Pour une conception expressive de la laïcité
Résumés
Considérée sous un angle juridique, la laïcité est d’abord une restriction apportée à l’expression des autorités publiques : il leur est interdit de communiquer un message d’approbation d’une religion. Cette conception expressive de la laïcité permet d’examiner d’une manière renouvelée certains problèmes relatifs à son application. La question de savoir qui parle au nom des autorités publiques devient centrale, et l’importance de l’interprétation de cette expression apparaît au grand jour.
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1La laïcité, ou du moins sa composante essentielle qu’est la neutralité religieuse des autorités publiques et de leurs agents, gagne beaucoup à être considérée comme une règle qui encadre l’expression. Une bonne partie du régime juridique de la laïcité prend en effet la forme d’une limite à l’expression des autorités publiques. En concevant les choses ainsi, on pose les problèmes d’une manière beaucoup plus claire, et on se donne les moyens d’une réflexion renouvelée sur la plupart des débats récurrents autour de la laïcité.
- 1 « L’État » désigne dorénavant l’ensemble des autorités publiques.
- 2 Pleasant Grove City v. Summum, 555 U.S. 460 (2009).
- 3 Dans cet article, les développements relatifs aux États-Unis portent sur la jurisprudence de la Co (...)
- 4 Pleasant Grove City v. Summum, précit., p. 479.
2Si cette manière d’envisager les choses, dont on espère montrer qu’elle est évidente, est si peu courante en France, c’est parce que le régime juridique de l’expression de l’État et des autres autorités publiques est peu étudié dans ce pays1. Il fait en revanche l’objet d’un intérêt accru aux États-Unis, en particulier depuis que la Cour suprême s’en est saisie2. Dans ce système juridique, en effet, l’issue d’un certain nombre de litiges dépend de la question de savoir si l’expression doit être imputée à une autorité publique ou à un particulier3. L’État doit demeurer neutre envers les opinions lorsqu’il encadre l’expression d’autrui, mais il n’est pas tenu à cette même neutralité lorsqu’il s’exprime lui-même. Par exemple, l’État n’a pas le droit d’interdire les discours de haine, de traiter différemment des manifestants racistes et des manifestants antiracistes. En revanche, lorsqu’il s’exprime, il peut parfaitement défendre un point de vue plutôt qu’un autre. L’érection d’un monument en l’honneur des vétérans d’une guerre n’implique nullement d’élever un autre ouvrage hostile à leur action. Comme a pu l’observer la Cour suprême en 2009, au moyen d’un exemple qui résonne autrement aujourd’hui, l’acceptation de la statue de la Liberté offerte par la France en 1884 n’obligeait nullement les États-Unis à réserver un emplacement à une statue de l’Autocratie offerte par la Russie impériale4.
- 5 Everson v. Board of Education, 330 U.S. 1 (1947), p. 15.
- 6 Pour une courte présentation en français, Th. Hochmann, « Le Christ, le père Noël et la laïcité, e (...)
- 7 V. par ex. Kennedy v. Bremerton School District, 597 U.S. 507 (2022). Pour un aperçu de cette évol (...)
- 8 V. par ex. Lynch v. Donnelly, 465 U.S. 668 (1984), O’Connor conc., p. 688.
3L’expression de l’État connaît néanmoins certaines limites, en particulier lorsqu’elle touche à la religion. En vertu du premier amendement à la Constitution, il est interdit à l’État de procéder à « l’établissement d’une religion » (establishment clause), c’est-à-dire de prendre des mesures « qui aident une religion, qui aident toutes les religions, ou qui préfèrent une religion à une autre5 ». Si, par son comportement, par exemple par l’installation d’un monument, l’État semble soutenir une foi particulière, une violation de la Constitution est à l’œuvre6. Aujourd’hui, la majorité conservatrice radicale de la Cour suprême tend à ignorer cette « clause d’établissement » et à percevoir l’absence de soutien officiel à la religion comme une atteinte à la liberté religieuse, également garantie par le premier amendement7. Mais la jurisprudence antérieure avait développé une manière d’apprécier le respect par l’État de la neutralité religieuse8, et on verra qu’une conception semblable paraît prévaloir aujourd’hui en France. L’État ne doit pas endosser une religion, donner l’impression de l’approuver. Exiger la neutralité religieuse des autorités publiques, c’est encadrer leur expression.
4Adopter une telle conception expressive de la laïcité ne fournit certainement pas une solution unique à tous les problèmes qui peuvent survenir. Mais cette démarche permet d’examiner d’une manière renouvelée les multiples cas complexes que pose dans la pratique l’exigence de neutralité religieuse de l’État. Les développements qui suivent ne s’efforceront donc pas tant de donner des réponses que de suggérer une manière éclairante de poser les questions. Plus concrètement, envisager la laïcité comme une limite à l’expression de l’État implique d’examiner deux points. Est-ce l’État qui s’exprime ? Et, dans l’affirmative, quelles sont les exigences qui s’appliquent à cette expression, quelles sont les limites que l’État ne doit pas franchir ?
1. Est-ce l’État qui s’exprime ?
- 9 C. éduc, art. L. 151-5-1, créé par la loi du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de (...)
- 10 Loi, 24 août 2021, confortant le respect des principes de la République, art. 1.
- 11 Art. 1er des statuts de la Fédération française de football, dont la légalité a été confirmée par (...)
- 12 Cons. const., 21 févr. 2013, no 2012-297 QPC, cons 5.
5L’obligation de neutralité religieuse ne concerne que les autorités publiques. Certes, on observe aujourd’hui en France un mouvement d’extension, qu’il s’agisse de l’obligation de discrétion religieuse imposée aux élèves des établissements scolaires publics9, ou de la neutralité exigée des personnes privées chargées de l’exécution d’un service public10 et de celles qui participent à des compétitions sportives11. On peut inclure ou non ces exigences dans la « laïcité », selon la manière dont on définit le terme. La loi du 15 mars 2004 proclame ainsi dans son intitulé qu’elle intervient « en application du principe de laïcité ». Mais l’obligation constitutionnelle de neutralité religieuse ne concerne que les autorités publiques. C’est « la France », selon l’article 1er de la Constitution, qui est « laïque » et qui « respecte toutes les croyances ». C’est « la République », selon la loi du 9 décembre 1905 et le Conseil constitutionnel12, qui « ne reconnaît aucun culte ».
- 13 Walker v. Texas Division, Sons of Confederate Veterans, 576 U.S. 200 (2015), p. 10 : G. Tusseau, « (...)
6Toute réflexion sur une éventuelle atteinte à l’exigence de neutralité religieuse est une réflexion sur l’expression de l’État, et elle doit donc commencer par examiner si c’est bien l’État qui s’exprime. La jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis, qui a beaucoup abordé cette question, peut servir de point de départ. Un premier exemple concerne les plaques d’immatriculation. Le Texas permet aux automobilistes d’obtenir des plaques personnalisées, en y faisant inscrire un slogan ou un symbole. L’association des « fils de vétérans confédérés » se vit néanmoins refuser la fabrication de plaques arborant le drapeau confédéré. Le premier amendement défend à l’État d’interdire l’expression des opinions racistes et esclavagistes que véhicule ce symbole. Mais il n’oblige bien sûr pas l’État à promouvoir lui-même de telles idées. Toute la question consiste donc à savoir si les inscriptions qui figurent sur les plaques d’immatriculation constituent un discours privé ou public : qui parle par cet intermédiaire ? Pour répondre, la Cour se référa à la manière dont l’expression était raisonnablement perçue. La majorité des juges considéra que, dans l’esprit du public, le message inscrit sur les plaques était attribué à l’État13. C’est lui qui les impose et les produit, le nom du Texas figure en majuscule sur chacune d’entre elles. L’« observateur […] les interprète habituellement et raisonnablement comme la communication d’un message de la part de » l’État, conclut la Cour.
- 14 On peut même défendre la thèse selon laquelle il est interdit à l’État de tenir des propos raciste (...)
- 15 Matal v. Tam, 582 U.S. 218 (2017).
7Dans une affaire jugée en 2017, la Cour se prononça sur la loi qui permettait à l’État de refuser le dépôt d’une marque jugée dénigrante. Le groupe de musique The Slants, terme outrageant utilisé pour désigner les personnes d’origine asiatique, n’avait pu enregistrer son nom. L’État n’a pas le droit d’interdire les propos dénigrants, mais il lui est évidemment permis de ne pas en tenir lui-même14. Pour trancher le litige, il fallait donc interpréter l’enregistrement d’une marque déposée : cette formalité implique-t-elle l’État, suggère-t-elle une approbation du nom de la marque ? À l’unanimité, la Cour considéra que les noms de marques étaient un discours privé, qui reflétait uniquement les opinions de leurs créateurs. Le public les comprend ainsi, et non comme une expression de l’État15.
8Les deux arrêts indiquent clairement le raisonnement à suivre. Il s’agit de savoir si l’expression semble endossée par l’État, si celui-ci paraît approuver, partager, communiquer le message litigieux. Il en va ainsi pour les plaques d’immatriculation : l’obtention d’une plaque particulière vise bien à communiquer l’idée que l’État approuve le message concerné. Si tel n’était pas le cas, il suffirait à l’automobiliste d’apposer un autocollant sur son véhicule. Le dépôt d’une marque, au contraire, est une formalité juridique qui ouvre certains droits. L’enregistrement ne traduit aucune approbation par l’État du nom de la marque.
- 16 Shurtleff v. City of Boston, 596 U.S. 243 (2022).
- 17 Sur ce concept de « forum public », V. notamment l’article-fleuve de R. Post, « Between Governance (...)
9Des désaccords existent néanmoins sur la bonne manière de procéder pour identifier l’expression de l’État, comme l’illustre l’affaire Shurtleff v. City of Boston, jugée le 2 mai 2022, qui concernait des poteaux au sommet desquels flottaient des drapeaux devant la mairie de la capitale du Massachusetts16. S’ils portent la plupart du temps les couleurs de l’État ou de la ville, la municipalité autorise régulièrement des groupes privés à installer leur propre drapeau à l’occasion d’une manifestation. Ainsi, le drapeau albanais est présent lorsque les Albanais de Boston célèbrent leurs origines sur l’esplanade de la mairie, et la bannière arc-en-ciel flotte lors de la marche des fiertés. La ville refusa néanmoins la demande d’une organisation religieuse de hisser un drapeau orné d’une croix chrétienne. La légalité de cette décision dépend de l’identification du locuteur. Si le poteau constitue un « forum public », un espace ouvert à des expressions privées17, l’État n’avait pas le droit de discriminer selon le contenu du drapeau. En revanche, si le message communiqué peut être imputé à la commune, alors il lui revient de sélectionner les expressions qu’elle souhaite endosser. Elle a même l’obligation de refuser le drapeau litigieux, afin de ne pas exprimer une adhésion au christianisme, en violation de l’exigence de neutralité religieuse.
- 18 Shurtleff v. City of Boston, précit.
10Dans cette affaire, la Cour considéra à l’unanimité que le drapeau n’exprimait pas les vues de la ville, et que la liberté d’expression de l’association requérante avait donc été violée. Les juges se séparèrent néanmoins sur le raisonnement qui conduisait à cette solution. Pour l’opinion majoritaire, rédigée par le juge Breyer, l’identification du locuteur ne suit pas une méthode « mécanique » mais dépend d’un faisceau d’indices. Il s’agit de considérer l’histoire de l’expression litigieuse, la perception du public, et le contrôle exercé par l’autorité publique sur le contenu de l’expression. Or, si les drapeaux installés devant un bâtiment officiel expriment historiquement les vues du gouvernement et sont perçus comme tels, la ville n’exerçait jusqu’alors absolument aucun contrôle sur les drapeaux. Au contraire d’autres communes qui n’acceptent que les symboles susceptibles de refléter leurs « sentiments18 », Boston avait ouvert l’un des poteaux à toutes les initiatives, sans contrôle et donc sans endosser le moins du monde le message exprimé.
- 19 Ibid., Alito conc.
11Une opinion concordante écrite par le juge Alito alerte sur les dangers de la démarche préconisée par la majorité des juges. S’il est interdit aux autorités publiques de restreindre l’expression par autrui de certaines opinions, il leur est permis de choisir quelles opinions elles souhaitent exprimer. Dès lors, il peut être tentant pour les autorités publiques de présenter comme leur propre discours ce qui constitue en réalité une restriction de l’expression des particuliers. De cette manière, elles pourront échapper aux contraintes que leur impose le premier amendement. Pour Alito, les critères évoqués par Breyer ne permettent pas de contrer ce subterfuge. En effet, le contrôle exercé sur le message est peut-être un indice que l’État s’exprime, mais c’est aussi le cœur même de la police de la liberté d’expression. Lorsque l’État interdit de nombreuses pièces de théâtre, faut-il considérer qu’il prend à son compte celles qu’il autorise ? Cela reviendrait à faire de la censure une expression de l’État parfaitement conforme au premier amendement19. L’opinion concordante défend donc une autre méthode d’identification de l’expression de l’État : il s’agit d’établir si le message est communiqué par une personne autorisée à s’exprimer au nom de la personne publique, et sans recourir à des moyens qui restreignent l’expression des particuliers. Alito exclut donc que l’expression d’une personne privée puisse, dans certaines situations, être attribuée à l’État.
- 20 Sur le problème de l’attribution erronée d’une expression à l’État, A. Greene, « (Mis)attribution (...)
12Il ne s’agit pas ici de trancher cette controverse ou d’indiquer la méthode idéale pour identifier les cas où l’État s’exprime. Néanmoins, si la mise en garde du juge Alito ne doit pas être ignorée, la démarche qu’il préconise paraît assez problématique, notamment parce qu’une personne habilitée à s’exprimer au nom de la personne publique peut aussi parler en son nom propre. Il semble donc inévitable de combiner un critère relatif au lien juridique entre l’État et l’orateur et un critère qui s’attache à la perception du discours, à son appréciation raisonnable. Ainsi, en l’absence de tout lien juridique, il semble délicat d’identifier une expression de l’État, même si une mauvaise information laisse croire à l’inverse. Ainsi, nulle expression de l’État n’est observable dans l’inscription « Gloire à Jésus » sur un bâtiment communément pris pour une antenne d’un ministère, mais dont la propriété et l’occupation ont en réalité été cédées à un acquéreur privé20.
- 21 V. en dernier lieu BVerfGE 159, 26 (20 juill. 2021), et pour un aperçu Th. Hochmann, « L’expressio (...)
13Cependant, le lien juridique ne suffit pas : il est indispensable de rechercher une appréciation raisonnable de la perception du discours. Est-il ou non attribué à l’État ? La Cour constitutionnelle allemande a par exemple développé une sinueuse jurisprudence pour s’efforcer de distinguer les cas où un ministre s’exprime en tant que représentant de l’État, de ceux où il prend la parole en tant que personnalité politique21. Un faisceau d’indices est censé guider la réflexion pour apprécier la perception raisonnable du discours : les mots employés, le lieu de la déclaration, l’usage de l’emblème du gouvernement…
- 22 C. Laborde, « Pour une laïcité critique », in D. Lacorne, J. Vaïsse et J.-P. Willaime (dir.), La d (...)
14Comme tout encadrement juridique des activités de communication, la réglementation de l’expression de l’État repose donc sur des appréciations raisonnables et contextualisées. Il s’agit d’établir si un individu paraît « représenter » la personne publique, parler en son nom. Si tel est le cas, la manifestation d’une croyance religieuse par l’individu dans le cadre de ses fonctions semblera engager l’État. Bien entendu, cette appréciation s’inscrit dans des contextes sociaux qui varient selon les pays22. Il est des endroits où il semblera peut-être déraisonnable de considérer que l’apparence du policier, par exemple, engage la personne publique, tandis qu’en d’autres lieux il est perçu comme l’incarnation de l’État.
- 23 CGFP, art. L. 121-2.
- 24 P. Taillon, « La Loi sur la laïcité de l’État. La formalisation d’un compromis politique québécois (...)
15En France, il paraît établi que le fonctionnaire représente l’État. C’est en tout cas une manière d’expliquer qu’il soit soumis dans l’exercice de ses fonctions à une obligation de neutralité religieuse : « Dans l’exercice de ses fonctions, l’agent public est tenu à l’obligation de neutralité. Il exerce ses fonctions dans le respect du principe de laïcité. À ce titre, il s’abstient notamment de manifester ses opinions religieuses23 ». Une telle exigence, qui n’est défendable qu’à la condition de considérer que tout fonctionnaire engage l’État, est loin d’être partagée partout dans le monde. Le Québec, qui a par exemple édicté en 2019 une interdiction des signes religieux que l’on dit inspirée du droit français, a veillé à limiter son champ d’application à certains agents. Il en a dressé une liste (notamment les policiers, le président et le vice-président de l’Assemblée nationale, le ministre de la Justice, les avocats qui représentent l’État…), sans énoncer le critère de sélection. Il est habituel de considérer qu’elle correspond aux fonctionnaires qui se trouvent en position d’« autorité24 ». Mais une telle explication n’est pas parfaitement satisfaisante. Elle correspond par exemple mal aux avocats. La liste paraît davantage traduire une conception des personnes qui sont habilitées à représenter l’État et sont perçues comme telles.
- 25 BVerfGE 138, 296 (27 janv. 2015), p. 340 : « Denn mit dem Tragen eines Kopftuchs durch einzelne Pä (...)
- 26 BVerfGE 138, 296, précit., Schluckebier et Hermanns diss., p. 367 : « Die Pädagogen genießen zwar (...)
16Un bref regard vers l’Allemagne illustre bien la prévalence de la conception expressive de la laïcité. Les mêmes questions se posent partout, même si elles produisent des réponses différentes. Ainsi, la Cour constitutionnelle insiste sur ce problème de l’imputation de l’expression religieuse. Elle distingue le port du voile par une institutrice de l’installation de crucifix dans le bâtiment scolaire. Dans un cas, l’expression religieuse relève du choix d’un individu, tandis que dans l’autre il découle d’une décision des autorités publiques. Le fait pour l’État de tolérer une tenue portée par une enseignante ne peut pas être mis sur le même plan que la décision d’installer des symboles religieux dans l’école25. Pour la Cour, donc, on ne peut pas imputer à l’État l’expression religieuse de l’institutrice. Ce n’est pas l’État qui s’exprime par cet intermédiaire, et l’obligation de neutralité religieuse ne s’applique donc pas. Dans chacun des arrêts rendus par la Cour sur cette question, des opinions dissidentes furent rédigées par des juges pour critiquer notamment ce point. Ils défendent une conception que l’on pourrait qualifier de « française » : les fonctionnaires représentent l’État, et celui-ci est donc engagé par les vêtements choisis individuellement par les personnels éducatifs des écoles publiques26. Une telle conception générale ne s’est néanmoins jamais imposée en Allemagne.
- 27 BVerfGE 153, 1 (14 janv. 2020).
17En revanche, la Cour a pu juger qu’il est des circonstances où l’agent s’exprime bien au nom de l’État. Il en est allé ainsi dans le troisième arrêt sur le voile, rendu en 202027. La requérante n’était plus une institutrice, mais une étudiante en droit qui effectuait son stage de fin d’études dans la magistrature. Si la décision d’un agent de porter un signe religieux ne peut en principe pas être imputée à l’État, expliqua la Cour, il en va différemment dans les cas où l’État s’investit beaucoup dans l’apparence de la fonction. Tel est le cas en matière de justice, où l’État impose aux magistrats le port d’une robe. La situation au sein du tribunal est formalisée, l’apparence des titulaires des fonctions est clairement définie, pour leur attribuer un rôle qui insiste sur la distance et l’équité. Autrement dit, dans la justice, et au contraire de l’école, les agents sont dépersonnalisés, tout est organisé de manière à ce qu’ils semblent disparaître derrière le rôle que leur attribue l’État, et donc derrière l’État lui-même. L’expression religieuse de ces individus engage donc l’État, ce qui conduit à imposer l’obligation de neutralité religieuse.
- 28 CAA Lyon, 23 juill. 2019, no 17LY04351. Cet arrêt isolé d’une cour d’appel a souvent été présenté (...)
18Pour finir, insistons sur le fait qu’en dépit des difficultés d’appréciation voire du caractère apparemment très subjectif et variable des évaluations nécessaires, il existe aussi des cas faciles. Une femme voilée qui marche dans la rue, par exemple, n’engage pas l’État. Nul ne peut prétendre qu’il s’exprime à travers elle, et la neutralité religieuse n’a donc nulle pertinence ici. Il en va de même des élèves des écoles, fussent-elles publiques : ils ne représentent pas l’État et ne sont donc pas soumis à l’obligation de neutralité religieuse qui s’applique à lui. Cette perspective permet de répondre clairement à la polémique récurrente relative aux parents (c’est-à-dire des mères voilées) qui accompagnent les sorties scolaires. Il ne paraît pas raisonnable d’affirmer que quiconque voit en elles des représentantes de l’État : chacun sait au contraire dans la classe qu’il s’agit de mères d’élèves. Il n’en va pas autrement, en dépit d’un arrêt trop souvent cité de la cour administrative d’appel de Lyon28, lorsqu’un parent entre dans la classe, même si c’est pour y exercer « des fonctions similaires à celles des enseignants », par exemple en leur parlant de son métier, de sa région d’origine ou d’autre chose.
- 29 Au sujet des compétitions de football, le Conseil d’État a jugé que les membres des équipes nation (...)
19Les extensions récentes de l’obligation de neutralité religieuse sont juridiquement problématiques de ce point de vue, en ce qu’elles touchent des individus qui ne paraissent pas engager la personne publique, qu’il s’agisse de tout individu chargé de l’exécution d’un service public, ou de celui qui pratique le sport en compétition. Cela ne signifie pas que la restriction de la liberté d’expression religieuse de ces individus est forcément illégale. Simplement, elle doit reposer sur un autre fondement que l’exigence de neutralité religieuse de l’État29.
20Quoi qu’il en soit, lorsqu’il est établi qu’une expression peut être imputée à l’État, la seconde question posée par la conception expressive de la laïcité apparaît : en quoi consiste la neutralité religieuse imposée à l’État ?
2. Quelles limites la laïcité pose-t-elle à l’expression de l’État ?
- 30 V. par ex., de manière très claire, Kennedy v. Bremerton School District, 597 U.S. 507 (2022) ; Ca (...)
- 31 Espinoza v. Montana Department of Revenue, 591 U.S. 464 (2020), Sotomayor diss.
21Aux États-Unis, le contenu de l’interdiction faite à l’État par le premier amendement d’« établir une religion » est très débattu. Aujourd’hui, la Cour suprême est dominée par un courant très conservateur et largement acquis aux mouvements religieux les plus interventionnistes. Toute velléité de la part d’une autorité publique de conserver une certaine distance vis-à-vis de la religion tend à être perçue comme une atteinte à la liberté religieuse. Pour le dire autrement : tout effort de neutralité religieuse de l’État est désormais analysé comme une discrimination30. La « clause d’établissement » est largement ignorée, comme si la majorité de la Cour la rejetait hors de la Constitution31.
- 32 Lynch v. Donnelly, 465 U.S. 668 (1984), O’Connor conc., p. 688.
- 33 Ibid., p. 690 : « determine whether the action carries a forbidden meaning » ; p. 692 : « What is (...)
22Beaucoup plus intéressant du point de vue français est le courant jurisprudentiel qui considérait autrefois que le premier amendement interdisait à l’État de communiquer un message d’adhésion, ou tout du moins de soutien à une religion. Selon cette démarche, il s’agit d’examiner si l’État paraît endosser une religion (endorsement test). Il s’agit bien là d’une restriction de l’expression étatique. Comme l’expliquait la juge O’Connor, qui s’engagea beaucoup sur cette question, l’approbation d’une religion par l’État « envoie aux non-adhérents un message », elle leur indique qu’ils ne sont pas des « membres à part entière de la communauté32 ». C’est donc bien l’expression de l’État qui importe, le message transmis par son comportement. Il s’agit de savoir si l’action de l’État « communique une signification interdite33 ». Et il faut donc interpréter le comportement de l’État dans son contexte, en se plaçant du point de vue d’un observateur raisonnable.
- 34 Pleasant Grove v. Summum, précit., p. 477 : « The “message” conveyed by a monument may change over (...)
- 35 Van Orden v. Perry, 545 U.S. 677 (2005), Breyer conc., p. 702 s.
- 36 United States Court of Appeals for the Tenth Circuit, 9 nov. 2016, Felix v. City of Bloomfield, no(...)
- 37 McGowan v. Maryland, 366 U.S. 420 (1961), p. 431 s.
23Différents facteurs sont ainsi pris en compte. D’abord, le simple écoulement du temps peut reléguer la signification religieuse au second plan34. Ainsi, un monument ancien, présent dans la commune depuis des dizaines d’années, sera moins susceptible d’être contraire au premier amendement : inscrit dans le paysage, il ne transmet plus, ou plus uniquement, un message religieux35. Ensuite, certains symboles d’origine religieuse ont progressivement été utilisés dans d’autres contextes. « Les couronnes de Noël sont un bon exemple : elles représentaient autrefois la couronne d’épines portée par Jésus Christ lors de sa crucifixion, elles constituent aujourd’hui une classique décoration de Noël36 ». Le repos dominical illustre la même idée : religieuses à l’origine, les Sunday laws semblent avoir perdu ce caractère37.
- 38 Lynch v. Donnelly, précit., O’Connor conc. : « The creche is a traditional symbol of the holiday »
- 39 Ibid., p. 693 ; County of Allegheny v. ACLU, 492 U.S. 573 (1989), O’Connor conc., p. 630. Sur la q (...)
24Plutôt que de disparaître, la signification religieuse de certains symboles a été complétée par une autre, qui peut l’emporter sur la première dans certains contextes. Les crèches de Noël, qui ont évidemment une signification religieuse, sont également devenues « un symbole traditionnel » de la fête de Noël38. La juge O’Connor affirmait même que, dans la société américaine, la devise « In God We Trust » imprimée sur la monnaie américaine, ou encore la pratique consistant à ouvrir les sessions de la Cour suprême par la formule « God save the United States and this honorable court », n’étaient pas perçues comme une approbation publique de certaines croyances. En raison de l’histoire et du caractère très répandu de ces pratiques, l’observateur raisonnable comprenait qu’il s’agissait simplement de conférer de la solennité à certains évènements39.
- 40 County of Allegheny v. ACLU, précit., p. 599 s.
- 41 Lynch v. Donnelly, précit., O’Connor conc. : « a typical museum setting, though not neutralizing t (...)
- 42 Lynch v. Donnelly, précit., p. 671.
- 43 Lynch v. Donnelly, précit., O’Connor conc. : « The evident purpose of including the creche in the (...)
- 44 County of Allegheny v. ACLU, précit., O’Connor conc., p. 626 s.
25Bien entendu, pour déterminer la signification raisonnable du monument, il est nécessaire de tenir compte du lieu où il se trouve40 et de ce qui l’entoure. La juge O’Connor remarquait par exemple qu’en exposant un tableau religieux dans un musée, l’administration n’exprimait pas son approbation de la foi concernée41. Une crèche accompagnée de la maison du père Noël, d’un renne tirant un traîneau, d’un sapin, mais également d’un éléphant, d’un clown et d’un ours en peluche42 n’est pas perçue comme une adhésion au christianisme, mais comme la célébration d’« une fête par ses symboles traditionnels43 ». Il en va différemment d’une crèche installée à l’intérieur d’un tribunal et surmontée d’un ange qui tenait dans ses mains l’inscription « Gloria in Excelsis Deo »44.
- 45 CE, 9 nov. 2016, no 395122, Commune de Melun ; no 395223, Fédération de la libre pensée de Vendée. (...)
- 46 CE, 9 nov. 2016, Commune de Melun, précit., § 5 ; Fédération de la libre pensée de Vendée, précit. (...)
26Une telle démarche paraît s’être imposée en droit français. Pour savoir si l’État a enfreint ses obligations de ne reconnaître aucun culte, de respecter toutes les croyances, les juges sont amenés à examiner le message communiqué par le comportement de ceux qui agissent au nom de l’État. C’est en 2016, à propos de l’installation des crèches de Noël dans les bâtiments publics, que le Conseil d’État a précisé avec le plus de clarté la nature de ce questionnement, dans une affaire où la rapporteure publique se référa d’ailleurs à la jurisprudence américaine évoquée plus haut45. Examinant le respect de l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905, qui interdit les signes ou emblèmes religieux dans les emplacements publics, le Conseil d’État souligna qu’une crèche de Noël était susceptible de revêtir une pluralité de significations : scène de l’iconographie chrétienne ou bien décoration traditionnelle des fêtes de fin d’année. Aussi, son installation dans un bâtiment public « n’est légalement possible que lorsqu’elle présente un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse46 ». Il s’agit donc bien d’interpréter le comportement de l’État, de s’interroger sur le message qu’il communique, en tenant compte du contexte, des « conditions particulières de cette installation », de son lieu, etc.
- 47 TA Lyon, 19 mars 2025, no 2300070, Fédération ardéchoise et drômoise de libre pensée, § 9.
27Récemment, le tribunal administratif de Lyon a ainsi rendu une décision différenciée à propos de l’organisation d’une journée de célébration de la Sainte-Geneviève par la gendarmerie de l’Ardèche. Si sainte Geneviève, patronne et protectrice de la gendarmerie, présente bien un caractère religieux, sa fête consiste également, explique le tribunal, à honorer les « valeurs de courage, d’engagement et de dévouement que la gendarmerie souhaite célébrer, sans signification religieuse particulière ». Dès lors, le vin d’honneur et le discours des autorités n’exprimaient pas la reconnaissance d’un culte ni ne marquaient une préférence religieuse47.
- 48 Ibid., § 10.
28Il en va différemment de l’organisation le même jour d’une messe, à laquelle les gendarmes étaient invités à assister, dans une église devant laquelle une haie d’honneur avait été formée par des militaires, et où des places avaient été réservées aux autorités, qui y étaient conduites par le colonel du groupement de gendarmerie. Au ministre de l’Intérieur qui ne voyait là qu’une « manifestation annuelle traditionnelle et festive », le tribunal répond qu’une messe célébrée par un curé dans une église ne saurait revêtir une pluralité de significations. En organisant cet office religieux, la gendarmerie a bien « exprimé la reconnaissance d’un culte et une préférence religieuse48 ».
- 49 CE, 11 déc. 2020, no 426483, Commune de Chalon-sur-Saône.
- 50 CE, 25 oct. 2002, no 251161 : « les dispositions relatives aux menus qui ne font référence à aucun (...)
29Cette conception expressive de la laïcité, cette manière d’envisager la neutralité religieuse des autorités publiques, peut être largement étendue. Elle permet par exemple de saisir les enjeux souvent polémiques des menus dans les cantines scolaires. Si l’instauration des mets de substitution pour permettre aux enfants de s’alimenter sans violer des contraintes alimentaires religieuses ne viole pas le principe de laïcité49, c’est parce qu’une telle mesure ne traduit nulle adhésion de la personne publique à une religion. Le fait de ne pas servir de viande le vendredi a peut-être une origine religieuse, mais il ne paraît plus être perçu ainsi. Sauf circonstance particulière de revendication d’une adhésion au christianisme, cette pratique ne saurait donc être analysée comme l’expression d’une préférence religieuse50.
- 51 « Béziers : la rédaction de Charlie Hebdo répond à Robert Ménard. “Un dessin ça ne se détourne pas (...)
- 52 TGI Paris, 22 mars 2007 : JCP G, II, 10079.
30La question des caricatures gagne aussi, sans surprise, à être examinée sous l’angle d’une conception expressive de la laïcité. Suite à l’assassinat de Samuel Paty, la mairie de Béziers a procédé à l’affichage, sur des emplacements municipaux, d’une caricature de Mahomet publiée autrefois par Charlie Hebdo51. Poursuivi pour ce dessin, le journal avait été relaxé : le dessin constitue en effet une critique des intégristes musulmans, et non une injure ou une provocation à la haine contre les musulmans52. Si la représentation du prophète peut choquer certains musulmans, un journal ou un individu ont parfaitement le droit de se moquer d’un dogme religieux ou de l’enfreindre à leur guise. Il n’existe en effet pas, en droit français, d’obligation de respecter les croyances religieuses. Les choses sont différentes lorsque c’est l’État qui s’exprime. L’État, au contraire des particuliers, doit « respecter toutes les croyances », comme le lui impose l’article 1er de la Constitution. Il lui est interdit de se moquer d’une religion ou de choquer à dessein les croyants. L’affichage du dessin de Cabu par la mairie de Béziers était donc illégal.
- 53 F. Héran, Lettre aux professeurs sur la liberté d’expression, Paris, La Découverte, 2021, p. 93 : (...)
- 54 Abington School District v. Schempp, 374 U.S. 203 (1963), p. 225.
- 55 Stone v. Graham, 449 U.S. 39 (1980), p. 42.
31Une question survient immédiatement. Il a été rappelé plus haut que l’enseignant des écoles publiques paraissait être considéré en France comme une incarnation de l’État. Cela signifie-t-il qu’il lui est interdit de montrer aux élèves semblable caricature ? Certains l’ont prétendu53. La conception expressive de la laïcité permet d’éviter cette erreur, en rappelant que l’exigence de neutralité religieuse nécessite d’apprécier les messages communiqués. Il convient donc d’examiner si la caricature est utilisée comme un objet de réflexion, comme un outil pour le cours (comme ce fut le cas dans la classe de Samuel Paty), ou bien si elle semble prise à son compte par l’enseignant. L’utilisation pédagogique d’une caricature religieuse, qui n’est donc pas endossée par l’enseignant, n’enfreint pas davantage la loi que l’exploitation d’une caricature antisémite dans un cours d’histoire, ou que l’enseignement du « fait religieux », qui parle de la religion sans la prendre à son compte. Ainsi, aux États-Unis, la Cour suprême a jugé que la lecture obligatoire de la Bible en classe dans le cadre d’une cérémonie religieuse était contraire au premier amendement, tandis qu’un enseignement sur la Bible dans le cadre d’un cours sur la religion ne violait pas l’exigence de neutralité54. Ainsi, l’exploitation en classe des caricatures publiées par Charlie Hebdo, par exemple pour un cours sur la liberté d’expression, n’implique nullement que l’enseignant prenne à son compte les dessins en question. Il en irait autrement s’il les affichait au mur et les laissait là, sans autre forme d’explication. La Cour suprême des États-Unis a ainsi considéré que l’étude des Dix commandements était permise, mais que leur affichage dans toutes les salles de classe du Kentucky ne remplissait pas une fonction éducative, mais religieuse55.
32Envisager l’exigence de neutralité religieuse de l’État comme une restriction de l’expression des autorités publiques n’apaisera pas la vigueur des débats politiques qui entourent aujourd’hui en France le thème de la laïcité. Mais cette démarche ouvre des pistes intéressantes pour organiser et simplifier l’analyse juridique des questions qu’il soulève.
Notes
1 « L’État » désigne dorénavant l’ensemble des autorités publiques.
2 Pleasant Grove City v. Summum, 555 U.S. 460 (2009).
3 Dans cet article, les développements relatifs aux États-Unis portent sur la jurisprudence de la Cour suprême, et non sur le nouveau régime autoritaire que s’efforcent de mettre en place le président Trump et ses complices. Pour un aperçu de ce dernier point, « A Road Map of Trump’s Lawless Presidency », New York Times, 28 avr. 2025.
4 Pleasant Grove City v. Summum, précit., p. 479.
5 Everson v. Board of Education, 330 U.S. 1 (1947), p. 15.
6 Pour une courte présentation en français, Th. Hochmann, « Le Christ, le père Noël et la laïcité, en France et aux États-Unis », N3C, no 53, 2016, p. 53-61.
7 V. par ex. Kennedy v. Bremerton School District, 597 U.S. 507 (2022). Pour un aperçu de cette évolution, I. Lupu et R. Tuttle, « The Remains of the Establishment Clause », Hastings Law Journal, Vol. 74, 2023, p. 1763-1812.
8 V. par ex. Lynch v. Donnelly, 465 U.S. 668 (1984), O’Connor conc., p. 688.
9 C. éduc, art. L. 151-5-1, créé par la loi du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics.
10 Loi, 24 août 2021, confortant le respect des principes de la République, art. 1.
11 Art. 1er des statuts de la Fédération française de football, dont la légalité a été confirmée par CE, 29 juin 2023, no 458088, 459547, 463408, Association Alliance Citoyenne et autres, LDH. V. plus largement la proposition de loi visant à assurer le respect du principe de laïcité dans le sport, no 376, adoptée en première lecture par le Sénat le 18 févr. 2025.
12 Cons. const., 21 févr. 2013, no 2012-297 QPC, cons 5.
13 Walker v. Texas Division, Sons of Confederate Veterans, 576 U.S. 200 (2015), p. 10 : G. Tusseau, « Les plaques d’immatriculation, support de la liberté d’expression », RFDA 2015, p. 1195.
14 On peut même défendre la thèse selon laquelle il est interdit à l’État de tenir des propos racistes. V. H. Norton, « The Equal Protection Implications of Government’s Hateful Speech », William & Mary Law Review 2012, p. 159-209 ; Th. Hochmann, « Racisme et expression de l’État (quelques pistes de recherche) », in Th. Hochmann et M. Soula (dir.), Combattre le racisme. Études pour le jubilé de la loi de 1972, Nanterre, Presses universitaires de Paris Nanterre, 2023, p. 145-164.
15 Matal v. Tam, 582 U.S. 218 (2017).
16 Shurtleff v. City of Boston, 596 U.S. 243 (2022).
17 Sur ce concept de « forum public », V. notamment l’article-fleuve de R. Post, « Between Governance and Management: The History and Theory of the Public Forum », UCLA Law Review, Vol. 34, 1987, p. 1713-1835.
18 Shurtleff v. City of Boston, précit.
19 Ibid., Alito conc.
20 Sur le problème de l’attribution erronée d’une expression à l’État, A. Greene, « (Mis)attribution », Denver University Law Review, Vol. 87, 2010, p. 848 et s.
21 V. en dernier lieu BVerfGE 159, 26 (20 juill. 2021), et pour un aperçu Th. Hochmann, « L’expression de l’État, le gouvernement allemand et la neutralité », Raison publique, no 28, 2024, p. 145-165.
22 C. Laborde, « Pour une laïcité critique », in D. Lacorne, J. Vaïsse et J.-P. Willaime (dir.), La diplomatie au défi des religions, Paris, Odile Jacob, 2014, p. 173 et s.
23 CGFP, art. L. 121-2.
24 P. Taillon, « La Loi sur la laïcité de l’État. La formalisation d’un compromis politique québécois », Revue du droit des religions, no 14, 2022, p. 48.
25 BVerfGE 138, 296 (27 janv. 2015), p. 340 : « Denn mit dem Tragen eines Kopftuchs durch einzelne Pädagoginnen ist – anders als dies beim staatlich verantworteten Kreuz oder Kruzifix im Schulzimmer der Fall ist (vgl. BVerfGE 93, 1 [15 ff.]) – keine Identifizierung des Staates mit einem bestimmten Glauben verbunden. Auch eine Wertung in dem Sinne, dass das glaubensgeleitete Verhalten der Pädagoginnen schulseits als vorbildhaft angesehen und schon deshalb der Schulfrieden oder die staatliche Neutralität gefährdet oder gestört werden könnte, ist einer entsprechenden Duldung durch den Dienstherrn nicht beizulegen. »
26 BVerfGE 138, 296, précit., Schluckebier et Hermanns diss., p. 367 : « Die Pädagogen genießen zwar ihre individuelle Glaubensfreiheit. Zugleich sind sie aber Amtsträger und damit der fördernden Neutralität des Staates auch in religiöser Hinsicht verpflichtet. Denn der Staat kann nicht als anonymes Wesen, sondern nur durch seine Amtsträger und seine Pädagogen handeln. Diese sind seine Repräsentanten. Die Verpflichtung des Staates auf die Neutralität kann deshalb keine andere sein als die einer Verpflichtung seiner Amtsträger auf Neutralität. » ; V. aussi BVerfGE 108, 282 (24 sept. 2003), Jentsch, Di Fabio et Mellinghoff diss., p. 319 : « der Staat handelt durch ihn ».
27 BVerfGE 153, 1 (14 janv. 2020).
28 CAA Lyon, 23 juill. 2019, no 17LY04351. Cet arrêt isolé d’une cour d’appel a souvent été présenté comme s’il s’agissait d’une loi. V. par ex. les propos du sénateur M. Brisson le 23 oct. 2019, lors de la présentation de son rapport sur la proposition de loi tendant à assurer la neutralité religieuse des personnes concourant au service public de l’éducation : « Ainsi le droit impose-t-il une neutralité religieuse dans l’enseignement public […] à toute personne intervenant dans une salle de classe, y compris les parents d’élèves, lorsqu’elle participe à des fonctions similaires à celles des enseignants, et ce depuis la décision de la cour administrative d’appel de Lyon du 23 juillet dernier » : www.senat.fr/rap/l19-083/l19-083_mono.html [consulté le 5 mai 2025]. V. aussi l’ancienne version du Vademecum « La laïcité à l’école » diffusé par le ministère de l’Éducation nationale : après avoir présenté l’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon, le texte poursuivait : « L’obligation de neutralité s’impose ainsi aux parents volontaires pour participer à des activités d’enseignement pour lesquelles ils exercent des fonctions similaires à celles des enseignants » (fiche 22). Désormais, il est plus justement précisé que cette extension de l’obligation de neutralité existe « d’après la cour administrative d’appel de Lyon ».
29 Au sujet des compétitions de football, le Conseil d’État a jugé que les membres des équipes nationales de football participaient à l’exécution d’un service public et se voyaient donc soumis à l’exigence de neutralité par la loi du 24 août 2021. Pour les autres participants aux compétitions de football, il a étrangement justifié l’interdiction des signes religieux ou politiques en la jugeant « nécessaire » pour prévenir « tout affrontement ou confrontation sans lien avec le sport », sans exiger la moindre preuve de l’existence d’un tel risque : CE, 29 juin 2023, précit.
30 V. par ex., de manière très claire, Kennedy v. Bremerton School District, 597 U.S. 507 (2022) ; Carson v. Makin, 596 U.S. 767 (2022).
31 Espinoza v. Montana Department of Revenue, 591 U.S. 464 (2020), Sotomayor diss.
32 Lynch v. Donnelly, 465 U.S. 668 (1984), O’Connor conc., p. 688.
33 Ibid., p. 690 : « determine whether the action carries a forbidden meaning » ; p. 692 : « What is crucial is that a government practice not have the effect of communicating a message of government endorsement or disapproval of religion ».
34 Pleasant Grove v. Summum, précit., p. 477 : « The “message” conveyed by a monument may change over time ».
35 Van Orden v. Perry, 545 U.S. 677 (2005), Breyer conc., p. 702 s.
36 United States Court of Appeals for the Tenth Circuit, 9 nov. 2016, Felix v. City of Bloomfield, no 14-2149, p. 25 s., note 8.
37 McGowan v. Maryland, 366 U.S. 420 (1961), p. 431 s.
38 Lynch v. Donnelly, précit., O’Connor conc. : « The creche is a traditional symbol of the holiday ».
39 Ibid., p. 693 ; County of Allegheny v. ACLU, 492 U.S. 573 (1989), O’Connor conc., p. 630. Sur la question de l’invisibilisation du fait religieux majoritaire, qui fait en quelque sorte partie du décor, V. C. Laborde, art. cit., p. 174.
40 County of Allegheny v. ACLU, précit., p. 599 s.
41 Lynch v. Donnelly, précit., O’Connor conc. : « a typical museum setting, though not neutralizing the religious content of a religious painting, negates any message of endorsement of that content ». V. à propos de la « croix de Ground Zero » à New York, American Atheists v. Port Authority of New York and New Jersey, 760 F.3d 227 (2014).
42 Lynch v. Donnelly, précit., p. 671.
43 Lynch v. Donnelly, précit., O’Connor conc. : « The evident purpose of including the creche in the larger display was not promotion of the religious content of the creche, but celebration of the public holiday through its traditional symbols ».
44 County of Allegheny v. ACLU, précit., O’Connor conc., p. 626 s.
45 CE, 9 nov. 2016, no 395122, Commune de Melun ; no 395223, Fédération de la libre pensée de Vendée. V. les conclusions de la rapporteure publique Aurélie Bretonneau, p. 12 et s.
46 CE, 9 nov. 2016, Commune de Melun, précit., § 5 ; Fédération de la libre pensée de Vendée, précit., § 5 [souligné par nous].
47 TA Lyon, 19 mars 2025, no 2300070, Fédération ardéchoise et drômoise de libre pensée, § 9.
48 Ibid., § 10.
49 CE, 11 déc. 2020, no 426483, Commune de Chalon-sur-Saône.
50 CE, 25 oct. 2002, no 251161 : « les dispositions relatives aux menus qui ne font référence à aucun interdit alimentaire ne présentent pas non plus un caractère discriminatoire en fonction de la religion des enfants ou de leurs parents ». La requérante affirmait que l’absence de viande à la cantine le vendredi les exposait à un manque de protéines, mais également que cette pratique, conforme aux prescriptions imposées par la religion chrétienne, était contraire au principe de laïcité et de neutralité de l’enseignement public.
51 « Béziers : la rédaction de Charlie Hebdo répond à Robert Ménard. “Un dessin ça ne se détourne pas” », Métropolitain, 24 oct. 2020.
52 TGI Paris, 22 mars 2007 : JCP G, II, 10079.
53 F. Héran, Lettre aux professeurs sur la liberté d’expression, Paris, La Découverte, 2021, p. 93 : « Si seule la République est tenue de respecter les croyances, alors cette obligation devrait s’étendre aux professeurs de l’Éducation nationale dans l’exercice de leurs fonctions. »
54 Abington School District v. Schempp, 374 U.S. 203 (1963), p. 225.
55 Stone v. Graham, 449 U.S. 39 (1980), p. 42.
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Référence papier
Thomas Hochmann, « Pour une conception expressive de la laïcité », Revue du droit des religions, 20 | 2025, 13-28.
Référence électronique
Thomas Hochmann, « Pour une conception expressive de la laïcité », Revue du droit des religions [En ligne], 20 | 2025, mis en ligne le 14 novembre 2025, consulté le 08 décembre 2025. URL : http://journals.openedition.org/rdr/2742 ; DOI : https://doi.org/10.4000/154xm
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