l’enseignement48 et déterminent concrètement les possibilités d’accroître la mixité scolaire. À défaut, la liberté ne s’exerce qu’au profit de ceux qui en ont les moyens, ce qui renforce la critique d’élitisme.

32Ainsi la liberté de l’enseignement n’est pas une donnée immuable « reconnue » par les lois de la République, comme une lecture sanctuarisée de la décision de 1977 pourrait le faire croire. Elle est déterminée par ses modalités concrètes, comme une lecture prudente de la décision de 2021 l’impose désormais.

33Pour autant, le dualisme scolaire, qui garantit le libre choix des parents relève bien, nous semble-t-il, de l’identité constitutionnelle de la France.

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Notes

1  L’auteur tient à remercier vivement les relecteurs.

2  Cons. const, 15 oct. 2021, no 2021-940 QPC, Société Air France.

3  « La liberté de créer des établissements d’enseignement dans le respect des principes démocratiques, ainsi que le droit des parents d’assurer l’éducation et l’enseignement de leurs enfants conformément à leurs convictions religieuses, philosophiques et pédagogiques, sont respectés selon les lois nationales qui en régissent l’exercice. »

4  En vertu de l’article 69 de la Charte de 1830, « il sera pourvu par des lois séparées à […] 8° l’instruction publique et la liberté de l’enseignement ». Félicité de Lamennais ne parvient cependant pas à ouvrir d’établissement d’enseignement secondaire, en l’absence de loi, et juge : « Ainsi la liberté d’éducation promise en 1830 aura le sort des autres libertés. On étudiera dans les écoles ce que le gouvernement voudra qu’on étudie, on y apprendra ce qu’il permettra qu’on sache, on s’y pénétrera des idées, des maximes qu’il jugera de son intérêt de propager. » : Politique à l’usage du peuple, t. VII, Paris, 1839, p. 152, cité in P. Perrin, Les idées pédagogiques de Jean-Marie de La Mennais, Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2015.

5  Ph. Williams, La vie politique sous la IVe République, Paris, Armand Colin, 1971, p. 159. L’auteur note que les radicaux ont par la suite fait échouer une tentative socialiste d’abrogation.

6  G. Elgey, Histoire de la IVe République, t. 2, La République des contradictions, 1951-1954, Paris, Fayard, 1968, p. 20. Avant de citer René Pleven qui rappelle l’abstention du gouvernement sur ce texte, position qui en provoque la chute : « la majorité des SFIO voulait me punir d’avoir permis le passage de la loi Barangé », ibid., p. 23.

7  A. Desrameaux, « L’instruction à domicile : une survivance sous surveillance », AJDA 2009, p. 135.

8   Telle était la position du Conseil d’État dans la décision du 19 juillet 2017 (nos 406150, 406426, 406446, Assoc. Les enfants d’abord et a.) pour lequel le principe « implique la possibilité de créer des établissements d’enseignement, y compris hors de tout contrat conclu avec l’État, tout comme le droit pour les parents de choisir, pour leurs enfants, des méthodes éducatives alternatives à celles proposées par le système scolaire public, y compris l’instruction au sein de la famille ».

9   L’instruction primaire « peut être donnée soit dans les établissements d’instruction primaire ou secondaire, soit dans les écoles publiques ou libres, soit dans les familles, par le père de famille lui-même ou par toute personne qu’il aura choisie ».

10  J.-P. Camby, T. Larzul et J.-É. Schoettl, « Instruction obligatoire, pour un principe fondamental reconnu par les lois de la République », AJDA 2018, p. 2486.

11  Le juge n’avait pas tiré de conséquences de l’entrave mise par des parents au contrôle, lequel ne pouvait porter que sur l’insuffisance de l’enseignement (CE, 13 janv. 2014, no 370323). La loi du 26 juillet 2019 tirant les conséquences de cette lacune a permis de scolariser d’office dans de tels cas.

12  C. éduc., art. L. 131-5 : « Les personnes responsables d’un enfant soumis à l’obligation scolaire définie à l’article L. 131-1 doivent le faire inscrire dans un établissement d’enseignement public ou privé ou bien, à condition d’y avoir été autorisées par l’autorité de l’État compétente en matière d’éducation, lui donner l’instruction en famille. Les mêmes formalités doivent être accomplies dans les huit jours qui suivent tout changement de résidence. »

13  Cons. const., 13 août 2021, no 2021-823 DC.

14  P. Delvolvé, « Instruction en famille. Liberté d’enseignement et liberté parentale », RFDA 2023, p. 309.

15  Cons. const., 16 juill. 1971, no 71-44 DC.

16  B. Mathieu et al., Les grandes délibérations du Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 2009 p. 217.

17  Cons. const., 13 août 2021, no 2021-823 DC.

18  TA Orléans, 20 juill. 2023, nos 220 240, 220 241, 220 245.

19  C. éduc., art. L. 131-1.

20  Si l’exposé des motifs de la loi indique : « La présente mesure a pour objet de rendre obligatoire la scolarisation dans un établissement d’enseignement public ou privé pour les enfants âgés de trois à seize ans. » (p. 122), les débats ont porté sur la fermeture d’établissements clandestins en Seine-Saint-Denis, sur la désocialisation des enfants, sur les sectes, ou encore sur le fanatisme religieux.

21  Qui, contrairement à une interprétation restrictive de l’administration, ne se limite pas au seul cas où l’état de santé de l’enfant fait obstacle à toute scolarisation, mais aussi « lorsque l’instruction dans sa famille est, en raison de cet état de santé, la plus conforme à son intérêt » : CE, 13 déc. 2021, no 466623 : Lebon, p. 730.

22  CE, 13 déc. 2022, no 467550 : P. Delvolvé, art. cit.

23  Ibid.

24  TA Rouen, ord. 22 août 2023, no 2303182 : rejet d’un référé-suspension alléguant que « l’administration s’est abstenue d’apprécier la cohérence du projet éducatif proposé au regard, notamment, des effets bénéfiques de l’instruction en famille déjà prodiguée, de son fort besoin de sortir dès qu’elle le ressent, de son besoin de bouger pendant les activités et les repas, de ses besoins de sommeil et de ses crises de colère en cas de fatigue ou de forte stimulation, de ses habitudes et rituels, de son besoin de calme pour pouvoir se concentrer, de ses exigences d’être associée au choix des activités sauf à rompre avec l’apprentissage ainsi que de ses besoins d’approfondir une connaissance et de progresser lorsqu’elle le souhaite et dans le respect de ses excellentes facultés d’apprentissage et de sa remarquable mémoire visuelle ». Nous remercions le greffe pour cette transmission.

25  TA Orléans, 20 juill. 2023, nos 2202340 et 2202904. Nous remercions le greffe pour ces transmissions.

26  TA Orléans, 20 juill. 2023, no 2202695.

27  TA Orléans, 20 juill. 2023, no 2202957.

28  TA Orléans, 20 juill. 2023, no 2202545 ; sans que cela caractérise une rupture d’égalité : no 2202547 ou pour la continuation de la pratique : no 2203483.

29  Point rectifié en cours d’instruction : TA Orléans, 20 juill. 2023, no 2202840.

30  Seul le délai de contestation des décisions de huit jours est de nature à faire admettre un référé contre le décret « même si ce délai ne saurait être d’une durée trop importante, pour éviter que la famille ne soit pas informée avant la rentrée scolaire du cadre dans lequel l’instruction de son enfant sera réalisée » : CE, 16 mai 2022, no 463123.

31  « En estimant que les moyens tirés de ce que l’article L. 131-5 du code de l’éducation, dans sa rédaction issue de la loi du 24 août 2021, cité au point 3, méconnaîtrait les stipulations de l’article 18.4 du pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, de l’article 2 du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 8 de cette convention, n’étaient pas propres à créer un doute sérieux, en l’état de l’instruction, sur la légalité de la décision du 20 juillet 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse n’a pas commis d’erreur de droit dès lors que les premières stipulations invoquées ne sont pas d’effet direct et que les secondes ne font pas, par elles-mêmes, obstacle à ce que l’instruction dans la famille relève d’un régime d’autorisation préalable » : CE, 26 déc. 2022, no 466760.

32  Cons. const., 23 nov. 1977, no 77-83 DC.

33  RDP 1977, p. 833.

34  Débats Ass. nat. constituante, 29 août 1946, p. 3433.

35  B. Genevois, « Une catégorie de principes de valeur constitutionnelle : les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », in P. Avril et M. Verpeaux (dir.), Les règles et principes non écrits en droit public, Paris, Éd. Panthéon-Assas, 2000, p. 21 et RFDA 1998, p. 477, spéc. p. 479.

36  CE, 12 oct. 1973, Lida, cité par J.-Y. Plouvin, « La notion de principes fondamentaux de l’enseignement », RDP 1978, p. 53.

37  En 2023, 17 % des élèves environ sont scolarisés dans l’enseignement privé sous contrat, soit un peu plus de 2,1 millions d’élèves : 13 % des élèves du premier degré et 21 % des élèves du second degré, au sein de 4 673 écoles et 2 905 établissements du second degré sous contrat : Avis sur le projet de loi de finances 2023, AN 2022 no 374, t. III, Enseignement scolaire.

38  E. Tawil, « Les garanties du caractère propre », RFDA 2021, p. 228.

39  F. Dieu, « Laïcité et services publics : service public, service laïque ? », in B. Nabli (dir.), Laïcité de l’État et État de droit, Paris, Dalloz, 2019, p. 91.

40  P.-H. Prélot, « La liberté de l’enseignement dans la séparation des Églises et de l’État (1879-1905) », RDP 2006, p. 626. La loi du 7 juillet 1904 faisant interdiction aux membres des congrégations religieuses d’enseigner n’a pas remis en cause la liberté de fonder des écoles.

41  B. Toulemonde : « La demande des parents n’est plus principalement celle d’un enseignement religieux. En effet, plus du tiers des familles utilise à la fois l’enseignement privé et l’enseignement public pour leurs enfants. Une famille sur deux a, au cours d’une scolarité, utilisé enseignement public et enseignement privé pour un de ses enfants » : « Regards sur la séparation aujourd’hui », in R. Vandenbussche, De Georges Clemenceau à Jacques Chirac : l’État et la pratique de la loi de Séparation, Villeneuve-d’Ascq, IRHIS Lille 3, 2012 : doi.org/10.4000/books.irhis.370 [consulté le 11 déc. 2019].

42  CE, 7 sept. 2023, no 487891 ; 25 sept. 2023, nos 487896 et 487975.

43  CE, 19 juill. 2017, nos 406150, 406426, 406446, Assoc. Les enfants d’abord et a., précit. : « […] les dispositions en cause garantissent en toute hypothèse, dans le respect de la liberté de l’enseignement, les choix éducatifs des parents […] ».

44  Cons. const., 23 nov. 1977, no 77-87 DC.

45  L’article L. 441-1 du Code de l’éducation modifié par la loi du 24 août 2021 prévoit que chacune des autorités visées, à savoir le recteur, le maire, le procureur de la République et le préfet, dispose d’un délai de trois mois pour s’opposer à l’ouverture, pour l’un des motifs suivants : le respect de l’ordre public ou la protection de l’enfance et de la jeunesse ; le respect des conditions pénales, de diplôme, de nationalité, éventuellement d’expérience professionnelle, de la personne dirigeant l’établissement, voire de celle l’ouvrant ; l’absence de caractère scolaire ou technique de l’établissement.

46  Soit 9 035 milliards d’euros pour 2024, dont 8 134 milliards au titre des dépenses de personnel : Projet de loi de finances pour 2024, AN 2023, no 1680.

47  Cons. const., 13 janv. 1994, no 93-329 DC : B. Genevois, « Le principe d’égalité et la libre administration des collectivités territoriales », RFDA 1994, p. 209 ; H. Savoie, « L’aide des collectivités locales aux investissements des établissements d’enseignement privé », RFDA 1996, p. 79 ; L. Favoreu, RFD const. 1994, p. 325-343.

48  CE, 28 mai 2021, no 441739 : Lebon, p. 157, concl. R. Victor : si la cantine scolaire est un service public facultatif, « la fourniture de repas à la pause méridienne dans des cantines situées au sein même des établissements scolaires et pour le seul bénéfice de leurs élèves […] a la nature d’un accessoire indispensable de celle-ci et, par suite, d’une prestation étroitement liée à l’enseignement scolaire ».

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Pour citer cet article

Référence papier

Jean-Pierre Camby, « La liberté de l’enseignement, constante historique ou fragilité actuelle ? »Revue du droit des religions, 17 | 2024, 17-31.

Référence électronique

Jean-Pierre Camby, « La liberté de l’enseignement, constante historique ou fragilité actuelle ? »Revue du droit des religions [En ligne], 17 | 2024, mis en ligne le 17 mai 2024, consulté le 23 juin 2025. URL : http://journals.openedition.org/rdr/2315 ; DOI : https://doi.org/10.4000/11pc9

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Auteur

Jean-Pierre Camby

Université de Paris-Saclay, Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines (UVSQ), Centre de recherche Versailles Saint-Quentin Institutions publiques (VIP)

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Droits d’auteur

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